STS, 24 de Enero de 2007

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 29 de mayo de 2002, por el que se otorgó licencia de obras a la entidad Promociones La Montúa S.L para la construcción de 62 viviendas en edificios plurifamiliares, parcelas 2-4, en el lugar conocido como Cortijo El Alicate (expediente 1358/01), solicitando, al mismo tiempo, la suspensión de la ejecutividad de dicha licencia, pues, de lo contrario, el recurso contenciosoadministrativo perdería su finalidad por las razones que seguidamente se exponían, entre otras porque la licencia impugnada se otorgó para construir en suelo clasificado como urbanizable no programado por el vigente Plan de Ordenación Urbana de 1986, habiéndose obviado los preceptivos instrumentos de desarrollo, cual son el Programa de Actuación Urbanística y el Plan Parcial.

De la solicitud de suspensión cautelar, formulada por la Administración autonómica recurrente, la Sala de instancia dio traslado al Ayuntamiento de Marbella, que se opuso a la misma mediante escrito presentado con fecha 20 de diciembre de 2002, dictando dicha Sala auto con fecha 2 de abril de 2003

, por el que accedió a la suspensión cautelar interesada por la Administración autonómica recurrente.

El referido auto accediendo a la suspensión de los efectos de la licencia de obras se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos recogidos en sus fundamentos jurídicos cuarto a octavo: «CUARTO: Debe comenzarse considerando que el presupuesto esencial de la suspensión cautelar está constituído por lo que tradicionalmente se viene denominando el "periculum in mora", identificado con la necesidad de evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal, postulado que se recogía en el art. 122.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y ahora en el 130.1 de la vigente, en cuanto se refiere a que la aplicación del acto o disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y desarrollando más este presupuesto puede añadirse que, para ser apreciado, requiere que la actuación administrativa, en relación con la cual se pide la medida cautelar, debe tener la virtualidad práctica de afectar a los derechos o intereses de quien tal suspensión reclama y en términos de producirles perjuicios de tan importante entidad que su reparación satisfactoria no se lograría con la eventual sentencia favorable que pudiera obtener el recurso principal. Así, en todo incidente de suspensión cautelar aparecen enfrentados dos clases de intereses: los perseguidos por la actuación administrativa impugnada y los de la parte demandante en el proceso contencioso-administrativo que reclama dicha medida cautelar, debiendo decidirse ante los intereses en conflicto a cuál de ellos ha de darse prioridad. En el presente caso, ambas litigantes forman parte de la Administración Pública (en un caso local y en otro autonómico) lo que dificulta la ponderación al resultar inaplicable la regla que atiende a la prevalencia inicial de los intereses de carácter público, debiendo añadirse a los anteriores los intereses particulares de la entidad codemandada. QUINTO.-Para abordar el problema que tratamos, pondremos de relieve, en primer término, que el Tribunal Supremo, al mantener su doctrina relativa a la suspensión de las licencias administrativas urbanísticas, lógicamente ha partido, como normalmente acontece, de supuestos muy concretos, que, aisladamente considerados, carecen de entidad real o de la suficiente importancia en una análisis global de la ordenación o planificación de la localidad o municipio a que cada recurso se refiera. No es este nuestro caso, pues la Sala se enfrenta ahora, no a un supuesto aislado o excepcional, sino a otra impugnación más de las mucha que han sido interpuestas bien por particulares, bien por la Administración Autonómica (que llega a reconocer más de 130 recursos pendientes ante esta Sala) todas ellas relativas a licencias otorgadas, a su juicio indebidamente, por el Consistorio marbellí. Y este hecho fundamental unido a las resoluciones que ya se han ido adoptando por la Sala en materia urbanística en relación con el Ayuntamiento demandado, exigen, como se ha dicho, un nuevo análisis y ponderación de tan especiales circunstancias y de los intereses en juego, a fin de valorar si, como argumente la Letrada de la Junta de Andalucía, dada la dinámica generada en el término municipal que nos ocupa, la ponderación de la pérdida de la finalidad del recurso ha de efectuarse desde una valoración global. Así las cosas, entendemos que en buena lógica puede ser aceptado el argumento, ya que al estarse procediendo, sistemática e inexorablemente, a la ejecución material de las obras amparadas por tales licencias, -llegándose incluso a la conclusión de las mismas antes de que los recursos interpuestos hayan sido definitivamente resueltos en las correspondientes instancia, lo que suele ser frecuente dado el grave problema de retraso en la tramitación y resolución de recursos que la Sala arrastra y tiempo que puede transcurrir caso de que se interponga Recurso de Casación contra la sentencia que finalmente recaiga- es posible que nos encontremos con que, cuando se dicten los pronunciamientos judiciales de tantísimos recursos, se haya podido también consumar la ejecución o construcción no de un edificio o urbanización, sino de una parte de cierta importancia del municipio. SEXTO.- De otra parte, en esta fase de suspensión cautelar no es frecuente ni muchas veces deseable adentrarse demasiado en la cuestión de fondo y suele realizarse, por ello, un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados. Sin embargo, hay ocasiones en que la prueba disponible y otras circunstancias hacen que no resulte inapropiado -siquiera sea como examen de un dato más para dilucidar la prevalencia del interés más relevante de entre los que se hallan en conflicto- un cierto acercamiento a las cuestiones de fondo, naturalmente sin perjuicio de lo que puede resulta del ulterior desarrollo del Recurso ni prejuzgar el fallo que definitivamente pueda recaer en él. en ese contexto entendemos que, por ahora, en el presente supuesto la apariencia de buen derecho no jugaría a favor de la Administración demandada, al aparecer más consistentes y fundados los argumentos de la actora que mantiene la tesis de que la licencia de autos autoriza indebidamente la construcción de viviendas, sobre suelo clasificado como urbanizable no programado por el P.G.O.U. de Marbella de 1986 obviándose los preceptivos instrumentos de desarrollo: Programa de Actuación Urbanísticas y Plan Parcial. Y esta argumentación aparece avalada por informe técnico del arquitecto municipal obrante en el expediente administrativo del Recurso, conforme al cual el proyecto aprobado no se ajustaría a la ordenación establecida en el P.G.O.U. de 1986. (Normativa aprobada por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha 28/11/00) expresando que "los terrenos donde se pretende actuar están clasificados como Suelo Urbanizable No Programado (URNP-RT), uso global residencial turístico, sin P.P.O. aprobado.- El proyecto que realiza una propuesta en base a la ordenanza Poblado Mediterráneo PM-3, no se ajusta e incumple las determinaciones del P.G.O.U. Añade el técnico municipal que "según el Documento para el Cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T. va la Revisión en trámite del P.G.O.U., aprobado por el Pleno de 17/8/99, Documento de Alegaciones al mismo aprobado en sesión plenaria de 22/11/99 y Modificaciones a las Alegaciones aprobadas en sesión plenaria de 12/02/00. La zona donde se pretende actuar se encuentra en el Sector de Suelo Urbanizable Programado ORP-RR-6 "Cortijo el Alicate" contando con Plan Parcial aprobado inicialmente el 22/03/99 que la sitúa en la parcela 2.4 y está clasificada de Poblado Mediterráneo PM-3.- Esta parcela tiene un Estudio de Detalle que cuenta con aprobación inicial de 15/01/02 condicionada a presentar Texto Refundido visado, y a cuya ordenación de volúmenes el proyecto se ajusta". Y respecto al T.R. de la Revisión en trámite del P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4/12/2000 (suspendida cautelarmente por el T.S.J.A. en fecha 22/01/01 ) confirma las condiciones urbanísticas respecto a lo últimamente dicho, lo que quiere decir que la licencia se ajustaría a la Revisión del P.G.O.U. de Marbella, instrumento no publicado en la actualidad, lo que haría que dicha licencia se hallara, en realidad, huérfana de cobertura legal. A este respecto, indicaremos que por Auto de la Sala de 10 de septiembre de 1998, posteriormente ratificado por el Tribunal Supremo, se suspendió la ejecutividad del Acuerdo del Ayuntamiento de Marbella de fecha 7 de agosto de 1998, que declaraba aprobado por silencio administrativo positivo dicha revisión del P.G.O.U. de Marbella. Asimismo, por Auto de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2001, se acordó no acceder a la suspensión cautelar del Acuerdo de 13 de noviembre de 2000, del Delegado Provincial en Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes relativa a la publicación de las normas urbanísticas del P.G.O.U. de Marbella de 1986, llevada a efecto el 28 de noviembre de 2000 en el B.O.P. de Málaga. Por último esta Sala en la reciente Sentencia de 13 de marzo de 2003 ha anulado los Acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Marbella en sesión extraordinaria y urgente celebrada el 4 de diciembre de 2000 relativa a la aprobación del Texto Refundido de la Revisión del P.G.O.U. de la ciudad y al otorgamiento de licencias urbanísticas en base a dicha Revisión del P.G.O.U. SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la determinación de la prevalencia del interés más relevante de entre los que se hallan en conflicto ya se ha adelantado que en este Recurso nos encontramos con los enfrentados intereses de dos Administraciones Públicas y con los particulares o privados de la entidad codemandada. Comenzando por el análisis de lo que podría generar mayores dudas, que sería la prevalencia de los intereses de las dos Administraciones en litigio, hemos de expresar que, como es sabido, la diversidad de intereses en el campo del urbanismo hace que la potestad de planeamiento sea de titularidad compartida entre las Corporaciones Locales y las Comunidades Autónomas, resultando, en principio, de mayor relevancia y entidad el interés que pueda ostentar la Administración Autonómica que ha de entenderse como supralocal o comunitario. Así, en relación a la ordenación del territorio, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que se configura como un título competencial específico dentro del sistema constitucional en favor de las C.C.A.A. y se identifica con una política y una función pública y no por sectores concretos del ordenamiento, y de la actividad pública, por lo que su ejercicio ha de contemplar las competencia concurrentes de otras administraciones. Es también esencial recordar que, aunque corresponda a las entidades locales la ejecución de los planes municipales esta competencia no puede entenderse aisladamente, como también ha dicho el Tribunal Supremo, sino dentro de un sistema orgánico conjunto en que las C.C.A.A. asumen el papel principal en la fijación de directrices y el control de las actuaciones relacionadas con este campo. De ahí que en un caso como el que nos ocupa, debamos entender que el interés local, concretado en la ejecutividad del Acuerdo de concesión de la licencia urbanística que se impugna, no debe prevalecer ante el interés de la Comunidad Autónoma, preeminente y de superior rango jerárquico, en que se respete no sólo la legalidad vigente sino, en este caso, el modelo de ordenación legalmente configurado en el P.G.O.U. por ella aprobado. Asimismo no hay duda del interés particular de la codemandada en que la ejecución del acto recurrido no se suspenda, pero ese interés privado debe también subordinarse al público, resultando indudable además, como también indica la actora, que en un caso como el que nos ocupa un importante cambio de las condiciones de planeamiento podría soportar dichos déficits y sobrecargas. De ahí también que los particulares intereses del titular de la licencia deban ceder ante los del conjunto de población en la zona. OCTAVO.- Finalmente, pone en cuestión la actora para justificar la pérdida de la finalidad legítima o los perjuicios de muy difícil reparación que supondría la ejecución de la licencia de autos, la posibilidad de restaurar la legalidad urbanística mediante la demolición de las obras porque cuando el Recurso quede definitivamente resuelto las construcciones autorizadas habrán pasado, con toda seguridad, a terceros adquirentes y no sólo eso sino que conllevaría un importante quebranto económico para las arcas y el caudal municipal que habría que detraer de otras necesidades y cuya óptima administración es de interés público. Pues bien, los anteriores argumentos no deben obviarse y aún reconociendo que en el ámbito de la gestión urbanística son muy excepcionales los autos que conceden la suspensión, es incuestionable -porque la realidad y la práctica profesional así lo evidencia- que la transformación de los terrenos que toda obra urbanística comporta es difícilmente reversible. Irreversibilidad más evidente en casos como el actual en que el número de impugnaciones de licencias otorgadas por el Consistorio marbellí es muy elevado y afecta a un colectivo posiblemente muy numeroso. Y en el supuesto de que la reversión fuera posible las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados a terceros adquirentes y titulares de licencias habrían de ser de una entidad tal que afectaría gravemente como indica la actora al caudal municipal y a los intereses económicos de la localidad de Marbella. En definitiva, podemos concluir que las razones argüidas en favor de la suspensión cautelar cobran un relieve y trascendencia nada desdeñables en el marco general de las impugnaciones de licencias aprobadas por el Consistorio de Marbella e impugnadas ante esta Sala, al poder incidir en la transformación del modelo de ciudad planificado o afectar con intensidad a la gestión del erario público municipal con una posible repercusión muy negativa para la colectividad».

Notificada la expresada resolución a las partes, la representaciones procesales de la entidad Promociones La Montúa S.L. y el Ayuntamiento de Marbella dedujeron contra la misma sendos recursos de súplica, que, después de oír a la Administración autonómica solicitante de la medida cautelar, fueron desestimados por la Sala de instancia mediante auto de fecha 25 de julio de 2003 porque las alegaciones formuladas por las recurrentes no desvirtuaban las razones tenidas en cuenta para adoptar la medida cautelar, frente al que las representaciones procesales de la entidad Promociones La Montúa S.L. y del Ayuntamiento de Marbella prepararon recurso de casación interesando a la Sala de instancia que remitiese las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por auto de fecha 18 de noviembre de 2003, en el que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador Don Antonio Pujol Ruiz, y la entidad Promociones La Montúa S.L., representada por la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí, al mismo tiempo que presentaron sendos escritos de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación presentado con fecha 30 de diciembre de 2003 por el representante procesal del Ayuntamiento de Marbella se basa en tres motivos, esgrimidos todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia, al acceder a la medida cautelar, lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, pues la suspensión cautelar acordada causa perturbación grave no sólo en los intereses municipales sino a los terceros de buena fe, mientras que los posibles perjuicios causados con la construcción autorizada resultarías fácilmente resarcibles mediante la demolición e indemnización subsiguiente a los titulares de la licencia, apareciendo evidentes los perjuicios que la suspensión de los efectos de la licencia causa a los intereses de la Administración municipal por la suspensión de su actividad y del impulso que ello supone para la economía del municipio, además del perjuicio producido a los titulares de la licencia, a quienes les supone un grave quebranto económico, sin que en este caso la Administración autonómica solicitantes de la medida esté velando por los intereses supralocales; el segundo por haber infringido con los autos recurridos lo dispuesto en los artículos 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 180 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, ya que no concurren las circunstancias excepcionales que permitan la quiebra del principio general de ejecutividad de los actos administrativos y sin que se den en el caso enjuiciado los supuestos para acceder a suspender tal principio, al no peligrar la protección de los intereses que con el recurso se intentan salvaguardar, habiendo la doctrina jurisprudencial declarado el carácter restrictivo de la suspensión cautelar en materia urbanística en los autos de esta Sala que se citan; y el tercero por haber vulnerado la Sala de instancia el artículo 24 de la Constitución por haber examinado en el auto recurrido cuestiones relacionadas con el fondo del asunto, lo que resulta vedado en el incidente de medidas cautelares, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se pronuncie otro más ajustado a derecho.

Con fecha 24 de diciembre de 2003 presentó escrito de interposición de recurso de casación la representación procesal de la entidad Promociones La Montúa S.L., basándose en cinco motivos al amparo todos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero porque los autos recurridos infringen la doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión en materia urbanística; el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional al no existir «periculum in mora», ya que existe una apariencia de buen derecho en favor de la entidad ahora recurrente; el cuarto porque el Tribunal "a quo" conculca con los autos recurridos la doctrina jurisprudencial relativa al procedimiento bifásico de aprobación de los planes de urbanismo y a la competencia para decidir acerca de los aspectos que no afectan a los intereses supralocales, recogida en la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 1992 ; y el quinto por existir un manifiesto perjuicio para la entidad recurrente si se retrasan los efectos de la licencia de obras al haber invertido cuantiosas sumas en la promoción de las viviendas a construir y celebrado contratos con terceros, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se declare la improcedencia de la suspensión.

Admitido a trámite los recursos de casación interpuesto por auto de fecha 20 de julio de 2006, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 10 de enero de 2004, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

La representación procesal del Ayuntamiento recurrente alega, como primer motivo de casación al amparo de el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la infracción por la Sala de instancia del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, ya que la suspensión cautelar causa perturbación grave no sólo a los intereses municipales sino a los terceros de buena fe titulares de la licencia de obras, mientras que los posibles perjuicios que pudieran causarse con las construcciones autorizadas serían fácilmente reparables mediante la demolición y la subsiguiente indemnización a los referidos titulares de la licencia, produciendo además la suspensión de los efectos de la licencia evidentes perjuicios en la economía del municipio por paralizarse una actividad productora de riqueza, sin que la Administración autonómica, solicitante de la medida cautelar, pueda basarse en que con ello está velando por intereses supralocales.

Examinando por orden inverso las razones por las que la representación procesal del Ayuntamiento recurrente considera que el Tribunal a quo ha conculcado lo establecido en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción, debemos indicar que, con la solicitud de suspensión de los efectos de la licencia, la Administración de la Comunidad Autónoma no trata de proteger intereses supralocales sino conseguir que se respete la legalidad urbanística, lo que constituye también una potestad y un deber que sobre ella pesa, que, en este caso, ha entendido se cumple con la impugnación de una licencia municipal que considera contraria a derecho, al mismo tiempo que pide la suspensión cautelar de sus efectos.

El impulso de la economía municipal sólo puede ser amparado jurisdiccionalmente cuando se acomete dentro de la legalidad, de manera que, por muy útil que resulte para generar riqueza la actividad constructiva, no puede ser razón para permitir que se realice al margen del ordenamiento urbanístico.

El perjuicio derivado de la suspensión cautelar para terceros de buena fe, como pueden ser los titulares de la licencia de obras, tiene que ser ponderado, como establece el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional, con la pérdida de la finalidad del proceso, que ha sido la razón de accederse a aquélla por la Sala de instancia mediante un juicio que ha quedado perfectamente reflejado en la resolución dictada.

Mientras que el posible perjuicio por la demora en construir para la titular de la licencia de obras resulta fácilmente reparable mediante una congrua indemnización en el caso de que la acción ejercitada por la Administración de la Comunidad Autónoma fuese desestimada, tal reparabilidad no resulta predicable de los perjuicios derivables de la edificación llevada a cabo al amparo de dicha licencia si se declarase ilegal, puesto que, además de ser imposible restaurar el suelo a su estado primitivo, supondría cuantiosas indemnizaciones a cargo del propio Ayuntamiento, que concedió indebidamente la licencia, para indemnizar a todos los perjudicados por las demoliciones, siendo más lógico evitar que se construya cuando exista riesgo de demolición, aunque haya que indemnizar a los titulares de la licencia por la demora si hubiese derecho a edificar, que permitir que se edifique cuando la indemnización a pagar a aquéllos y sucesivos adquirentes, si hubiese que demoler, sería mucho mayor por haberse concedido ilegalmente la licencia, lo que justifica plenamente la ponderación de intereses efectuada por el Tribunal a quo para inclinarse en favor de la suspensión cautelar de los efectos de la licencia.

En el segundo motivo se aduce la conculcación por el Tribunal a quo de los artículos 56 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 180 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 28 de noviembre de 1986, que consagran el carácter ejecutivo de los actos administrativos, y que, en materia de urbanismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado confiriendo un carácter restrictivo a la suspensión de su ejecutividad, por lo que no se ha accedido a la suspensión en otros supuestos idénticos al que ahora nos ocupa.

Este motivo, al igual que el primero, tampoco puede prosperar porque es la regla de la ejecutividad de los actos administrativos, recogida en los preceptos invocados como infringidos, la que implica que sea necesario solicitar en sede jurisdiccional la suspensión cautelar de una resolución administrativa impugnada para que su eficacia se posponga hasta la decisión definitiva del pleito en que se impugna aquélla, de manera que, al hacer uso los Tribunales de su potestad de acordar medidas cautelares, entre otras la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no se infringen las normas que establecen la ejecutividad de los mismos sino que, por el contrario, se arranca de tal presupuesto para acceder a la suspensión interesada o denegarla, de modo que lo que, en su caso, podrían vulnerarse son las normas sobre la justicia cautelar, que, al analizar el motivo de casación anterior, hemos llegado a la conclusión de que no han sido conculcadas por la Sala de instancia.

Invoca el Ayuntamiento recurrente el carácter restrictivo de la medida cautelar de suspensión en materia urbanística, cuando lo cierto es que la regulación de las medidas cautelares en un proceso en sede jurisdiccional es idéntica cualquiera que se el objeto del pleito, de modo que a lo que se debe atender, como señala el Tribunal a quo en el auto recurrido, es al caso concreto para acordar o denegar la medida cautelar pedida, circunstancias singulares perfectamente recogidas en dicho auto, que aconsejan en esta ocasión suspender los efectos de la licencia municipal de obras impugnada.

Finalmente, la representación procesal del Ayuntamiento recurrente reprocha a la Sala de instancia haber vulnerado el artículo 24 de la Constitución por haber examinado el fondo del conflicto planteado con el fin de resolver acerca de la petición formulada de suspensión de los efectos de la licencia de obras.

Esta afirmación no es exacta.

Aunque sea admisible, para administrar justicia preventiva o cautelar, analizar el conflicto en los términos planteados a fin de indagar acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, no es procedente anticipar la solución por carecer de elementos de juicio suficientes y no ser el momento procesal idóneo cuando la contradicción no se ha podido articular con las suficientes garantías, pero no ha sido este el proceder del Tribunal a quo.

Los argumentos o razones de fondo expuestos por la Sala en la resolución impugnada se utilizan con el único fín de dejar en entredicho la decisión municipal impugnada y despejar el camino para llevar a cabo un adecuado juicio en orden a la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso interpuesto y a una más rigurosa ponderación de los intereses en conflicto, que, en definitiva, son los criterios legales, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, para acceder o denegar la medida cautelar interesada, y, por consiguiente, con lo expuesto por la Sala de instancia en el auto recurrido no se menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandados, de manera que este tercer motivo de casación, sostenido por el representante procesal del Ayuntamiento recurrente, debe ser también desestimado.

Los dos primeros motivos de casación aducidos por la representación procesal de la entidad titular de las licencias de obras, cuya ejecutividad ha suspendido cautelarmente la Sala de instancia, se basan en que ésta no se ha percatado, al así decidir, de que la apariencia de buen derecho es la que debería haber llevado a dicha Sala a denegar tal suspensión cautelar, dado que la licencia municipal, que le ha sido concedida para construir viviendas en edificios plurifamiliares, debe examinarse al margen del otorgamiento de otras al estar aquélla amparada por el planeamiento urbanístico vigente.

Ambos motivos no pueden prosperar porque con ellos se pretende que examinemos nosotros si la licencia de obras en cuestión es o no ajustada a derecho, a pesar de que el Tribunal a quo ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico sexto del auto recurrido las razones por las que la «apariencia de buen derecho no jugaría a favor de la Administración demandada, al aparecer más consistentes y fundados los argumentos de la actora, que mantiene la tesis de que la licencia de autos autoriza indebidamente la construcción de viviendas sobre suelo clasificado como urbanizable no programado por el P.G.O.U. de Marbella de 1986 obviándose los preceptivos instrumentos de desarrollo: Programa de Actuación Urbanística y Plan Parcial».

Si ello es así, y la representación procesal de la entidad titular de la licencia no demuestra lo contrario, resulta evidente que el fumus boni iuris no está absolutamente de su parte, como afirma, sino que, por el contrario, tal apariencia favorece la pretensión suspensiva ejercitada por la Administración autonómica sin perjuicio de la decisión definitiva que recaiga una vez sustanciado el pleito.

Al articular estos motivos de casación, la representación procesal de la entidad titular de la licencia reconoce la falta de publicación del ordenamiento urbanístico, en el que se basa su derecho a construir, y admite que no ha recaído aprobación definitiva del Plan Parcial y del Estudio de Detalle, pero asegura que deben entenderse aprobados definitivamente por silencio de acuerdo con lo establecido en los artículos 116 y 119 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, según Ley 1/1997 del Parlamento de Andalucía

, cuestiones todas que no cabe dirimir en este incidente de medidas cautelares, y que, en cualquier caso, reafirman la tesis del Tribunal a quo relativa a la apariencia de buen derecho que reviste la pretensión de la Administración autonómica recurrente.

En los motivos tercero y cuarto sostiene la representación procesal de la entidad mercantil recurrente que no existe conflicto de intereses entre la Administración de la Comunidad Autónoma recurrente y el Ayuntamiento, que otorgó la licencia, ni periculum in mora si no se mantiene la suspensión.

En cuanto a esta última alegación carece de sentido porque, de declararse en sentencia ajustada a derecho la licencia de obras impugnada, siempre habrá posibilidad de realizar la construcción de las viviendas aunque ello haya causado perjuicios a la titular de aquélla por la demora, los que son susceptibles de reparación, mientras que, si se edifica y en sentencia se declara ilegal la licencia, la alteración del suelo resultaría de reposición imposible y de muy difícil reparación los perjuicios, lo que, como hemos indicado al examinar el primer motivo de casación aducido por el Ayuntamiento recurrente, llevó razonablemente a la Sala de instancia a suspender provisionalmente los efectos de la licencia.

La contraposición de intereses defendidos por la Administración autonómica y el Ayuntamiento, que concedió la licencia suspendida, no se la inventa la Sala de instancia sino que la esgrime este último, lo que, en el oportuno juicio de ponderación, ha inclinado a dicha Sala a considerar prevalente el respeto a la legalidad urbanística frente al crecimiento de la economía del municipio al margen o en contra de aquélla, razón por la que estos dos últimos motivos de casación deben, al igual que los anteriores, ser desestimados.

La declaración de no haber lugar a los recursos de casación interpuesto comporta la imposición de cotas a los recurrentes, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .