STS, 28 de Enero de 2002
| Ponente | Francisco González Navarro |
| ECLI | ES:TS:2002:440 |
| Número de Recurso | 5179/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 5179 de 1999, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de GRAN CASINO ALJARAFE, S.A. contra el Auto dictado por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, con fecha doce de abril de 1999, en la pieza de suspensión núm. 2288/98. Sobre resolución de concurso público para la adjudicación de la autorización de instalación de casino de juego. Siendo parte recurrida INYCO, S.A., JUNTA DE ANDALUCÍA, DON Ignacio Y LA ENTIDAD LEISURE GAMING CORPORATIÓN, S.L.
La parte dispositiva del auto recurrido es del tenor literal siguiente: «La Sala dijo: Se desestiman los recurso de súplica deducidos por la Junta de Andalucía y por la entidad "Gran Casino de Aljarafe", S.A., contra el auto de fecha 4-1-1999, manteniéndose la suspensión cautelar de la resolución impugnada en la pieza principal, Orden de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, de fecha 29 de julio de 1998. ».
Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Gran Casino Aljarafe, S.A. presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, con sede en Sevilla, sección primera, preparando recurso de casación contra la misma. Por auto de fecha 11 de mayo de 1999, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.
Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.
Por el Procurador Sr. Hidalgo Senen y la Junta de Andalucía se presentaron escritos de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes, declarándose caducado el trámite de oposición concedido a la Procuradora Sra. Simón Bullido
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día quince de noviembre del dos mil uno, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Enrique Lecumberri Martí.
Por providencia de 12 de noviembre de 2001 el Magistrado Ponente solicitó la abstención, en base a la causa número 5 del artículo 219 de la ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, suspendiéndose la votación y fallo de este recurso fijado para el día 15 de los corrientes hasta que la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo se pronuncie sobre la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221 de la citada ley Orgánica del Poder Judicial.
Se señaló para votación y fallo el día DIECISEIS DE ENERO DE DOS MIL DOS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales.
En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 5179/99, GRAN CASINO ALJARAFE, S.A. , que ha comparecido representada por procurador que actúa dirigido por letrado, impugna el auto del Tribunal Superior de justicia en Andalucía, con sede en Sevilla, (sala de lo contencioso-administrativo), de 12 de abril de 1999, dictada en el pieza separada de suspensión 2288/1998.
Los tres motivos de casación que al amparo de lo establecido en los apartados c) y d) del artículo 88 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción se aducen por la representación y defensa procesal de la entidad mercantil Gran Casino Aljarafe S.A., contra la resolución dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -con sede en Sevilla- de doce de abril de mil novecientos noventa y nueve, que desestimó el recurso de súplica deducido frente a una anterior resolución de cuatro de enero del citado año, que acordó la suspensión cautelar de la Orden de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, que resolvió el concurso público convocado por la Orden de veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete, para la adjudicación de la autorización de un casino de juego en la provincia de Sevilla, concediendo la referida autorización a la sociedad aquí recurrente, están íntimamente relacionados, en atención a las argumentaciones jurídicas esgrimidas por la representación procesal de Gran Casino Aljarafe S.A. en el escrito de interposición del presente recurso para impugnar la suspensión de la ejecutividad de la referida Orden de veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete, acordada por la Sala de instancia, ya que en el desarrollo y fundamentación de cada uno de estos tres motivos de casación se reiteran y reproducen, desde similar óptica sustantiva y procesal, las mismas infracciones que a juicio de la parte recurrente incurre la resolución judicial recurrida, que circunscribe con la cita de los preceptos que configuran la tutela cautelar y la doctrina jurisprudencial de nuestra Sala, en estos órdenes: limitación de la cognitio judicial en el trámite cautelar y carácter excepcional de la suspensión, ponderación de los perjuicios que acarrea la ejecución del acuerdo impugnado y su prevalencia del interés público.
A partir de las resoluciones de este Tribunal Supremo de 6 y 10 de abril de 1989, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo -entre otras, en sentencias de 24 de noviembre de 2001, 24 de mayo de 2001 y 5 de junio de 2000- que la nulidad radical o de pleno derecho puede ser causa determinante de la suspensión del acto administrativo recurrido, pues aun cuando el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956 - aplicable a este proceso por razones temporales- guarda silencio sobre la nulidad de pleno derecho como supuesto suficiente para justificar la suspensión, expresamente admitida en el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992, que repite casi literalmente el artículo 47 de la Ley de 17 de julio de 1958, no impide que dicha nulidad pueda operar no sólo en vía administrativa, sino también en el campo procesal, siempre que de una manera terminantemente clara y ostensible se aprecie la posibilidad de concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico.
En el caso que enjuiciamos, ninguno de los criterios que jurisprudencialmente se han formulado para la determinación de este vicio de nulidad: su apariencia u ostensibilidad, carencia total de un elemento esencial o su contradicción con el orden público, se aprecia ni en los escritos de las partes que demandaron en instancia la adopción de esta medida excepcional ni en la resolución adoptada por la Sala de instancia, pues si en estos incidentes el juzgador no puede prejuzgar el fondo de la cuestión litigiosa, so pretexto de la apariencia de buen derecho, ya que debe ponderar en qué medida el interés público exige la ejecutividad del acto impugnado y los perjuicios de «imposible o difícil reparación», según dicción del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, le pueden acarrear al solicitante de la medida cautelar; resulta que los indicios que a juicio del Tribunal a quo son concluyentes de los vicios de nulidad de pleno derecho en los términos establecidos en el artículo 62.1.f) de la citada Ley 30/1992, en relación con el artículo 4.g) del Decreto 229/1988, de 31 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego de la Comunidad Autónoma de Andalucía y la Base 2.f) de la Orden de 27 de mayo de 1997 por la que se convoca concurso público para la autorización de instalación de un casino de juego en la provincia de Sevilla, no tienen a nuestro juicio enjundia suficiente para apreciar a simple vista y sin una mejor y más profunda argumentación la aparente nulidad de pleno derecho de las resolución administrativa impugnada, cuyo estudio corresponde hacerlo en el proceso principal -sentencia de veintiocho de junio de dos mil, recaída en el número de casación 5794/96-.
Tampoco, y así expresamente se reconoce por la Sala de instancia, parece que se hayan acreditado por los instantes de la aludida medida cautelar perjuicios de imposible o muy difícil reparación; por lo que al no concurrir en el supuesto que analizamos los presupuestos o requisitos establecidos en el artículo 122, procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.a) de la vigente Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, declarar haber lugar al presente recurso de casación, y consiguientemente denegar la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, máxime cuando los perjuicios que de la eventual ejecución del acuerdo impugnado pudiera ocasionársele a la Administración autónoma, en el supuesto de que se estimara el recurso contencioso-administrativo, no fueron alegados por la citada Administración durante el proceso incidental, que defendió no sólo la legalidad del acuerdo impugnado, sino también y principalmente la ejecutividad del mismo.
Con la estimación de los motivos de casación aducidos por el recurrente, procede declarar haber lugar al recurso y, en consecuencia, cada parte deberá satisfacer sus propias costas causadas en este recurso de casación, de conformidad con el artículo 95.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mientras que respecto a las de instancia, no procede hacer expresa condena al pago de las mismas, al no apreciarse temeridad ni dolo en las partes, como establece el artículo 139 de la misma Ley, vigente de acuerdo con la disposición transitoria novena de la nueva Ley Reguladora de esta Jurisdicción.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la procuradora Dª María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de Gran Casino Aljarafe S.A., contra el auto que dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 12 de abril de 1999 -recaído en la pieza separada de suspensión número 2288/97-.
Casamos y anulamos los autos recurridos, que declaramos sin valor ni efecto alguno; y desestimamos la petición de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado sustanciada en la pieza separada de suspensión de la que el presente recurso de casación trae causa.
La parte recurrente satisfará sus costas en este recurso de casación; sin imposición de las causadas en instancia.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.
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