STS, 7 de Octubre de 1999
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| Número de Recurso | 8676/1995 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 8676/1.995, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra el auto dictado el 12 de Septiembre de 1.995 en pieza separada de suspensión del recurso 89/95, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Primera), sobre exención de visado
El Auto recurrido en casación contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto de fecha 13/06/95, el cual confirmamos en sus propios términos, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en su tramitación".
Notificado el anterior Auto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra el mismo. Por Providencia de 20 de Octubre de 1.995 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, ordenando emplazar a las partes para que comparezcan en el plazo de treinta días ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como remitirle las actuaciones.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por Providencia de 13 de Febrero de 1.996 se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, para que en el plazo de treinta días manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la expresada Sala y, en caso afirmativo, formule el escrito de interposición dentro de dicho plazo. La mencionada parte cumplimentó el trámite por medio de escrito alegando que se sirva tenerlo por sostenido e interpuesto recurso de casación ordinario contra el Auto de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de Septiembre de 1.995, se sirva asimismo admitirlo y ordenar su sustanciación y, en su día, dicte nueva resolución en la que estimándolo en todas sus partes se case y se anule al auto recurrido.
Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó Providencia de 13 de Septiembre de 1996, admitiendo el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, y no habiéndose personado la parte recurrida, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día CINCO DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE en cuyo tuvo lugar su celebración.
El Sr. Abogado del Estado articula tres motivos de casación contra el Auto de 12 de Septiembre de 1.995, por el que se adopta la medida cautelar positiva de no exigir al recurrente en vía contenciosa el visado de residencia durante la tramitación del recurso contencioso de que esta pieza separada dimana.
El primer motivo, articulado sobre la hipotética infracción por el auto recurrido de los artículos 122 y 123 de la Ley Jurisdiccional por cuanto entiende el Sr. Abogado del Estado no se han acreditado perjuicios de imposible o difícil reparación, debe ser rechazado no solo porque no se trata de un supuesto de suspensión del acto recurrido, como ha quedado dicho, sino porque además el Tribunal de Instancia dejó constancia de que el recurrente, menor de edad, convive en España con su padre quien reside legalmente en España, razón por la que la salida del territorio nacional al separar a un hijo de su padre causaría unos perjuicios evidentemente irreparables al imposibilitar la convivencia familiar, y además aquella circunstancia constituye "per sé" una apariencia de buen derecho justificativa de la medida cautelar positiva adoptada
El segundo motivo, articulado sobre la base de la infracción jurisprudencial y los artículos 122 y 123 de la Ley Jurisdiccional por cuanto, afirma el Sr. Abogado del Estado, no cabe la suspensión de los actos negativos, debe correr igual suerte ya que, si bien es cierta la doctrina invocada, no lo es menos que, como ya dijimos, no nos encontramos ante un supuesto de suspensión sino ante una medida cautelar positiva.
Igual suerte debe correr el motivo tercero, articulado por infracción del artículo 24.1 de la Constitución por cuanto, en contra de lo que afirma el Sr. Abogado del Estado, la Sala "a quo" no fundamenta la suspensión en el perjuicio que pudiera derivarse de la dificultad de defensa en el proceso contencioso que nos ocupa, sino que, como queda dicho, adopta una medida cautelar positiva en base a la doctrina de apariencia de buen derecho y el perjuicio derivado de la ruptura de la convivencia familiar.
Rechazados los motivos de casación procede la condena en costas al recurrente conforme al artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra Auto de 12 de Septiembre de 1.995 dictado en recurso 89/95 por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con expresa condena en costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.
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