STS, 20 de Diciembre de 2007

El Consejo General de los Ilustres Colegios de Procuradores de los Tribunales de España interpuso recurso contencioso administrativo ante la correspondiente Sala de la Audiencia Nacional contra la Orden del Ministerio de Justicia, de fecha 22 de junio de 2006, por la que se expide el título de Procurador a favor de D. Ernesto, solicitando mediante otrosí la suspensión del acto impugnado, invocando: la existencia de "periculum in mora", la apariencia de buen derecho, la ponderación de los intereses en juego y la inexistencia de perturbación grave de los intereses generales y de terceros.

Por Auto de 18 de diciembre de 2006 se deniega la suspensión cautelar solicitada. Formulado recurso de súplica, se desestimó por Auto de 8 de febrero de 2007 .

Una vez notificado dicho Auto de 8 de febrero de 2007, la representación procesal del Consejo General de los Ilustres Colegios de Procuradores de los Tribunales de España manifiesta su intención de interponer recurso de casación; y por providencia de 12 de marzo de 2007 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 4 de mayo de 2007 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por la representación procesal de la referida Corporación colegial, haciendo valer un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, solicitando la admisión del recurso y que se dicte sentencia revocando los Autos impugnados y concediendo la medida cautelar solicitada.

Admitido el recurso se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que cumplimentó el trámite en el sentido de oponerse al recurso y solicitar que se declare no haber lugar al mismo y que se confirme el Auto recurrido.

Por providencia se señaló para votación y fallo el día DIECIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez

El único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 129 y 130 de la misma y de la jurisprudencia en materia de suspensión de resoluciones impugnadas en vía jurisdiccional, alegando al efecto, en síntesis: A) La ejecución del acto objeto de impugnación jurisdiccional haría perder la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo, cuyo objeto - de acuerdo con la pretensión de la parte actora- es declarar la nulidad de la Orden Ministerial por la que se expide el título de Procurador a favor de D. Ernesto y, en consecuencia, impedir el ejercicio de la Procura por quien no posee el título de Licenciado en Derecho. B) La ponderación de los intereses generales y de los de terceros, en el sentido de que la necesidad de garantizar el buen funcionamiento de la Administración de Justicia exige que no se permita el ejercicio de la Procura a quien carece de Licenciatura en Derecho, pues lo contrario produciría perjuicios de carácter irreparable en relación con el acceso a los Tribunales en condiciones de igualdad entre quienes fueran asistidos por Procuradores que ostentaran dicha titulación universitaria y aquellos otros que lo fueran por quienes carecen de ella.

El Abogado del Estado se opone al recurso rechazando las alegaciones de la recurrente sobre los perjuicios irreparables y la apariencia de buen derecho. Por su parte, la representación procesal de D. Ernesto se opone al recurso reseñando la falta de concreción y justificación por la recurrente de las infracciones normativas en que funda dicho recurso.

En relación con la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo existe una doctrina jurisprudencial reiterada y constante de esta Sala de la que es ejemplo, entre otras muchas, la reciente Sentencia de 7 de noviembre de 2007 (recurso de casación nº 577/06 ), donde se explicita que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Partiendo de estas consideraciones, el motivo de casación en que se funda el recurso no debe prosperar por cuanto la aplicación, por la Sala de instancia, de los anteriores mandatos legales y criterios jurisprudenciales se nos presenta como correcta, de acuerdo con las razones que a continuación se expresan.

Analizando, en primer lugar, la cuestión desde la perspectiva del periculum in mora invocado por la parte recurrente, es preciso señalar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general -como hemos declarado, entre otras muchas resoluciones, en el Auto de 12 de julio de 2002 -, se encuentra, efectivamente, en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata, como hemos declarado reiteradamente, de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la LRJCA, que las mismas "aseguren la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" (Autos de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ), y, el artículo 130 LRJCA especifica, como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta, aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica en sus propios términos.

Por su parte, los Autos de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen las conclusiones a las que conduce la exégesis de los artículos 129 y 130 de la LJCA en los siguientes términos:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2003, "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".

Vistos los anteriores precedentes, se significa que la Sala de instancia se ha referido, en concreto, a este criterio legal del "periculum in mora", además de haber llevado a cabo una ponderación de los intereses en conflicto y haber tomado en consideración la doctrina de la apariencia de buen derecho. Las motivaciones de la Sala de instancia -tomadas en consideración con los otros dos argumentos- en apoyo de este primer criterio legal del "periculum in mora" no pueden verse afectadas por las argumentaciones en casación de la Corporación profesional ahora recurrente, por cuanto no existe un evidente riesgo o peligro -periculum- de que se pueda frustrar total o parcialmente de efectividad práctica la resolución judicial que ponga fin al proceso en la instancia, pues por tal no puede considerarse la alegada imposibilidad de ejecutar en sus estrictos términos la eventual sentencia anulatoria de la Orden Ministerial que concede el título de Procurador a favor de D. Ernesto por cuanto, razona la recurrente, éste ya habría comenzado a ejercer las funciones propias de la Procura en representación de las partes en el proceso y, por ende, existirían actos "ya nacidos en el proceso" y que "carecerían de cobertura legal alguna" al haber sido realizados por personas cuyo título profesional queda anulado.

En efecto, la ejecución del acto administrativo impugnado produce un efecto muy limitado a la Corporación recurrente teniendo en cuenta que, como señala la Sala de instancia, el hecho de que terceros pudieran contratar los servicios de Procurador carente de la titulación universitaria de Licenciado en Derecho constituye una posibilidad que afectaría a un número muy reducido de profesionales, concretamente a aquellos que hayan podido solicitar el título de Procurador sin ser Licenciado en Derecho en el lapso temporal que media entre la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005 (recurso contencioso-administrativo nº 27/2003 ) -que declaró la nulidad del apartado c) del artículo 8 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, relativo precisamente al requisito del título de Licenciado en Derecho para el ejercicio de la profesión de Procurador- y las posteriores modificaciones legislativas operadas, de una parte, por la Ley 16/2006, de 26 de mayo, que regula el Estatuto del Miembro Nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la Unión Europea, y, de otra parte, por la Ley 34/2006, de 30 de octubre, que regula el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, en las que se exige la mentada titulación universitaria para el ejercicio de la profesión de Procurador.

A mayor abundamiento, la ejecución de la resolución administrativa impugnada y, con ello, el ejercicio de la profesión de Procurador por quien no tiene la referida titulación universitaria, no ha de suponer una particular incidencia en materia profesional o colegial para la entidad recurrente que resulte relevante a estos efectos si consideramos que el artículo 29 del Real Decreto 1281/02, citado, prevé que "También podrán los procuradores ser sustituidos, en las asistencias, diligencias y actuaciones, por su oficial habilitado en la forma que reglamentariamente se establezca, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial", condición esta de Oficial Habilitado que concurre precisamente en el recurrido D. Ernesto, según hace constar en el recurso de alzada promovido contra la denegación de la colegiación por la Junta de Gobierno del Colegio de Procuradores de Madrid obrante en las actuaciones.

En definitiva, no existe el "periculum in mora" invocado pues, como se ha dicho, la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso, circunstancias que en modo alguno se justifican en este caso.

El artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción, ahora en su número 2, faculta para denegar la medida cautelar, cuando de ella "pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada", que es otro argumento aducido por la parte recurrente en el sentido de que la Sala de instancia "debería haber colocado en primer lugar, en su orden de ponderación, la necesidad de garantizar el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, a través de la tutela judicial efectiva, así como el acceso a los Tribunales de Justicia en condiciones de igualdad, que sufrirían perjuicios de carácter irreparable si desde la interposición del recurso hasta que se dictare la pertinente resolución judicial, se permitiese el ejercicio de la Procura por quien carece de la Licenciatura en Derecho" .

Esa ponderación, y precisamente con todo el cuidado y prudencia que es exigible en un estadio del proceso en el que aún no han aflorado la totalidad de los elementos de juicio en que habrá de basarse su decisión final, está presente en el razonamiento de la Sala de instancia en diversos pasajes de su extenso discurso argumental. Por ello, y teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, concluyendo que en el supuesto examinado "no puede considerarse que exista un perjuicio irreparable para la tutela judicial efectiva por el hecho de que una de las partes esté representada o no en el proceso por un Procurador, ni con mayor motivo se lesiona este derecho, como pretende la parte recurrente, cuando lo debatido es la cualificación profesional y titulación necesaria para ejercer esta profesión". Es más, como subraya el Tribunal "a quo", mucho menos puede sostenerse la existencia de perjuicios anudados a la ejecución del acto administrativo cuando "el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica, como la ahora expuesta, relacionada por un lado con el interés general representado con la eventual lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y por otro con los derechos de terceros que en el futuro pudiesen contratar los servicios de un Procurador sin la preparación técnica adecuada".

Por el contrario, la Sala de instancia concluye que la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa sí comportaría "innegables perjuicios personales y económicos actuales y concretos, que aun siendo susceptibles de reparación económica ésta se presenta como difícil de cuantificar y, en todo caso, constituyen un elemento a ponderar al tiempo de adoptar la decisión sobre la suspensión cautelar solicitada".

En definitiva, la denegación de la suspensión cautelar de la Orden Ministerial por la que se expide Título de Procurador no ha conculcado las normas y doctrina jurisprudencial invocadas en el único motivo de casación articulado por la recurrente, al haber realizado la Sala de instancia un correcto y acertado juicio de ponderación entre los intereses generales, que defiende la Administración del Estado, y los particulares del Consejo General de los Ilustres Colegios de Procuradores de los Tribunales de España en cuanto a la defensa de los intereses profesionales de sus colegiados, dado que, de procederse a la suspensión cautelar de la eficacia de la Orden en cuestión sí se derivarían, como acaba de expresarse, perjuicios irreversibles para la persona a cuyo favor se expide el título profesional.

Por otro lado, tampoco debe olvidarse que dicha Orden se dicta en cumplimento de lo ordenado por esta misma Sala en su Sentencia de 17 de junio de 2005, citada, al anular el requisito de la titulación universitaria de Licenciado en Derecho para el ejercicio de la profesión de Procurador por carecer aquél de cobertura legal sobre la base de la normativa al efecto aplicable (artículos 36 de la CE, 436 y 439 de la LOPJ y 6.3 de la Ley de Colegios Profesionales de 1974 ). Además, la ejecución de la Orden Ministerial no hace perder la finalidad legítima a la acción ejercitada, pues, como apunta con acierto el Tribunal a quo, la ejecución de la resolución administrativa impugnada no implica la indefectible contratación de los servicios de unos profesionales concretos y determinados, pues "nos encontramos ante una profesión liberal en la que los particulares pueden elegir libremente al profesional que quiere que les represente".

En consecuencia, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, con base en los anteriores argumentos, ha permitido a la Sala de instancia, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar los citados fundamentos jurídicos de la pretensión suspensiva de la recurrente, y, como acabamos de expresar, las conclusiones alcanzadas se nos presentan como correctas y ajustadas a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Finalmente, señalar que ningún menoscabo del interés general puede derivarse de la ejecución del acto administrativo dictado por la Administración a quien, precisamente, se confía la representación de dicho interés general (artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), en tanto que la Corporación aquí recurrente representa simplemente los intereses profesionales de sus colegiados. En este punto, es pertinente traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala en relación con la legitimación de las Corporaciones de Derecho Público para la interposición del recurso de casación en internes de la ley, modalidad casacional que requiere, entre otros elementos, precisamente que la resolución recurrida sea gravemente dañosa para el interés general, lo que inevitablemente conduce a examinar quién ostenta la representación de dicho interés general. Esta doctrina, recogida entre otros muchos en el Auto de esta sala de 22 de junio de 2006 (recurso en internes de la Ley nº 12/06 ), se expresa así: "(...) al considerar la legitimación en esta clase de recurso de casación en relación con los Colegios Profesionales, son éstos Corporaciones de derecho público y en cuanto tales tienen como fines esenciales, entre otros, la defensa de los intereses profesionales de sus colegiados -artículo 1, apartados 1 y 3, de la Ley de Colegios Profesionales -. Tampoco está en duda que ostentan en su ámbito la representación y defensa de la profesión ante los Tribunales, con legitimación para ser parte en cuantos litigios afecten a los intereses profesionales de sus colegiados -artículo 5 g) de la misma Ley-. Pero esta argumentación no avala la legitimación del Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales para interponer un recurso que está concebido exclusivamente en defensa del interés general. La cualidad de corporaciones públicas de los colegios profesionales es mera consecuencia de su origen, que está en la Ley -artículo 4 de la mencionada Ley-, a diferencia de lo que acontece con las asociaciones -artículos 3 de la derogada Ley 191/1964, de 24 diciembre y 5 de la vigente Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación- y con las sociedades, en general -artículo 36 CC -, que nacen por un acuerdo de sus miembros. Se trata, por tanto, de una condición en sí misma insuficiente para acudir legítimamente a este recurso, que por otro lado no está concebido en defensa de los intereses profesionales de los colegiados, que son claramente intereses privados. Según esto, los Colegios Profesionales están legitimados para interponer el recurso de casación en interés de la Ley cuando lo que intentan debatir es el correcto ejercicio de aquellas funciones públicas que les han sido atribuidas por el ordenamiento o delegadas expresamente por la Administración, como ocurre cuando ejercen la potestad disciplinaria en el orden profesional y colegial -artículo 5, i) de la Ley de Colegios Profesionales - y, en general, cualquier otra competencia que normalmente es propia de aquélla. Sin embargo, no es este el caso, pues el Consejo colegial aquí recurrente acude a este singular recurso con ocasión de una sentencia dictada en un proceso en el que el acto administrativo objeto de impugnación jurisdiccional excluye la competencia de los Ingenieros Industriales para la elaboración de proyectos de edificios destinados a la docencia. Por tanto, actúa en defensa de los intereses profesionales de sus colegiados, como se reconoce en el escrito de formalización de este recurso, en que se afirma, en relación con la legitimación, que de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos corporativos, ejerce la representación de la profesión de sus colegiados y la defensa de los intereses profesionales de los mismos; luego no en defensa de los intereses públicos que le han sido legalmente encomendados" .

Por todo ello, no cabe apreciar en el supuesto que nos ocupa que la Corporación recurrente encarne la representación del interés general, ni que la medida cautelar instada se oriente a la salvaguarda de los intereses generales, sino que más bien se dirige a la defensa de los intereses profesionales cuya protección corresponde a la misma.

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 300 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.