STS 502/2002, 23 de Mayo de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, la entidad FERTISAC S.L. promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Dainsa Fertilizantes S.L. sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "que estimando la demanda se condene al demandado a pagar la parte de precio no pagada objeto de la petición de esta demanda y las costas."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando la demanda reconvencional se contengan los siguientes pronunciamientos: 1) Se proceda absolver a mi representado de la demanda planteada, rechazándose la misma íntegramente, con toda clase de pronunciamientos favorables.- 2) Que proceda estimar la reconvención, y en su consecuencia, declarar que las diferencias encontradas con motivo de los incumplimientos ocasionados por la actora tanto por causa de precios, cantidades y características de los productos que se detallan a lo largo de los hechos de este escrito de contestación a la demanda, tiene la demandada Dainsa Fertilizantes S.L. derecho a descontarlos y minorarlos de la suma reclamada en la demanda, y en su consecuencia, se condene a Fertisac S.L. a abonar a la demandada Dainsa Fertilizantes S.L., la suma de trece millones quinientas once mil seiscientas cincuenta y seis pesetas (13.511.656 ptas.), o la que quede acreditada en periodo de prueba o en ejecución de sentencia, más el costo del beneficio dejado de obtener por la empresa que igualmente quede acreditado en periodo de prueba o en ejecución de sentencia, así como el interés legal de la cantidad líquida que se fije más dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago.- 3) En ambos supuestos, condenar a Fertisac S.L. a abonar las costas de la demanda y reconvención."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: a) Desestimar la demanda interpuesta por Fertisac, S.L. contra Dainsa Fertilizantes, S.L., absolviéndola de las pretensiones contra ella deducidas.- b) Estimar, parcialmente, la reconvención interpuesta por Dainsa Fertilizantes, S.L. contra Fertisac, S.L. condenando a la reconvenida a que abone la reconviniente la cantidad de once millones doscientas ochenta y ocho mil seiscientas cincuenta y ocho (11.288.658) pesetas, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta sentencia, y absolviéndola del resto de pretensiones contra ella deducidas.- c) Hacer, en cuanto a costas los pronunciamientos especificados en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que revocando la sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo, debemos condenar y condenamos a Dainsa Fertilizantes S.L. a que pague a la actora la cantidad de dos millones novecientos veintidós mil cuatrocientas setenta y siete pesetas (2.922.477 pts.) más los intereses legales desde la presentación de la demanda, con imposición de costas de Primera Instancia a la parte demandada y sin hacer expresa condena en las de este recurso, y debemos absolver y absolvemos a Fertisac S.L. de la reconvención contra ella formulada por la demandada Dainsa Fertilizantes S.L."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre y representación de "DAINSA FERTILIZANTES, S.L." se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos amparados en el art. 1692,4º de la LEC.: Primero.- Por considerar infringido, por interpretación errónea, el art. 1254 C.c., en relación con el art. 1258 C.c. Segundo.- Por considerar infringido, por interpretación errónea, el art. 1256 C.c., en relación con el art. 1261 C.c., en relación con el art. 1262,1 C.c. Tercero.- Por considerar infringido, por interpretación errónea, el art. 1445 C.c., en relación con el art. 325 del Código de Comercio. Cuarto.- Por considerar infringido, por interpretación errónea, el art. 1450 C.c. Quinto.- Por considerar infringido, por interpretación errónea, el art. 1101 C.c., en relación con el art. 1106 C.c., al no declarar la sentencia recurrida el derecho del recurrente a la indemnización por daños y perjuicios reconocida en 1ª Instancia. Sexto.- Se denuncia la infracción por interpretación errónea de la jurisprudencia citada, al introducir la sentencia recurrida cuestiones nuevas al margen de la presente fase procesal. Séptimo.- Por considerar hubo error de derecho en la apreciación de la prueba por no haberse valorado adecuadamente la confesión judicial del reconvenido se ha producido una infracción por violación del art. 1232.1 del C.c., en concordancia con el art. 580 LEC. Octavo.- Por error de derecho en la apreciación de la prueba, por no haberse valorado adecuadamente la documental privada del reconvenido, se ha producido una infracción por violación del art. 1225 del C.c. en concordancia con el art. 1232.1 del C.c., en concordancia con el art. 580 LEC. que establece, para el caso de prestarse las declaraciones bajo juramento indecisorio, que éstas perjudicarán al confesante.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

"Fertisac S.L." y la hoy recurrente en casación, "Dainsa Fertilizantes S.L." celebraron en el último trimestre de 1993 un contrato de acopio y suministro de venta de fertilizantes y abonos, tanto a granel como envasados en sacos, promoviendo Fertisac S.L. demanda contra Dainsa Fertilizantes S.L., que determinó el juicio declarativo de menor cuantía 943/94 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, postulando en su escrito inicial de demanda, el pago de la parte de precio no abonado.

La entidad demandada formuló reconvención y, seguido el juicio sus trámites, el 11 de noviembre recayó sentencia que desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención y condenó a la actora reconvenida a abonar a la demandada recoviniente la cantidad de 11.288.658 pesetas, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos a partir desde la fecha de la sentencia, imponiendo las costas de la demanda a la actora y no haciendo expresa condena respecto a las de la reconvención.

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada dictó el 16 de septiembre de 1996 sentencia que revocó la de primer grado y condenó a Dainsa Fertilizantes S.L. a pagar a la actora 2.922.477 pesetas más los intereses legales desde la presentación de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada y sin hacer expresa imposición de las del recurso de la apelación y absolvió a la actora de la demanda reconvencional promovida contra ella por "Dainsa Fertilizantes S.L.".

Contra dicha sentencia de alzada ha promovido Dainsa Fertilizantes S.L." un recurso de casación por infracción de Ley conformado en ocho motivos, todos amparados en el art. 1692,4º LEC.

El primer motivo del recurso denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 1256 del Código civil, en relación con el art. 1261 y con el art. 1262,1º de dicho Cuerpo legal, al declarar la sentencia recurrida que no hay dato que evidencie que la actora se obligara a cantidades exactas. Señala el motivo en su desarrollo que la sentencia recurrida no reconoce la existencia clara de un contrato de suministro de mercancías, como hace la actora, sino que deja al arbitrio del suministrador el cumplimiento de los pedidos, argumentando como justificación su "situación de economía deficiente". Añade que no se puede dejar al arbitrio de la suministradora la facultad de introducir modificaciones en el contrato firmado en las notas de pedido, como dictamina la sentencia de 22 de abril de 1988 y entiende que desde la firma de las notas de pedido el contrato ha quedado válidamente constituido y en vía de ejecución, no pudiéndose cargar con una obligación accesoria al solicitante, cuál es la situación económica del suministrador de los productos (aspecto irrelevante y novedoso en la litis).

La recurrente se apoya en la sentencia de primer grado, que reconoce a las notas de pedido la calificación de contratos de compraventa perfectos, pues en virtud de ellos, Fertisac se obligaba a entregar mercancías de terminadas a cambio de un precio también determinado (art. 1445 C.c.)

Debe comenzarse el examen de este primer motivo poniendo de relieve, una vez más, que el recurso de casación se da contra el fallo y no contra lo razonado en los fundamentos jurídicos y así lo destacan las sentencias de esta Sala de 1 de diciembre de 1993 y 10 de junio de 1995, que proclaman que dicho recurso extraordinario no se da contra las consideraciones hechas a mayor abundamiento, ni sobre meras bases hipotéticas, ni sobre los obiter dicta, sino contra lo que constituye la ratio decidendi del fallo que se impugna y esto se expresa aquí, porque se afirma en el motivo que en la sentencia a quo se dice que "no hay dato que evidencia que se obligaba a cantidades exactas", lo que supone un mero elemento del razonamiento que se desarrolla en el fundamento jurídico primero de la recurrida.

Estamos en presencia, no de un contrato de suministro, lo que fue rechazado en ambas instancias, pese a su total disconformidad en ambas sentencias, pero en el que parece subyacer la idea de tal contrato, como expresa el fundamento jurídico segunda de la recurrida y que el escrito de impugnación del recurso imputa a la recurrente.

La sentencia de esta Sala de 8 de julio de 1988 ya señaló y repitió la más reciente de 7 de enero de 2002, que el contrato de suministro no puede identificarse con el de compraventa, aunque resulte afín a dicho contrato. Se regula, en aras del principio de autonomía de a voluntad del art. 1255 del Código Civil por lo prevista por las partes y, en su defecto, por la normativa de la compraventa (arts. 1445 y siguientes del Código Civil, si es civil y 325 y siguientes del Código de Comercio, si es mercantil).

Pero, mientras en la compraventa, la cosa vendida se entrega de una vez o en actos distintos, en el suministro se cumple de manera sucesiva, obligándose una parte a la entrega de cosas y la otra al pago del precio, en entregas y pagos sucesivos y periodos determinados o determinables, como figura recogido en las sentencias de este Tribunal de 20 de mayo de 1986, 10 de septiembre de 1987, 8 de julio de 1988 y 28 de febrero de 1996. La resolución recurrida recoge al respecto, con cita de las sentencias de esta Sala de 30 de noviembre de 1984 y 8 de julio de 1988, que se trata de un contrato por el cual una de las partes se obliga, a cambio de un precio, a realizar en favor de otra u otras, prestaciones periódicas y continuas, cuya función es la satisfacción de necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor. Pero, ante la destilación por la sentencia a quo de los hechos declarados probados en su fundamento jurídico primero, no impugnable en esta vía casacional, relativos a que los pedidos de la demandada se modificaban o sustituían por otros productos y dicha parte los retiraba a su plena satisfacción y así ocurrió en que, tras retirar mercancía por los primeros veinte millones el 4 de octubre de 1993, el 15 de diciembre siguiente envía otros siete millones. No obstante, realizados los primeros pedidos en agosto, hasta octubre no se realiza la primera entrega, cuando un día antes ya se había empezado a servir productos y el envío y recepción por parte de la actora, con mayores o menores dificultades, de las que estaba al corriente la demandada, hoy recurrente, se produce a plena satisfacción y se recibe más mercancía que la que tenía pagada. Además, la demandada era distribuidora de Fertiberia y, pese a ello, compra a la actora productos por ser más baratos y en tal deferencia apoya su reconvención.

A la vista de cuanto antecede no puede sostenerse el incumplimiento de un contrato de suministro, sino que las partes con sus continuas negociaciones modelaron sus acuerdos en las diversas operaciones particulares de compraventa de fertilizantes, que se entregaron y recibieron de conformidad. No se deja a la voluntad de una de las partes, como pretende el motivo, el cumplimiento de lo pactado, sino que ambas partes aceptaron las diversas vicisitudes de las diferentes operaciones, adelantando la hoy recurrente el dinero necesario para la fabricación y retirando el producto a su conveniencia o dando órdenes para su entrega a terceros, clientes suyos.

El motivo perece por ello.

El motivo segundo denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 1256 del Código Civil, en relación con los artículos 1261 y 1262,1 del mismo Texto legal, al declarar la sentencia recurrida que "no hay dato que evidencia que se obligaba a cantidades exactas".

El motivo, mera reproducción del primero, debe correr igual suerte y por ello esta Sala se remite a lo consignado en el precedente ordinal de estos fundamentos jurídicos en donde se da condigna respuesta para su desestimación.

Los motivos tercero, que denuncia la infracción, por interpretación errónea del art. 1445 del Código Civil, en relación con el art. 325 del Código de Comercio y cuarto, que denuncia la interpretación errónea del art. 1450 del Código civil, en ambos por declararse en la sentencia recurrida que "ha de concluirse en que entre las partes mediaron contratos de compraventa de abonos y fertilizantes, que las partes concretaban al momento del envío de la mercancía".

Se señala en relación al primero de estos motivos, que la entidad recurrida reconoce, por una parte, la existencia de relaciones preliminares y, fuera de la mínima ortodoxia casacional, pretende apoyarse en la prueba documental aportada con el escrito de demanda reconvencional y añade que la actora envió varios faxes para corroborar y firmar, teniendo así el pedido hecho en firme y se apoya en la sentencia de primer grado. Añade, por último, que la actora sólo iría fabricando conforme a lo pedido.

El motivo cuarto cita la sentencia de 27 de mayo de 1982 sobre el contrato de compraventa y la de 23 de septiembre de 1989 sobre el art. 1450 del Código Civil y pretende que la prueba documental rebate por sí misma lo afirmado por la sentencia a quo y concluye señalando que el contrato de compraventa se concretó en las notas de pedido.

Ambos motivos tiene que perecer inexcusablemente, porque hacen supuesto de la cuestión por partir de unos hechos distintos a los proclamados por la Sala a quo, sin haberlos desvirtuado previamente y por el cauce adecuado, extremo prohibido en un recurso extraordinario como el que nos ocupa, según reiterada y constante jurisprudencia -sentencias, entre otras muchas, de 18 de junio, 3 de julio y 22 de octubre de 1990, 11 de febrero y 31 de julio de 1991, 20 de febrero, 6 y 12 de noviembre de 1992, 5 de marzo y 10 de junio de 1993 y 8 de febrero de 1996-.

Olvida la parte recurrente que la casación no es una tercera instancia y no puede autorizarse, ni permitirse que con apoyo en un recurso de infracción de ley, acogido al nº 4º del art. 1692 LEC. y a la vista de los artículos infringidos relativos al contrato de compraventa se pretenda una nueva valoración de la prueba o una rectificación fáctica.

El motivo quinto, de infracción por interpretación errónea del art. 1101 del Código Civil, en relación con el art. 1106 del texto legal, al no declarar la sentencia recurrida el derecho del recurrente a la indemnización de daños y perjuicios reconocida en la primera instancia. Alega el motivo las sentencias de 15 de julio de 1991, 16 de mayo de 1979, 16 de diciembre de 1986, 1 de octubre de 1986, 3 de julio de 1986 y 24 de octubre de 1986, cuya doctrina jurisprudencial precisa de la existencia de daños y perjuicios para que sea procedente la indemnización. Acude, a continuación, a la prueba documental aportada por dicha parte en la instancia y concluye señalando que el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida infringe tales preceptos citados y que el perjuicio económico producido se valora en función de los precios realmente pagados por Dainsa Fertilizantes S.L. a terceros poseedores para cumplir con los pedidos comprometidos con sus clientes a precios más gravosos.

El motivo tiene que ser inexcusablemente desestimado, porque como recoge la resolución recurrida en su fundamento jurídico tercero, como hechos probados y que no han sido combatidos adecuadamente en esta vía impugnativa y que permanecen por ello incólumes, en ningún momento contrajo la actora, hoy recurrida, la obligación de entrega exactamente el contenido de las "notas de pedido" y asimismo que conociendo la demandada la escasa capacidad de maniobra de la actora, no puede imputar a incumplimiento de ésta las compras efectuadas a Fertiberia, aunque los precios de ésta fueron más caros.

El correlativo aduce infracción por interpretación errónea de las sentencias reseñadas en primera instancia - sentencias de 17 de octubre de 1988, 5 de junio de 1990 y 18 de diciembre de 1992- al introducir la sentencia recurrida cuestiones nuevas al margen de esta fase procesal. En el desarrollo del motivo se añade que la sentencia recurrida introduce un elemento nuevo en el procedimiento, cual es la escasa capacidad económica del fabricante y que los precios eran sensiblemente inferiores a los de otros fabricantes y tal aspecto no había sido alegado en primera instancia y resulta del todo novedoso.

Pretende la recurrente que se ha producido el planteamiento de una cuestión nueva repudiable en casación -sentencias de 31 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989, 23 de mayo, 5 y 18 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 2 de diciembre de 1994, 26 de noviembre de 1995 y 7 de junio de 1996, entre otras muchas-.

Pero es lo cierto que ello no es así y en los autos de primera instancia -al folio 290- y con relación al pliego de preguntas para el testigo, Don Jose Francisco , en la pregunta 4ª sobre las dificultades de la fábrica para el acopio de materiales, así como su situación financiera y laboral se formula, y ello se reiteró en la 5ª "como consecuencia de la situación financiera de Fertisac, S.L." Incluso en las repreguntas formuladas al adverso por la hoy recurrente y formuladora de tal motivo, se pregunta a dicho testigo si su baja se produjo por dificultades económicas de Fertisac S.L. y ello se reitera en la 4ª, además de la señalada 1ª -folio 305-.

Pero incluso en el pliego de posiciones que la hoy recurrente presentó para que fueran absueltas bajo juramento indecisorio por el representante de Dainsa Fertilizantes S.L. en la 4ª se le pregunta si, tras su viaje a la fábrica de Abonos Larrillo S.A. "tuvo conocimiento pleno, porque así se lo manifestaron los responsables, de las dificultades de la citada fábrica, para el acopio de materias primas, así como de su situación financiera y laboral, lo que condicionaba la posibilidad de atender las facturas pedidas de abonos complejos que por Dainsa se realizarían a Fertisac" y se vuelve a insistir en la 5ª: "Que como consecuencia de la situación financiera de Fertisac, se le exigió a Dainsa S.L. para poder suministrar los pedidos de abonos complejos, el pago por anticipado de los mismos -folio 418-.

Incluso en el escrito de resumen de pruebas de la recurrente se dice en el apartado A "que las dificultades financieras de Fertisac S.L. se pusieron de manifiesto con posterioridad a la aceptación de los pedidos por ésta" -folio 433-. A ello habría que añadir aún en el escrito de contestación a la demanda reconvencional, los puntos primero, cuarto y noveno donde se señala que se pide que a las notas de pedido se confirme a la actora por razones de seguridad, cuáles son las posibilidades que la fábrica de Abonos Carrillo S.A., de la cual Fertisac S.L. es una empresa comercializadora, puede hacer frente a las notas de pedido y, asimismo implícitamente en los puntos cuarto y quinto.

El motivo perece por ello, porque no sólo se encuentra en la prueba de las partes y en el propio conocimiento de las mismas, que así lo expresa en sus diversos escritos.

El correlativo aduce error en la apreciación de la prueba por no haberse valorado adecuadamente la confesión judicial del reconvenido y se ha producido una infracción por violación del art. 1232,1 del Código Civil, en concordancia con el art. 580 LEC.

Se añade que el representante legal de Fertisac S.L. reconoció al absolver posiciones que los contratos firmados a través de las notas de pedido con Dainsa Fertilizantes S.L. constituyen contratos de compraventa perfectos en cuando a su contenido y obligatoriedad.

Añade, además, que tanto en la propia demanda, como en la contestación a la reconvención, en su parte 1ª de sus conclusiones se reconoce la celebración de un contrato de suministro y compraventa mercantil.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente por tal número de razones que duda este Tribunal que pudieran exponerse todas ellas. En primer lugar, es completamente inexacto y contrario a la verdad que el representante legal de Fertisac S.L. haya reconocido que los contratos firmados con Dainsa Fertilizantes S.L. "constituyan contratos perfectos en cuanto a su contenido y obligatoriedad" como expone el motivo, porque ninguna de las tres posiciones se expresa así siquiera y menos aún las contestaciones a las misma, en las que se hacen tales precisiones y matizaciones a la pregunta, que ello es suficiente para desestimar y rechazar el absurdo motivo -folios 360 y 361-.

Por tanto, al no existir el presupuesto fáctico de que los contratos firmados a través de notas de pedido constituyan contratos de compraventa perfectos en cuanto a su contenido y obligatoriedad, perece el motivo.

Mas, aunque ello aconteciera así -lo que se dice tan sólo a efectos meramente dialécticos- tampoco el motivo podría acogerse, porque la confesión, salvo que se preste con juramento decisorio, lo que aquí no acontece, ya no es la reina de las pruebas, y puede ser desvirtuada por otras estimaciones probatorias, porque nuestro sistema es de libre valoración de las pruebas -sentencias de 29 de diciembre de 1981, 25 de febrero y 4 de noviembre de 1983, 19 de septiembre de 1989 y 17 de septiembre de 1997, entre otras muchas- y no es superior al resto de los medios de prueba -sentencias de 2 y 17 de febrero de 1987, 7 de marzo de 1988, 27 de junio de 1995, 27 de junio, 2 de julio y 5 de noviembre de 1996, 30 de enero, 31 de julio y 29 de septiembre de 1997 y 5 de junio de 1998-. Esta prueba, además, es indivisible y no es lícito desarticularla en casación respecto a las demás probanzas. Ya ha señalado la doctrina de esta Sala que no es un medio prevalente, ha de ser plena inequívoca y clara y además resulta indivisible.

Finalmente, introduce el motivo un aditamento ajeno al mismo que al no apoyarse en el motivo, esta Sala no debe examinarlo.

Finalmente, sigue siendo inveraz e inexacto que en el punto primero de las conclusiones de la contestación a la demanda reconvencional se reconozca la celebración de un contrato de suministro y de compraventa mercantil porque éstas no existen y forman parte de los Fundamentos de Derecho donde además están ubicados sin separación y además se cita incompleto y para producir confusión, pues añade que "en una segunda etapa hurta el total de los pedidos suministrados por petición de la compradora y para lo que envió a cuenta 7.000.000 de pesetas, quedando pendiente de abono el importe reclamado en la demanda principal". O sea, que el punto 1º señaló dos etapas de acuerdos diferentes entre las partes. Así ello que es ajeno al motivo, se añade y además de forma amputada e incompleta.

El motivo perece.

El octavo y último motivo, de "error de derecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 1692,4º, por no haberse valorado adecuadamente la documental privada del reconvenido se ha producido una infracción por violación del art. 1225 del Código Civil, en concordancia con el art. 1232,1 del mismo texto y del art. 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se añade en el desarrollo del motivo que la sentencia recurrida se limita a revocar totalmente la sentencia dictada en primera instancia, omitiendo el derecho de Dainsa Fertilizantes S.L. a que se le aplique la legislación estatal en relación a la repercusión de los impuestos estatales en las cantidades "bonificadas".

La demanda, en sus apartados 5º y 8º de los hechos, conceptúa como "bonificaciones" dos importes que resultan ser de ajuste a los precios convenidos en las propias notas de pedidos. La bonificación se efectúa sobre precio (base imponible de la factura) sin aplicar la cuota del IVA que le correspondería. En el apartado sexto de la contestación a la demanda y reconvención y en el punto V del escrito de conclusiones se argumenta expresamente con cifras y razonamientos los criterios omitidos por la Sala, que en el presente apartado se reproducen.

En conclusión, sigue diciendo el motivo que la sentencia recurrida de la Sala de la Audiencia Provincial de Granada, dicho sea con todos los respetos y a los exclusivos efectos de defensa, carece de todo rigor jurisprudencial, basando su resolución en aspectos subjetivos e introduciendo cuestiones nuevas en esta fase procesal, sin hacer constancia de las pruebas presentadas a lo largo del procedimiento, así como de la legislación directamente aplicable al presente procedimiento.

El motivo, carente del mínimo rigor casacional no señala, ni especifica en qué consiste el alegado error de derecho en la apreciación de la prueba por "no haberse valorado adecuadamente la documental privada del reconvenido" (sic). Tampoco precisa en su genérica referencia a la prueba documenta -"documental privada del reconvenido"- cuáles son los documentos indebidamente apreciados y no puede pretender en modo alguno que esta Sala entre a realizar una nueva valoración de la prueba, abdicando de su condición de Tribunal de casación, se trueque en una tercera instancia o tenga que practicar actividades adivinatorias ante el silencio del motivo.

Por otra parte, y con relación a los preceptos infringidos según el motivo, no alcanza a comprender que tenga que ver el art. 1225, relativo a que el documento privado reconocido legalmente tenga el mismo valor que la escritura pública entre los que la hubiesen suscrito y sus herederos, con lo señalado en el art. 1232 del mismo Código Civil y con el art. 580 LEC. referidos a la confesión, que no han podido ser infringidos en modo alguno. Salvo que al socaire del error de hecho denunciado pretendiera la parte recurrente que se realizara una nueva valoración de la prueba cual si de una nueva instancia se tratase.

Finalmente, no consta que tal punto concreto se plantease en la demanda reconvencional, aunque en ésta y en su apartado 9 de los Hechos se aluda a descontar bonificaciones de precios, pero sin aparecer para nada en tal escrito y menos en su petitum que "se le aplique la legislación estatal en relación a la repercusión de los impuestos estatales en las cantidades bonificadas" y que, por ello, tampoco se encuentra en la sentencia de primer grado.

Tal planteamiento, aunque sea por la vía oblicua del error en la apreciación de la prueba, implica el planteamiento de una cuestión nueva proscrita en casación. No es posible revisar en esta vía extraordinaria una cuestión no enjuiciada, porque acarrearía la más completa indefensión de la parte contraria y conculcaría los principio de audiencia, libertad y congruencia - sentencias, por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 31 de julio de 2000-.

El motivo tiene que desestimarse por ello.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español