STS, 17 de Septiembre de 2004

Con fecha 26 de junio de 2.000, el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de AENA estimó inadecuado el procedimiento de impugnación del Acuerdo de 12/5/94, del que trae causa el proceso subrogatorio en el Aeropuerto de Gran Canarias (pretensión principal) y desestimó la pretensión deducida subsidiariamente en su demanda por D. Jesús Manuel, de que su subrogación no es ajustada a derecho absolviendo de ellas a los codemandados IBERIA LAE, S.A., y EUROHANDLING UTE (FCC Aguas y Entorno Urbano S.A., y Air España, S.A.)

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) El 11 de octubre de 1.993, el ente Público "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (A.E.N.A.) convocó concurso público para la adjudicación de la prestación del Servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros como segundo concesionario en el aeropuerto de Gran Canaria. Desde octubre de 1.992, IBERIA, LAE S.A., tenía la concesión de primer operador. En la cláusula 16 del pliego de Explotación (el que obrando en autos se da por reproducido) se decía, entre otros extremos: "La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistente, en la proporción de actividad que, dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 1 de abril de 1.997. Al inicio de la actividad se producirá una primera subrogación por parte del segundo concesionario del diez por ciento (10%) del total del personal del primero. En el Anexo I figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de su categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1,2,3,4 y 5). Se producirá una nueva subrogación cada vez que una compañía transportista cambie de suministrador de servicios, lo que producirá un nuevo trasvase del personal que figura en el citado Anexo I proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en el aeropuerto. Este mecanismo empezará a tener aplicación práctica cuando el mercado ponderado trasvasado al segundo concesionario, sea igual o superior al diez por ciento (10%) del mercado total.... El día 1 de abril de 1.997, se producirá una regulación total de forma tal que el segundo concesionario se quede con un mínimo del 30% del personal total. En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado treinta por ciento (30%), el personal a subrogarse, será el ya subrogado según el mecanismo descrito anteriormente. Antes del inicio de la actividad de dos concesionarios elaborarán la lista de las personas afectadas para su presentación a la Autoridad Laboral competente. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base a la aplicación de una formula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido. 2º) La concesión fue adjudicada a Eurohandling (formada por Air España SA y FCC Agua y Entorno Urbano S.A.,) que comenzó a operar en el aeropuerto de Gran Canaria el 27 de marzo de 1.994, sin traspaso de elementos patrimoniales desde Iberia LAE a Eurohandling. 3º) En Madrid los días 23 de marzo, 6, 11 y 12 de mayo de 1.994, Iberia LAE, SA., Eurohandling y el Comité Intercentros del Personal de Tierra de Iberia, mantuvieron reuniones para tratar el tema de la subrogación del personal. En reunión de aquellos celebrada el 23 de marzo de 1.994 acordaron: 1º --según lo estipulado en la cláusula 16 del pliego de condiciones en relación con el Anexo I del mismo, la subrogación de 69 trabajadores para el 27 de marzo de 1.994; 2º.- que la determinación de los trabajadores subrogados se realizará conforme a lo establecido en la normativa laboral vigente y en el pliego de cláusulas de la explotación, debiendo concretarse por todas las partes firmantes del acuerdo antes del 15 de abril de 1.994; 3º.- la incorporación de los 69 trabajadores individualmente subrogados a Eurohandling antes del 5 de mayo de 1.994, así como, que las relaciones laborales de tales trabajadores se regirán según Convenio vigente entre Iberia LAE y su personal de tierra; 4º.- y el traslado del acuerdo a AENA a la Autoridad Laboral y al Comité del Centro de Iberia-Las Palmas. El Comité de Centro de Iberia-Las Palmas, en reunión de 24 de marzo de 1.994 ratificó el anterior documento de 23 de marzo de 1.994, con la única salvedad de que había de ser la Comisión creada a tal efecto en Las Palmas la que había de llevar el peso de las negociaciones. 4º) El Comité de Centro de Iberia-Las Palmas el 22 de abril de 1.994, convocó huelgas para los día 7, 8, 9, 11,14, y 15 de mayo de 1.994, por el motivo (según comunicación a la Dirección de Trabajo) de: a) falta de acuerdo y la no presencia de Eurohandling en la reunión celebrada el 15 de abril de 1.994, por lo que Iberia "incumpliendo lo pactado en acta levantada el 23 de marzo de 1.994 (2º punto) .. quiere subrogar al personal sin la participación de los representantes legales de los trabajadores; b) "Al objeto de restablecer y reiniciar las negociaciones de lo referido en Acta reflejada en el punto anterior, y los 11 puntos reivindicativos acordados por el Comité de Centro de Iberia-Gran Canaria, en sesión celebrada el pasado 8 de abril". El Comité Intercentros convocó huelgas para los días 16 y 18 de mayo de 1.994. 5º) En la reunión de 6 de mayo de 1.994 AENA, ante la no consecución del acuerdo referido en el punto 2º del Acta de 23 de marzo de 1.994, antes de que Iberia y Eurohandling procedieses a aplicar en todos los términos lo establecido en la cláusula 16 del pliego de condiciones, animó a las partes a buscar soluciones que posibilitases el acuerdo, lo que aceptaron éstos estableciendo el referido plazo hasta el 16 de mayo de 1.994. Por su parte Iberia expresó que dicho acuerdo debía suponer la desconvocatoria de las huelgas convocadas por el Comité de Centro-Las Palmas por este motivo, por lo que a ello so supedita. La representación Sindical apoyó esa desconvocatoria, supeditando la desconvocatoria de las huelgas planteadas por el Comité Intercentros para los días 16 y 18 de mayo, al desarrollo de la reunión a celebrar el 11 de mayo. 6º) En la reunión de 12 de mayo de 1.994, se acordó, entre otros puntos: 1.- Ambito. El personal afectado por la subrogación en el Aeropuerto de Gran Canaria es el destinado a la actividad de Handling (Unidad de Handling) en el Aeropuerto de Gran Canaria. Este criterio se analizará en las posibles subrogaciones de otros aeropuertos. 2.- En base al contenido de la cláusula 16 del pliego de Condiciones, se subrogará el personal con menor antigüedad, en proporción al tipo de contrato y grupo laboral. A los efectos del tipo de contrato y dada la peculiaridad del aeropuerto de Gran Canaria en lo que se refiere al personal fijo discontinuo, se tendrá en consideración la circunstancia de aquellos que con este tipo de contrato trabajan la mayor parte del año. 3.- En caso de que Iberia volviese a ser el único concesionario Handlind en el aeropuerto de Gran Canaria, y en función de la causa de trabajo en Iberia hiciese necesaria la contratación de personal, antes de realizar dicha contratación, el personal ahora subrogado retornará a Iberia, de acuerdo con dicha carga de trabajo. 5.- La representación sindical adquiere el firme compromiso de desconvoca las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia para los días 16 y 18 de mayo de 1.994. 6.- El presente acuerdo se desarrollará de forma inmediata por las partes firmantes procediendose a la subrogación en cualquier caso antes del próximo díez de junio de 1.994. 7.- Los sindicatos que suscriben el presente acta se comprometen a la ratificación del Acuerdo por el Comité de Centro de Las Palmas. 7º) El 16 de mayo de 1.994, reunido el Comité de Centro de Gran Canaria se vota la ratificación del acta de acuerdo de 12 de mayo de 1.994 con 11 votos a favor, 1 en contra y 5 abstenciones. A la propuesta de hacer un referéndum en urnas separadas para que los trabajadores ratificasen el acuerdo se obtuvo 4 votos a favor, 9 en contra y 2 abstenciones. 8º) En reunión de 25 de mayo de 1.994 en Madrid Iberia y los sindicatos determinaron los 69 trabajadores que había de comprender la primera subrogación, antes del 10 de junio de 1.994. Dicho acuerdo fue aceptado por Eurohandling el 26 de mayo y ratificado por el Comité de Centro de Gran Canaria el 28 de mayo de 1.994. 9º) En fecha 1 de octubre de 1.996 Iberia y el Comité Intercentros acuerdan la forma de determinar el número de personas afectadas por una segunda fase de subrogación (set tiene por reproducido al acuerdo). Ambas partes aceptan la plena validez y eficacia de las subrogaciones realizada hasta la fecha de este Acta, siendo de aplicación este Acuerdo a todos y cada uno de los procesos de subrogación aún pendientes no amparados por un Acuerdo que cubra la totalidad del proceso. El 2 de octubre de 1.996, un nuevo Acuerdo aclara los términos del día anterior y adjuntan un cálculo de personal a subrogar en cada Aeropuerto incluyendo el de Gran Canaria. 10º) En fecha 22 de octubre de 1.996 se reunieron los representantes de Iberia y Eurohandling, con objeto de abordar la problemática de la segunda fase de subrogación de personal a realizar en el aeropuerto de Gran Canaria. En este sentido acuerdan conforme a lo establecido en los puntos primero y segundo del acta de 12 de mayo de 1.994 la subrogación a Eurohandling, el día 1 de noviembre de 1.996 de 91 trabajadores correspondientes al 13,26% de actividad y en anexo se relaciona nominalmente los trabajadores afectados, siendo el criterio seguido el personal de menor a mayor antigüedad según tipo de contrato y grupo laboral. Horas después el Acuerdo es sometido al Comité de Centro de Gran Canaria que lo acepta, tras exponer que "en su criterio debería haberse utilizado la lista de personal existente en el mes de mayo de 1.994". 11º) El actor D. Jesús Manuel, que comenzó a trabajar para IBERIA LAE, S.A., el día 7.3.1988, con categoría de Agente Administrativo y con un salario día prorrateado de 6.417.-ptas figuraba en las listas de personal a subrogar. 12º) Las listas definitivas, tras desestimarse las reclamaciones (89 reclamaciones) se acompañan como Anexo del acuerdo de 24 de octubre de 1.996 --Comité de Centro-- Iberia LAE. La representación de los trabajadores hizo constar que entendía que "las reclamaciones de ajustarse a derecho, podrían modificar substancialmente la lista de afectados por lo que manifiesta un total desacuerdo con el tratamiento dado". 13º) El actor que figuraba en las listas definitivas fue subrogado a Eurohandling el 1 de noviembre de 1.996. 14º) Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia.

Posteriormente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2.003, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Desestimamos el recurso interpuesto por Don Jesús Manuel, contra la sentencia de fecha 26.6.2000 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, de esta provincia que confirmamos".

Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala mediante escrito amparado en lo dispuesto en los arts. 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social de fecha 14 de noviembre de 2.002.

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 13 de septiembre de 2.004, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

Se plantea ante esta Sala recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por una trabajadora frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, que desestimó el de suplicación contra la sentencia en instancia que había desestimado la demanda, después de estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de AENA y la de inadecuación de procedimiento de impugnación del Acuerdo de 12 de mayo de 1.994, que alegaba que la subrogación no era ajustada a derecho, absolviendo a los codemandados Iberia, LAE, S.A., y Eurohandling UTE.

En el recurso se alega que lo resuelto en la recurrida estaba en contradicción con lo decidido en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.002; en esta sentencia, una de las primeras dictadas por la Sala declarando la nulidad del proceso de subrogación operado entre IBERIA y la segunda adjudicataria del Servicio de Eurohandling, también en relación con un trabajador del aeropuerto de Las Palmas, se llegó a una solución contrapuesta con la que viene mostrando la Sala de Las Palmas; existe dado la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones la contradicción del art. 217 L.P.L. En ambos casos se había convocado un concurso público por AENA para la adjudicación del servicio de asistencia en tierra a pasajeros y aeronaves --handling-- resuelto adjudicandolo a Eurohandling UTE subrogandose ésta en la posición de Iberia LAE. Los términos en que debía operarse el aludido proceso fueron objeto de un acuerdo entre el Comité Intercentros de Iberia, esta compañía y la nueva adjudicataria de fecha 23 de marzo de 1.994, ratificada por el Comité Intercentros de Iberia-Las Palmas en 24 de marzo siguiente; surgidas discrepancias se convocaron huelgas para varios días del mes de mayo, desconvocadas al alcanzarse un acuerdo el 12 de mayo, estableciendo con más precisión los términos de subrogación, orden de prelación, y otros condiciones, siguiendo a dicho acuerdo otras reuniones y ulteriores negociaciones y pacto.

El supuesto de autos guarda absoluta identidad con lo resuelto por la sentencia de Sala General de 30 de abril de 2.002, y reiterada entre otras muchas en la de 26 de junio de 2.002 y 8 de abril de 2.003.

En el recurso se denuncia infracción del art. 1205, 1257 y 1.091 del c. Civil, art. 44 del E.T. y 24 del C.E. Su argumentación se concreta en defender que, de conformidad con lo dicho por la sentencia de esta Sala que ha citado para apoyar la contradicción, deviene contrario a derecho aceptar que se imponga de forma imperativa a los trabajadores una subrogación derivada de una cesión de sus contratos desde una empresa a otra, sin su consentimiento, cuando aquella fue adoptada en un mero Acuerdo de empresa suscrito por Iberia LAE y unos Sindicatos.

La doctrina que invoca la recurrente es la misma que ésta Sala ha mantenido como doctrina unificada no solo en la sentencia que ha aportado para apoyar la contradicción sino también en otra posterior de contenido idéntico - STS 11-4-2000 (Rec.- 2846/99) -, y en la STS 23-10-2001 (Rec.-804/2000) - en la que, con argumentos iguales a aquéllas mantuvo la misma línea de separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores, cual aquí ha ocurrido, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador como pide el art. 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas. En tal sentido en la sentencia citada antes en último lugar se afirma textualmente que " La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, seguida entre otras por la de 11 de abril de 2000, ha resuelto que tales operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido ("La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor"). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia S.A., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas".

Podría ocurrir, y así lo puso de manifiesto esta Sala en la STS 23-10-2001 (Rec.-804/2000) antes citada, que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación "a posteriori" de la cesión contractual operada, y por ello se dijo en dicha sentencia, en un proceso de conflicto colectivo, que "Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio ; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. La calificación de "cesión ilegal de trabajadores", que inevitablemente parece remitir al supuesto del art. 43 del ET, no es correcta, por tanto. La cesión de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de uno o varios contratos de trabajo.". Y este es el mismo criterio que se adoptó en sentencias de Sala General de esta misma fecha 30-4-2002 (Recursos 3007/2000 y 47/2001), en las que se llegó al mismo pronunciamiento sobre el fondo. En dichas sentencias se sigue insistiendo sobre la necesidad de que en estos supuestos de cesión contractual, no calificables como una sucesión al amparo del art. 44 ET haya prestado el interesado su consentimiento ni la cesión, reiterando la posibilidad de que sea expreso o tácito, derivado de hechos concluyentes de la persona interesada, añadiendo en ellas que "la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico".

En el caso aquí planteado, lo mismo que en el contemplado por las sentencias precitadas, el traspaso de trabajadores desde la empresa Iberia LAE a la segunda operadora del servicio de "handling" en el aeropuerto de Las Palmas, aunque tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva comunitaria 96/67 CEE), y como consecuencia de la apertura a la competencia de un "segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones que Iberia S.A. desarrollaba antes en régimen de monopolio, los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia S.A. con los segundos operadores codemandados, con la aceptación posterior de los Sindicatos más representativos en la empresa cedente. Pero no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requeriría el art. 44 ET para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un Convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre un Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el art. 1205 CC. En el presente caso esa aceptación por parte de la trabajadora no puede predicarse en modo alguno si se tiene en cuenta que nada más tener conocimiento de la sucesión la impugnó, sin dejar transcurrir un plazo que pudiera ser significativo de aquella aceptación, pues se opuso a la sucesión a los cinco días de producirse, presentando la oportuna papeleta de conciliación previa a la presentación de la demanda solicitando la nulidad de aquella subrogación.

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con el trabajador demandante fue nula porque se hizo a sus espaldas y sin el consentimiento de la misma, contraviniendo las exigencias legales al respecto; lo que hace que deba de declararse así, casando y anulando la sentencia recurrida para dictar, conforme a lo que requiere el art. 223 LPL la sentencia acomodada a derecho en el trámite de suplicación, para dar lugar a los pedimentos formulados por la demandante en el suplico de su demanda. Sin que proceda imponer las costas a la recurrente por no darse las circunstancias que lo hacen posible de conformidad con lo previsto en el art. 233 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.