STS, 6 de Febrero de 2002

El 17 de Noviembre de 2000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos nº 956/96, seguidos a instancia de DON Benjamín , contra IBERIA LAE, S.A. y otros, sobre derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Benjamín contra la Sentencia de fecha veintiséis de Febrero de mil novecientos noventa y ocho, del Juzgado de lo Social nº seis de esta provincia, y en consecuencia confirmamos la misma."

La sentencia de instancia, de 26 de Febrero de 1998 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, contenía los siguientes hechos probados: " 1º.- El 11 de octubre de 1993 el Ente Público "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) convocó concurso público para la adjudicación de la prestación del Servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros, como segundo concesionario, en el Aeropuerto de Gran Canaria. Desde octubre de 1992 Iberia LAE S.A., tenía la concesión de primer operador.- En la cláusula 16 del pliego de Explotación se decía, entre otros extremos: "La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistentes, en la proporción de actividad que, dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pese a desarrollar durante el periodo de adaptación al marco handling liberalizado.- En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador.- La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 1 de abril de 1997.- Al inicio de la actividad se producirá una primera subrogación por parte del segundo concesionario del diez por ciento (10%) del total de personal del primero.- En el anexo I figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de su categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1, 2, 3, 4 y 5).- Se producirá una nueva subrogación cada vez que una compañía transportista cambie de suministrador de servicios, lo que producirá una nuevo trasvase del personal que figura en el citado anexo proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en el aeropuerto.- Este mecanismo empezará a tener aplicación práctica cuando el mercado ponderado trasvasado al segundo concesionario sea igual o superior al diez por ciento (10%) del mercado total...,.- El día 1 de abril de 1997 se producirá una regulación total de forma que el segundo concesionario se quede con un mínimo del treinta por ciento (30%) del personal total.... Antes del inicio de la actividad los dos concesionarios elaborarán la lista de personas afectadas para su presentación a la Autoridad Laboral competente.- Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambas o en base a la aplicación de una fórmula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido...." 2º.- La concesión fue adjudicada el 17 de enero de 1993 a Eurohandling (FCC, Agua y Entorno Urbano S.A. y Air España S.A., U.T.E.) que comenzaría a operar en el aeropuerto de Gran Canaria el 27 de marzo de 1994.- 3º.- El Comité de Centro de Ibería-Las Palmas convocó huelgas para los días 7, 8, 9, 11, 14, 15, 16, y 18 de mayo-. ... 4º.- En Madrid, los días 23 de marzo, 6, 11 y 12 de mayo de 1994 Iberia LAE, S.A., Eurohandling y el Comité Intercentros del Personal de Tierra de Iberia mantuvieron reuniones para tratar del tema de la subrogación de personal. ...5º.- En reunión de aquellos celebrada el 12 de mayo de 1994 se acordó, entre otros puntos: 1- Ambito.- El personal afectado por la subrogación en el Aeropuerto de Gran Canaria es el destinado a la actividad de handling (Unidad de Handling) el Aeropuerto de Gran Canaria. Este criterio se analizará en las posibles subrogaciones de otros aeropuertos. 2- En base al contenido de la cláusula 16 del pliego de condiciones, se subrogará el personal con menor antigüedad, en proporción al tipo de contrato y grupo laboral...., 5- La representación sindical adquiere el firme compromiso de desconvocar las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia para los días 16 y 18 de mayo de 1994. ...6º.- El presente acuerdo se desarrollará de forma inmediata por las partes firmantes procediéndose a la subrogación en cualquier caso antes del próximo 10 de Junio de 1994. 7- Los sindicatos que suscriben el presente acta se comprometen a la ratificación del acuerdo por el Comité de Centros de Las Palmas.- ...6º.- En reunión del 25 de mayo de 1994, en Madrid, Iberia y los sindicatos determinan que trabajadores habían de comprender la primera subrogación. El acuerdo fue aceptado por Eurohandling con fecha 26 de mayo de 1994, haciéndose efectivo el 6 de junio de 1994. ...7º.- Con fecha 1 de octubre de 1996 Iberia y Comité Intercentros acuerdan la forma a determinar el número de personas afectadas por una segunda fase de subrogación (se tiene por reproducido el acuerdo). "Ambas partes aceptan la plena validez y eficacia de las subrogaciones realizadas hasta la fecha de este Acta, siendo de aplicación este Acuerdo a todos y cada uno de los procesos de subrogación aún pendientes no amparados por un acuerdo que cubra la totalidad del proceso".- El 2 de octubre de 1996 un nuevo acuerdo aclara los términos del día previo y adjuntan un cálculo de personal a subrogar en cada aeropuerto, incluyendo el de Gran Canaria. ...8º.- Con fecha 22 de Octubre de 1996 los representantes de las empresas Iberia LAE S.A., y Eurohandling UTE acuerdan en base al acto del 12 de mayo de 1994 y a la configuración a aquella fecha de la plantilla de Iberia, el personal a subrogar. La subrogación se llevaría a efectos el 1 de noviembre de 1996 de acuerdo con un porcentaje del 13,26%.- Horas después el acuerdo es sometido al Comité de Centro de Gran Canaria que lo acepta, tras exponer que "en su criterio debería haberse utilizado la lista del personal existente en el mes de mayo de 1994". ...9º.- El actor, D. Benjamín , trabajador fijo de Actividad Continuada en calidad de Agente de Servicios Auxiliares y con antigüedad del 14 de noviembre de 1987, figuraba en las listas de personal a subrogar. ...10º.- Las listas definitivas, tras desestimarse las reclamaciones, se acompañan como anexo del acuerdo de 24 de octubre de 1996 -Comité de Centro- Iberia LAE. La representación de los trabajadores hizo constar que entendía que "las reclamaciones de ajustarse a derechos, podrían modificar sustancialmente la lista de afectados, por lo que manifiesta un total desacuerdo con el tratamiento dado". ...11º.- El actor desde el 1 de noviembre de 1996 trabaja para Eurohandling UTE. ...12º.- La subrogación se produjo con sujeción a los criterios -Que la cuestión planteada por el actor afecta a gran número de trabajadores."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de AENA, desestimando la presente demanda formulada por D. Benjamín , contra IBERIA LAE S.A., EUROHANDLING (FCC Aguas y Entorno Urbano S.A. y Air España S.A. Unión Temporal de Empresas) declarando la subrogación impugnada ajustada a derecho y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su demanda por el actor."

El Procurador Sr. Fernández Martínez, mediante escrito de 30 de Marzo de 2001, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 29 de Febrero de 2000 y la dictada por la misma Sala con fecha posterior de 11 de Abril de 2000. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 1.205, 1.257 y 1.091 del Código Civil. También se alega la infracción del art. 44 y 64 del Estatuto de los Trabajadores

Por providencia de esta Sala de 26 de Abril de 2001 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Habiéndose requerido a la parte recurrente para que eligiera una de las sentencias entre las alegadas como contradictorias, mediante escrito presentado ante este Tribunal de fecha 30 de Marzo de 2001, seleccionó la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2000.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 31 de Enero de 2002, en cuya fecha tuvo lugar.

El 11 de Octubre de 1993 el Ente Público "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) convocó concurso público para la adjudicación de la prestación del servicio de asistencia en tierra a las aeronaves y pasajeros ("handling"), como segundo concesionario en el aeropuerto de Gran Canaria, servicio que hasta entonces había venido prestando IBERIA L.A.E. en régimen de monopolio. En la cláusula 16ª del Pliego de Condiciones se señalaba -por lo que aquí interesa- que "el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador". La adjudicación se hizo a favor de la Unión Temporal de Empresas EUROHANDLING, que viene prestando el servicio simultáneamente y en régimen de competencia con la primera concesionaria IBERIA, L.A.E., habiéndose convocado una huelga en el año 1994 por el Comité de Centro Iberia-Las Palmas, como consecuencia de su disconformidad con la subrogación de trabajadores. Tras diversas reuniones y negociaciones llevadas a cabo entre el Comité Intercentros del Personal de Tierra de IBERIA y representantes de esta empresa y de EUROHANDLING, ambas empresas llegaron a un acuerdo el 22 de Octubre de 1996 acerca de cuál era el personal objeto de subrogación, acuerdo que fue aceptado el mismo día por el Comité del Centro de Iberia en Gran Canaria. El trabajador ahora recurrente, que estaba comprendido en la lista de personal objeto de subrogación, formuló demanda en solicitud de que tal subrogación fuera declarada nula, por habérsele impuesto contra su voluntad, siendo desestimada la aludida demanda por el Juzgado de lo Social, y la decisión de éste confirmada en trámite de suplicación por la Sala de lo Social con sede en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias en Sentencia de 17 de Noviembre de 2000, frente a la que el actor ha ejercitado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Como Sentencia de confrontación ha elegido el recurrente la de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2000, decisoria del Recurso 4949/99. Recayó ésta en un proceso de conflicto colectivo surgido a propósito de que en el año 1996 AENA había convocado un concurso público para la adjudicación como segundo concesionario del servicio "handling" del aeropuerto de Madrid-Barajas, en cuyo Pliego de Condiciones existía asimismo una cláusula 16ª con idéntico contenido al que antes hemos dejado transcrito. Resultó adjudicataria la Unión Temporal de Empresas INEUROPA HANDLING MADRID, que vino prestando el servicio simultáneamente y en régimen de competencia con IBERIA, L.A.E. hasta entonces monopolista. En Octubre de 1997 se llevó a cabo el traspaso de 68 trabajadores de IBERIA a INEUROPA, por acuerdo entre ambas empresas y con la constante oposición de los trabajadores afectados. La Sala declaró nula tal subrogación, con base en que en ningún momento los aludidos trabajadores la habían consentido.

En su escrito de impugnación del presente recurso, denuncia la recurrida IBERIA, L.A.E. falta de contradicción entre las dos resoluciones que se someten a contraste, y para ello se apoya en que, mientras que en el caso de la Sentencia de contraste únicamente se acreditó que existió constante oposición al traspaso por parte de los trabajadores afectados, en cambio en la recurrida se declaró probado además -como antes se ha dicho- que, pese a tal oposición, el acuerdo entre las dos referidas empresas fue aceptado por el Comité del Centro de Gran Canaria de IBERIA, de tal manera que, en opinión de dicha recurrida, no concurre en este caso la condición de procedibilidad de la que el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) hace depender la admisión de este excepcional recurso. Hemos de atender, por consiguiente, con carácter prioritario a esta cuestión, ya que, en el caso de ser atendible la alegación que nos ocupa, aquél que en su día constituyera un motivo de inadmisión a tenor del art. 223 de la citada LPL, se habría convertido en causa de desestimación en el presente momento procesal, impidiéndonos entrar en el fondo del debate.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997 y 23 de septiembre de 1998).

Es cierto que, entre las respectivas situaciones fácticas de las dos resoluciones sometidas a contraste, concurre la diferencia denunciada por la parte recurrida, pero ello no constituye una falta de identidad sustancial, pues lo verdaderamente relevante es que en ambos casos consta la oposición a la subrogación por parte de los trabajadores afectados por ella, y la sentencia referencial mantuvo que la novación del contrato de trabajo por cambio del empresario no era válida por carecer del consentimiento de los trabajadores implicados, con lo que estaba señalando que ese consentimiento individual no puede ser sustituído por un acuerdo colectivo sobre el "método" de la subrogación personal, salvo que dicho acuerdo previera, no sólo el procedimiento y los criterios de selección de los empleados afectos, sino también la conformidad individual de éstos a la medida de la subrogación, pues los sujetos colectivos no tienen legalmente atribuída la facultad de sustituir ese consentimiento, tal como asimismo se advierte en los supuestos contemplados en los arts. 40,41 y 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET), ni tampoco contaban con un apoderamiento de los aludidos empleados al respecto. Es preciso llegar a la conclusión, por consiguiente, en el sentido de que las resoluciones que nos ocupan son contradictorias en sentido legal, y ello comporta la procedencia de entrar a decidir el fondo de la controversia que con el recurso se nos plantea.

La doctrina correcta en la materia es la ya sentada en la Sentencia referencial, dictada por esta Sala el día 29 de Febrero de 2000 en el Recurso 4949/99, seguida por la de 11 de Abril del mismo año (Recurso 2846/99), y a cuya fundamentación "in extenso" nos remitimos. Basta con decir ahora, a modo de resumen, que no se ha tratado de una verdadera sucesión de empresas en los términos que contempla el art. 44.1 del ET, porque para ello habría sido precisa, no sólo la subrogación de trabajadores impuesta por el pliego de condiciones, sino además una verdadera "sucesión en la contrata", entendida ésta como cambio de la titularidad del contratista acompañada de la transmisión, por parte del antiguo al nuevo, de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización básica de la explotación, mientras que en el presente caso lo acaecido fue simplemente haberse dado entrada a una nueva empresa que, junto con la anterior y en régimen de competencia con ella, ha venido a repartirse el desempeño de una actividad que hasta entonces venía siendo realizada por una sóla en régimen de monopolio. Siendo ello así, el hecho de intentar imponer a determinados trabajadores de la primera empresa el paso a la segunda supone una verdadera novación de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (art. 1205 del Código Civil), que son los empleados.

Por lo razonado, es visto que la Sentencia recurrida se ha apartado de la ortodoxia doctrinal, quebrantando su unidad, por lo que procede, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 226.2 de la LPL, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, la estimación del recurso, casando la resolución impugnada, y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar también el recurso de esta última clase, con revocación de la Sentencia de instancia, para emitir un pronunciamiento estimatorio de la demanda. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 del citado Texto procesal.