STS, 20 de Mayo de 2008

En el proceso contencioso-administrativo número 347/2002, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

FALLAMOS: Estimamos en parte el recurso con el alcance que se determina en el FJ 4 final de esta sentencia, desestimándolo en todo lo demás. Sin costas.

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Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 22 de junio de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 10 de noviembre de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este presente escrito con sus copias, se sirva admitirlo; le tenga, en la representación que ostenta, por personado y parte en estos autos; por interpuesto y formalizado a nombre de la Administración General del Estado el presente recurso ordinario de casación; siga el procedimiento por sus trámites y, en su día, dicte sentencia por la que, estimándolo, case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se restablezca en la integridad de sus pronunciamiento y efectos jurídicos el acto administrativo que la sentencia dejó parcialmente sin efecto, con lo demás que sea procedente.

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La Sala, por providencia de fecha 23 de febrero de 2007, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 16 de octubre de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Sociedad AGUAS DE CUEVAS, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 16 de noviembre de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

se sirva admitir el presente escrito, con sus copias, y teniendo por formulada OPOSICIÓN al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 11 de Mayo de 2005, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 346/2002, desestimar el mismo, confirmando la sentencia recurrida, por resultar conforme a derecho, imponiendo a la parte recurrente en casación las costas de esta instancia.

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Por providencia de fecha 10 de abril de 2008, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 13 de mayo de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2005, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad AGUAS DE CUEVAS, S.A. contra la resolución del Ministerio de Economía de 12 de marzo de 2002, que desestimó el recurso de reposición formulado por la Entidad Mercantil recurrente AGUAS DE CUEVAS, S.A. contra la Orden del Ministerio de Economía de 19 de marzo de 2001, que declara el incumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión de incentivos al amparo de la Ley 50/1985, de 27 diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, determinando que el incumplimiento debe calificarse de parcial, cuantificable en un 19,27%, por lo que, en consecuencia, procedía reducir el reintegro de la subvención en el importe correspondiente a aplicar dicha ratio de proporcionalidad a la subvención concedida.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la declaración de nulidad parcial de la Orden del Ministerio de Economía de 19 de marzo de 2001, en la consideración de que la empresa recurrente ha cumplido con las condiciones establecidas referentes a inversiones y empleo, y sólo, en una fase del periodo de vigencia de la subvención, ha incumplido la condición referida a fondos propios, por lo que, con base jurídica en la aplicación del artículo 37.7 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, procede calificar el incumplimiento de parcial y reducir la obligación de reintegro proporcionalmente, según se expone en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia recurrida, en los siguiente términos:

Del análisis del expediente administrativo, y más concretamente de la información previa sobre el grado de incumplimiento de las condiciones establecidas realizado por la Subdirección General de la Inspección de Incentivos Económicos Regionales, se desprende que la recurrente no ha cumplido con las condiciones establecidas. Así, cabe analizar separadamente las siguientes:

1) Inversiones:

La Administración reconoce que se realizaron por importe de 304.186.000 pts, por debajo por lo tanto de los 316.686.000 pts previstos, aunque se fija como inversión dudosa la de 12.500.000 pts invertidos por la recurrente en la compra de terrenos para realizar la inversión comprometida por haberse adquirido con pago aplazado.

2) Empleo:

La Administración reconoce que la empresa ha creado y mantenido los 18 puestos de trabajo comprometidos según las modalidades previstas.

3) Fondos Propios:

Se acredita la disponibilidad de reservas a 31 de diciembre de 1993 por 177.965.054 pts, y un capital de 117.966.054 pts a 10 de octubre de 1994, de 98.751.184 pts a 31 de diciembre de 1994 y de 34.154.304 a 19 de mayo de 1995. La cifra comprometida era de 95.006.000 pts por lo que se admite un incumplimiento parcial en 1995.

Así las cosas, debe prosperar en parte la petición de la recurrente, por cuanto consta acreditado el pleno cumplimiento de una de las condiciones principales, empleo, y a criterio de este Tribunal también el de la segunda de estas condiciones, esto es, la relativa a la inversión desarrollada, pues la dicción literal del art. 10.2 del RD 1535/87 es inequívoca cuando vincula el cumplimiento de la condición en el supuesto de adquisición de bienes con pago aplazado, al momento en que éstos pasan a ser propiedad del beneficiario de la subvención. En estas circunstancias no cabe duda de que la recurrente adquirió la propiedad de los terrenos de referencia el 10 de junio de 1993 según Escritura Pública de compraventa aportada, pues el hecho de que no esté totalmente pagada la operación de compra no supone que la recurrente no haya adquirido su propiedad ya que no consta como se indica en la demanda la existencia de un pacto de reserva de dominio. La exigencia del art. 10.2 citado respecto del pago total de la adquisición no puede ser opuesta al presente caso, pues es evidente que sólo puede afectar a supuestos en los que existe una compra a plazo y además el adquirente no asume la propiedad del bien hasta que realiza el pago total, lo que no ocurre en este caso. La condición, por lo tanto, debe tenerse por cumplida ya que los 12.500.000 pts destinados a la adquisición de los terrenos deben computarse como inversión realizada.

Por otra parte, y en relación al segundo incumplimiento denunciado, la propia recurrente admite que durante un período de casi 5 meses no cumplió con la obligación de mantenimiento de fondos propios a que se había comprometido, por lo que la cuestión se centra en determinar si el incumplimiento debe calificarse como total o parcial. En nuestra opinión, es esta última calificación la que debe prevalecer, de acuerdo con el art. 37.7 del RD 304/1993 a la vista de que la condición sobre las que recae el incumplimiento no puede calificarse como esencial, como lo son las de empleo e inversión (art. 37.3 y 4 del RD citado) y de que el proyecto ha sido efectivamente realizado. Afirma la recurrente que el porcentaje de incumplimiento de esta condición debe cifrarse a lo sumo en un 19, 22 %, que resulta de restar al 30% sobre la cifra de inversión comprometida, el 10,78% que se corresponde con la cifra mantenida en la fase de 4 meses y medio de incumplimiento. Aunque este planteamiento no pueda ser íntegramente compartido desde una aplicación estricta de las magnitudes contempladas, se estima razonable en su resultado, atendidas las circunstancias del caso ya expuestas a las que debe añadirse que dicho incumplimiento concurrió sólo en una fase del período de vigencia de la concesión.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, se articula en la formulación de dos motivos, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En la exposición del primer motivo de casación, la representación del Estado denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 10.2 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, en la medida en que la Sala de instancia considera cumplida la condición relativa a la inversión a realizar en el punto concreto controvertido relativo a la acreditación de la compra de terrenos por importe de 12.500.000 de pesetas, pese a que en la fecha relevante el pago total del precio no se había realizado.

En el segundo motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 37, apartados 3, 4 y 7 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, en cuanto que la Sala de instancia estima que el incumplimiento afectante al nivel de fondos propios debe estimarse como parcial, al no calificarse como esencial, introduciendo una distinción que no conoce apoyo en la normativa aplicable.

Sobre el primer motivo de casación.

El primer motivo de casación, que se funda en la infracción del artículo 10.2 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, debe ser desestimado, puesto que apreciamos que la Sala de instancia no ha prescindido de la aplicación literal de esta disposición reglamentaria, como sostiene el Abogado del Estado, que, en referencia a los conceptos de inversión incentivables, dispone que los activos deberán adquirirse por el beneficiario en propiedad o con pago al contado, aceptando las formas de pago aplazado si se presentan las adecuadas garantías y pasan a ser propiedad de la empresa antes de la finalización del plazo de vigencia de los beneficios.

En efecto, entendemos que la Sala de instancia no ha realizado una interpretación inadecuada, irrazonable o arbitraria de dicho precepto reglamentario, al limitarse a determinar, con carácter prejudicial, la naturaleza jurídica del contrato de compraventa presentado por la empresa beneficiaria, descartando que se pueda calificar de compraventa a plazo, al constatar, como hecho probado, que la empresa adquirió los terrenos sobre los que se proyectaba la instalación de la planta embotelladora de agua mineral-natural por escritura pública formalizada ante fedatario el 10 de junio de 1993, dentro del plazo de vigencia de la subvención, adquiriendo definitivamente el bien al no establecerse en las cláusulas del contrato de compraventa ninguna condición resolutoria ni de reserva de dominio a favor del vendedor.

Por ello, debemos rechazar que la sentencia recurrida infringe la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la invocada sentencia de 7 de abril de 2003 (RC 544/2001 ), porque no se observa identidad objetiva entre los supuestos contemplados en ambos recursos, ya que la situación jurídica examinada en el referido proceso casacional se refería a la aceptación como computable del importe de una factura expedida por una empresa de Ingeniería de Aguas, por ser de fecha posterior al plazo de vigencia dentro del cuál ha de quedar acreditado el cumplimiento de las condiciones.

En este sentido, cabe significar que, según dijimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), en el ámbito de las relaciones jurídico-administrativas nacidas en el marco aplicativo del Derecho subvencional, la Administración debe respetar el principio de proporcionalidad, que promueve que se deban evitar interpretaciones exorbitantes de las condiciones particulares impuestas en la Orden ministerial de concesión, que se revelen incompatibles con la tutela de los intereses públicos presentes en la actividad de fomento y contrarias con el principio «pro civem».

Resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000) y de 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste

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La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado, permite desestimar el primer motivo de casación, puesto que en relación con la inversión proyectada constatamos que el beneficiario ha cumplido la condición particular impuesta al perfeccionar y consumar el contrato de compraventa de los terrenos, sobre los que se proyectó la instalación de la planta embotelladora, antes de la finalización del plazo de vigencia de la subvención, sin que, en consecuencia, la aceptación por el vendedor de pago aplazado desnaturalice la consideración de activo computable, al no cuestionarse la aportación de garantías por el comprador para responder de la obligación de abono del precio convenido.

Sobre el segundo motivo de casación.

El segundo motivo de casación, que denuncia la infracción del artículo 37, apartados 3, 4 y 7 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, debe ser desestimado, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico al determinar que el grado de incumplimiento de las condiciones impuestas al beneficiario con motivo de la concesión de la subvención no podía se calificado de total, al revelarse desproporcionado, en la medida en que, en relación con la condición referida al nivel de fondos propios, la distinción de esencialidad, que se reconoce en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, está autorizada por dicha disposición reglamentaria, que dispone expresamente en que supuestos, en relación con las condiciones referentes a la cuantía de la inversión y las condiciones relativas a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo y el alcance del incumplimiento, debe reputarse de total.

En efecto, la tesis que propugna el Abogado del Estado se revela infundada, en cuanto que no toma en consideración que de la lectura del apartado 6 del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, se desprende la discriminación del incumplimiento de las condiciones referentes a la inversión y a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo respecto del incumplimiento de las demás condiciones particulares impuestas al perceptor, al disponer que «si el incumplimiento derivara de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida», lo que faculta a la Administración a modular, en el respeto del principio de proporcionalidad, la obligación de reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas y confiere al Tribunal, en su función fiscalizadora de la actuación administrativa, ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento.

Por ello, no apreciamos que la determinación del grado de incumplimiento parcial, que aprecia la sala de instancia, sea contraria al principio de proporcionalidad, al basarse en una aplicación razonable del artículo 37 de Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, puesto que ha quedado acreditado en autos que el incumplimiento referido al mantenimiento de nivel de fondos propios lo fue con carácter temporal y de ningún modo ha supuesto esta desviación financiera la desnaturalización de los objetivos económicos y sociales vinculados a la ejecución del proyecto de inversión, que afecta, según consta en el informe de evaluación realizado por el Ministerio de Economía, a una zona de reconversión industrial, contribuyendo a la diversificación industrial..

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse los dos motivos de casación articulados, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 346/2002.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 346/2002.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sáncez-Cruzat.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.