STS, 23 de Junio de 2006

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2.003 , desestimatoria del recurso promovido por Prefabricados y Áridos Ramón Arteaga Álvarez, S.L. contra la Orden del Ministerio de Economía de fecha 28 de septiembre de 2.000 . Dicha Orden declaraba el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a determinadas empresas, entre las que se encuentra la actora, en relación con la concesión de incentivos regionales a la misma, al amparo del Real Decreto 569/1988 , de delimitación de la zona de promoción económica de Canarias, mediante resolución de la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales de 17 de enero de 1.994.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 13 de noviembre de 2.003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Prefabricados y Áridos Ramón Arteaga Álvarez, S.L., compareció en forma en fecha 26 de diciembre de 2.003, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 37.3 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1987 , de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, y de la jurisprudencia;

- 2º, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución y de la jurisprudencia en relación con el mismo, y

- 3º, por infracción del artículo 7 del Código Civil, en relación con el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida, y en su lugar dictar sentencia dejando sin efecto alguno la recurrida por ser contraria a derecho, así como estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, declarando la disconformidad a derecho del acuerdo impugnado, así como que se reconozca el derecho de la recurrente al abono de la cantidad correspondiente, a la que deben añadirse los intereses legales desde el momento en que procedió su pago hasta que éste se haga efectivo, con todo lo demás que sea procedente en derecho.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 25 de mayo de 2.005.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme la que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la Ley jurisdiccional.

Por providencia de fecha 8 de febrero de 2.006 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 13 de junio de 2.006, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado,

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad actora recurre contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional el 3 de octubre de 2.003 , que desestimó su recurso contra la Orden de 28 de septiembre de 2.000, del Ministerio de Economía . La citada Orden declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión de la subvención otorgada en su momento, por lo que no correspondía entregarle ninguna cantidad por tal concepto. La Sentencia impugnada razona su fallo desestimatorio en la forma en que se indica al examinar los motivos en que se basa el recurso.

La empresa actora formula su recurso mediante tres motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se aduce la infracción del artículo 37.7 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , y de la jurisprudencia que se cita, en relación con la apreciación conjunta de las distintas causas de incumplimiento. El segundo motivo se basa en la supuesta infracción del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución y de la jurisprudencia aplicativa. El tercer motivo se fundamenta en la infracción del artículo 7 del Código Civil en relación con el 3.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (30/1992, de 26 de noviembre ), por no haber respetado la Administración los principios de buena fe y confianza legítima.

Sobre el primer motivo, relativo a la forma de apreciación de los incumplimientos de las condiciones de la subvención.

En relación con los incumplimientos detectados por la Administración, la Sentencia recurrida afirma lo siguiente:

"TERCERO.- La primera cuestión que plantea la parte actora es la de la improcedencia de la declaración de incumplimiento total de las condiciones de la subvención.

Como hemos visto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el Ministerio demandado, a lo largo del expediente sobre incumplimiento de las condiciones, considera que existen dos clases de incumplimiento: el primero en las cantidades que la empresa recurrente debía invertir en el proyecto, puesto que la inversión aprobada fue de 269.301.000 pesetas, mientras que la inversión subvencionable acreditada fue de 242.937.694, y el segundo, en las condiciones de empleo, porque se había supeditado la concesión de los beneficios a la creación de 13 puestos de trabajo, mientras que en la opinión de la Administración únicamente se habían creado 3 puestos de trabajo.

El demandante acepta el primero de los incumplimientos. No cabe duda que si el incumplimiento relativo a la inversión fuera el único, habría que concluir que existía un cumplimiento del 90,21 de la inversión, y por tanto, el incumplimiento sería parcial y la subvención procedente, en la cuantía proporcional a dicho cumplimiento, de acuerdo con las reglas del artículo 37.3 del RD 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que aprueba el Reglamento para la aplicación de la ley 50/1985, de 27 de diciembre , de Incentivos Regionales, en la redacción dada por RD 302/1993, de 26 de febrero .

Pero sin embargo, al lado del incumplimiento en el capítulo de inversión, existe otro incumplimiento de las condiciones de empleo, pues la Administración considera que sólo se han creado 3 de los 13 puestos de trabajo previstos en la Resolución individual de concesión. Si esto es así, no hay más alternativa que entender que el alcance del incumplimiento es total, porque 3 es menos de la mitad de los 13 puestos de trabajo previstos, y en estos casos en los que el incumplimiento de la condición de empleo excede del 50%, el artículo 37.4 del RD 1535/87 citado, dispone que se entenderá que es total el incumplimiento.

Seguidamente tratamos del cumplimiento y su alcance de la condición relativa al empleo.

Para abordar tal cuestión tenemos en cuenta algunos criterios establecidos en esta materia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que sintetiza la sentencia de 23 de julio de 2001 (RJ 2001\5893): a ) el principio de que en materia de subvenciones corresponde a los beneficiarios de las mismas demostrar el cumplimiento de las condiciones para su percepción, b) el rigor con el que ha de exigirse el cumplimiento de la condición de empleo, dada la finalidad perseguida con el tipo de ayudas públicas de que se trata, y c) la procedencia de estar a lo pactado y, por tanto, a lo que resulte de la resolución individual de concesión, aceptada por la parte recurrente.

Interesa destacar en este momento el criterio jurisprudencial de que corresponde a los beneficiarios de las subvenciones demostrar el cumplimiento de las condiciones para su percepción, porque el demandante parte de la idea contraria, cuando mantiene como segundo argumento de fondo en su demanda que existe una "duda más que razonable" en cuanto al cumplimiento del compromiso de la creación de empleo. Si es así, si existe esa duda razonable, sólo a la demandante es imputable, porque como hemos visto a la demandante le correspondía la carga de probar el cumplimiento de las condiciones.

Sin embargo, la Sala no comparte la anterior opinión, sino que analizando los contratos realizados, no tiene duda alguna sobre el alcance del incumplimiento de la condición de creación de empleo.

En la Resolución individual, se fija como condición para la concesión de la subvención la de crear 13 puestos de trabajo.

A la vista de la consulta efectuada por el Gobierno de Canarias (folio 231 del expediente) y de los listados de altas y bajas de trabajadores elaborado por la Tesorería de la Seguridad Social (folios 303 y 304), resulta que los trabajadores contratados por la empresa recurrente aparecen señalados con el código 014, que corresponde a contratos para obra o servicios determinados. La misma sociedad recurrente, en su escrito de solicitud de prórroga (folio 235) admite que los contratos temporales efectuados eran de la modalidad de por obra o servicios determinados.

En la fecha de los hechos, los contratos por obra o servicio determinados tenían su regulación, junto con otros contratos de trabajo temporales, en el RD 2104/1984, de 21 de noviembre . El citado RD establece el régimen jurídico de diversas modalidades contractuales por tiempo definido: a) para obra o servicio determinados (artículo 2), b) eventual por circunstancias de la producción (artículo 3), c) de interinidad (artículo 4) y d) por lanzamiento de nueva actividad (artículo 5).

En el RD 2104/84 cada uno de los contratos mencionados tiene su singular y específico régimen jurídico, sin que sea posible la confusión de unos y otros, entre otras circunstancias porque tales contratos han de formalizarse por escrito, con expresa mención del carácter del contrato.

Resulta que de las 4 modalidades contractuales reguladas en el RD, únicamente los contratos por lanzamiento de nueva actividad son admitidos por la resolución individual de concesión de beneficios económicos a efectos del cómputo de creación de empleo, mientras que las modalidades de contrato para obra o servicio determinado, de interinidad y eventual por circunstancias de la producción, no son tenidos en cuenta, y deben por tanto ser excluidos del cómputo a la hora de determinar los puestos de trabajo creados.

Por todo ello, admitido que el código 14 de los listados de la TGSS equivale a contrato para obra o servicio determinado, extremo este no discutido por el recurrente, y que tal contrato no puede tenerse en cuenta a la hora de computar los puestos de trabajo creados, la prueba aportada por el recurrente, que consistió en los listados de la TGSS de altas y bajas de trabajadores, que obran en el expediente (folios 440 a 442), y en la pieza de prueba de estos autos, no permite concluir que se hayan creado 13 puestos de trabajo, y ni siquiera la mitad de dicha cifra. Es así porque no sólo deben excluirse del cómputo los contratos de trabajo por obra o servicio determinados (código 14), sino también todos los trabajadores que aparecen en los listados de la TGSS, con contratos distintos a los de obra o servicio determinado, que causaron baja antes del 17 de enero de 1998, pues como ya se ha dicho esta era la fecha en que, tras dos prórrogas concedidas a instancia de la empresa recurrente, finalizó el plazo de vigencia, esto es, el plazo en el cual debían cumplirse todas las condiciones, incluida la de empleo, que consistía obviamente no sólo en crear 13 puestos de trabajo, sino también en "mantener" dichos puestos hasta el final del plazo de vigencia, como señala expresamente la condición particular 2.2 de la Resolución individual de concesión de incentivos regionales." (fundamentos de derecho tercero a quinto)

Aduce la empresa recurrente que se ha conculcado el artículo 37.7 del Real Decreto 1535/1987 (modificado por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero ), el cual establece que "la concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas". Entiende que la aplicación de dicha previsión supone la necesidad de promediar el incumplimiento de los dos incumplimientos detectados, de tal forma que si se ha producido un incumplimiento del 9,79% en la cuantía de la inversión realizada y un 76,93% en la creación de empleo, el promedio del incumplimiento ha sido del 43,36%, inferior al 50% y por tanto, no puede aplicarse la previsión de un incumplimiento total por haber superado dicho porcentaje. Ello implica, según la actora, que tiene derecho a percibir el 56,64 de la subvención concedida, más los intereses legales desde el momento en que procedía su pago.

No tiene razón la recurrente y ha de desestimarse el motivo. En efecto, antes de proceder a la apreciación conjunta de los diversos incumplimientos -en su caso, promediando el porcentaje de los mismos-, de acuerdo con lo previsto en el apartado 7 del artículo 37 que se invoca, han de aplicarse necesariamente lo previsto en el mismo precepto reglamentario en relación con la forma de computar cada una de las condiciones establecidas en la subvención. Así, tanto en lo relativo a la inversión a realizar como en lo que respecta a la creación de empleo, los apartados 3 y 4, del mismo artículo 37, prevén que si el incumplimiento superara el 50%, se ha de entender que el incumplimiento es total, debiéndose reintegrar la totalidad de las cantidades percibidas. Para mayor claridad es oportuno reproducir el tenor de los apartados referidos aplicables al caso:

"Artículo 37. Reintegro de las subvenciones. [...]

3. Tratándose de condiciones referentes a la cuantía de la inversión el alcance del incumplimiento se determinará proporcionalmente a la inversión dejada de practicar o practicada indebidamente.

Si el incumplimiento superara el 50 por 100 de la inversión a que se hubiera obligado el beneficiario, se entenderá que dicho incumplimiento es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas.

4. Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente.

Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas.

[...]

7. La concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas."

Así pues, tal como indica la Sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, el incumplimiento de la condición de creación de empleo en un porcentaje superior al 50% conlleva por si mismo ya la consideración de incumplimiento total de esta condición y la imposibilidad de percibir cantidad alguna, porque así lo contempla expresamente el mencionado artículo 37.4 del Real Decreto aplicado. Ha de concluirse, por tanto, con el rechazo del motivo, puesto que la Sentencia impugnada ha aplicado correctamente el precepto cuya infracción se alega.

Sobre el motivo segundo, relativo al principio de seguridad jurídica.

Afirma la empresa recurrente que se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución , así como la jurisprudencia aplicativa del mismo, porque la Administración ha entendido que los contratos temporales no eran computables, cuando anteriormente sí lo habían sido.

En relación con esta cuestión la Sentencia recurrida afirma lo siguiente:

"SEPTIMO.- Alega también el recurrente que la Administración ha cambiado de criterio en la clase de contratos admisibles para la creación de empleo, lo que le ha perjudicado.

En el período de prueba de estos autos obra un informe del Ministerio de Economía sobre el tratamiento dado a los contratos temporales a efectos del cumplimiento de la condición de creación de puestos de trabajo, de fecha 26 de julio de 2001, que acredita que no estamos ante la aplicación retroactiva al recurrente de un nuevo criterio administrativo, inexistente en la fecha de la Resolución individual, sino ante algo distinto, como lo es que la redacción de las condiciones relativas al empleo eran idénticas en las todas Resoluciones individuales de concesión de incentivos, hasta que el Consejo Rector de 26 de mayo de 1998 cambió la redacción de la cláusula de empleo. Obviamente, tenemos que estar a la redacción de la cláusula tal y como aparece en la Resolución individual de 17 de enero de 1994, examinada en esta sentencia, que es la aceptada por el recurrente y, por tanto, la que resultaba obligatoria.

Por último, el recurrente también alega que a otras empresas, con iguales condiciones particulares sobre la creación de empleo, se les ha abonado la subvención. Para acreditar este extremo, en el período de prueba se requirió al Ministerio, a instancia de la parte recurrente, que informara sobre el tratamiento dado a los contratos temporales efectuados por la empresa Craur, S.L., de la misma localidad que la empresa recurrente, en el expediente de subvención TF/0142/P06, y el Ministerio demandado, en el citado oficio de fecha 26 de junio de 2001, informa que a dicha empresa, precisamente por incluir contratos para obra o servicio determinado en el computo de los puestos de trabajo creados, se le ha iniciado, con fecha 25 de julio de 2001, expediente de incumplimiento de las condiciones. Lo anterior, en opinión de la Sala, pone de manifiesto únicamente que el Ministerio de Economía descubrió con mayor anticipación el incumplimiento de la demandante que el de la empresa a que se refiere en su demanda, pero no un tratamiento diferenciado o una discriminación contraria al artículo 14 CE ." (fundamento de derecho séptimo)

No tiene razón la actora al imputar a la Administración primero y a la Sala de instancia después la infracción del principio de seguridad jurídica. Tal como se afirma en el fundamento de derecho transcrito, en la Resolución individual mencionada, de 17 de enero de 1.994, que obra en el expediente (folio 182) se indica expresamente que serán computables los contratos indefinidos y los "temporales de lanzamiento de nueva actividad". Y resulta irrelevante a este respecto que en un periodo posterior (a partir de mayo de 1.998) la Administración admitiera también para estas subvenciones otros tipos de contratos temporales. La actora únicamente debía atenerse a la resolución individual referida y conocía perfectamente las condiciones a las que estaba sujeta la subvención que se le había otorgado desde el mismo momento de su concesión. No puede hablarse, por consiguiente, de lesión del principio constitucional de seguridad jurídica.

Sobre el motivo tercero, relativo a los principios de buena fe y confianza legítima.

Sostiene la sociedad actora que la Administración obró de manera desleal, conculcando los principios alegados, al no manifestarle que los contratos para obra o servicio determinado no eran computables a los efectos de creación de puestos de trabajos.

En relación con esta cuestión la Sentencia recurrida responde en la forma siguiente:

"SEXTO.- Indica el demandante que la Administración infringe los principios de buena fe y confianza legítima al no manifestar hasta el 15 de abril de 1999 que los contratos para obra o servicio determinado no son computables a efectos de creación de puestos de trabajo. Sin embargo, la Sala no comparte esta afirmación, porque la exclusión de dichos contratos se deriva, como queda dicho, de la propia Resolución individual de concesión de incentivos, que detalla las modalidades de contratación temporal admisible, entre los que no incluye los contratos para obra o servicio determinado que realizó con sus trabajadores la empresa recurrente.

La fecha en que la Administración autonómica primero (25 de agosto de 1999) y el Ministerio de Economía después (29/9/99), advierten la existencia de los contratos no computables es posterior al 17 de enero de 1998, fecha del fin del período de vigencia, pero desde luego es anterior a que se hubiera completado el plazo de prescripción del derecho a reclamar el reintegro de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios, que es el plazo de 5 años previsto en el artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por RDLeg. 1091/1998, de 23 de septiembre , según el Tribunal Supremo ha señalado en múltiples ocasiones, desde su sentencia de 13 de abril de 1998 (RJ 1998\3323), continuada por otras muchas, entre ellas las de 4 y 10 de febrero de 1999, 14 de junio de 1999, 11 de octubre de 1999 y 10 de noviembre de 1999 (RJ 1999\884, 1999\1525, 1999\6020, 1999\7441 y 1999\8804 )." (fundamento de derecho sexto)

Basta para rechazar la alegación de la recurrente lo que la Sala de instancia responde en el primer párrafo del fundamento de derecho reproducido. En efecto, constando en la resolución individual de concesión de 17 de enero de 1.994 que los únicos contratos temporales computables eran los ya indicados en el fundamento de derecho anterior, resulta irrelevante que la Administración reiterase o no con posterioridad a la actora dicha circunstancia. La sola inclusión de los contratos temporales de lanzamiento de nueva actividad era clara y explícita en la orden de concesión, por lo que en ningún caso puede la actora alegar desconocimiento de dicha circunstancia.

Carece de la menor trascendencia, por consiguiente, que la Administración comunicase en una fecha posterior al fin del período de vigencia que determinados contratos de trabajo temporales no eran computables. Tal circunstancia la conocía la empresa subvencionada desde un primer momento, por lo que difícilmente puede comprenderse la queja de actuación contraria a la buena fe y al principio de confianza legítima. Ni la Administración tenía obligación alguna de recordar a la actora el contenido de lo que ya conocía desde que se le notificó la concesión, ni el hecho de que efectivamente advirtiese a la actora de dicha circunstancia en tal o cual fecha afecta en ningún sentido al incumplimiento las condiciones establecidas en la referida resolución individual de concesión de la subvención.

Conclusión y costas.

Al no prosperar ninguno de los tres motivos, procede desestimar el recurso de casación. Se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,