STS 1889/2001, 10 de Noviembre de 2001
| Ponente | MARTINEZ ARRIETA, ANDRES |
| ECLI | ES:TS:2001:8738 |
| Número de Recurso | 842/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1889/2001 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil uno.
Recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De la Torre Jusdado.
El Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, instruyó sumario 10/99 contra Gabriel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 5 de Septiembre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 6 de octubre de 1999, sobre las 20:30 horas aproximadamene, el procesado Gabriel , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en las actuaciones, se bajó del vehículo K-....-KY en un callejón de la calle Pedroñeras de esta capital, y abriendo el maletero, sacó un extintor, con el que se dirigió hacia uno de los bloques de viviendas, en donde fue interceptado por efectivos policiales que le habían observado anteriormente.
Una vez fue comprobado el contenido del extintor por funcionarios del Parque Municipal de Bomberos, aquél contenía cinco preservativos y una bolsa, que contenían respectivamente 16.657 mgs., 18.605 mgs., 21.138 mgs., 22.266 mgs., 20.499 mgs. y 96.000 mgs. de una sustancia, que tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 195.165 mgs., y una riqueza media del 72´5%; y una bolsa gris blanca con un peso neto de 222.000 mgs., que contenía una mezcla de cocaína con igual riqueza y sacarosa en proporción 1/100.
El procesado iba a distribuir dicha sustancia a terceras personas.
El valor de la misma en el mrecado ilícito es de 2.450.888 pts.
Se le intervinieron al acusado además 70.000 pts."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos al procesado Gabriel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de dos millones cuatrocientas cincuenta mil ochocientas ochenta y ocho pesetas (2.450.888 pts.) y la pago de las costas.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a día".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabriel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Octubre de 2001,dictándose Auto, con fecha 19 de octubre de dos mil uno, acordando la prórroga del término ordinario para dictar Sentencia hasta un próximo Pleno de la Sala no jurisdiccional convocado al efecto.
1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrrente como autor de un delito contra la salud pública sobre sustancias que causen grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.
Opone dos motivos que requieren un examen conjunto. Así, en el primer denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por el empleo de una diligencia probatoria que estima practicada en lesión de su derecho. Refiere la irregularidad a que se intervino un extintor contraincendios que fue abierto por los bomberos sin la presencia del detenido que se encontraba detenido. En el segundo, reproduce la vía impugnatoria elegida y la invocación de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al afirmar que aparte de la prueba irregular no existe otra actividad probatoria para afirmar el hecho probado.
-
- Con caracter previo al análisis de la cuestión suscitada procede comprobar las circunstancias de la detención del recurrente. Este fue detenido a las 20´55 del día 6 de octubre de 1999. Conducido a comisaría es informado de sus derechos, a las 21 horas, como detenido en aplicación de la Ley de Extranjería, tras comprobar su estancia ilegal. Dos horas mas tarde, a las 23 horas, se modifica el título de imputación de la detención, ahora por razón de dleito contra la salud pública al comprobar que en el extintor que llevaba al tiempo de la detención, pase a marcar "cero" el reloj que indica su carga se percibía que guardaba algo por lo que se ordena la remisión del extintor al cuerpo de bomberos cercano localizando sustancia tóxica.
De lo anterior resulta que cuando se ordena la diligencia de investigación no hay ninguna persona procesada o imputada por el hecho delictivo relativo a la salud pública, por lo que no entra en aplicación lo dispuesto en el art. 333 de la Ley Procesal que el recurrente invoca para apoyar su pretensión anulatoria de la diligencia.
La diligencia ordenada, comprobar el contenido de un extintor de incendios, no es una diligencia en investigación de un hecho delictivo del que previamente existen noticias y se dirige la actuación en su averiguación y de persona que pueden ser responsables, sino una actuación de investigación de caracter preventivo.
Como dijimos en la STS 1024/99, de 17 de junio, es claro que la policía puede y debe realizar actos de investigación, art. 126CE, con observancia de los requisitos que resusltan de la propia Constitución y de las leyes procesales. Cuestión distinta es la validez de esas diligencias para su consideración de prueba pues solo las actuaciones practicadas en sede judicial y por el Juez pueden ser consideradas como actividad probatoria. Las diligencias policiales de investigación, reuniendo los requisitos exigidos por la ley, deben ir al enjuiciamiento para que sobre ellos puede obtenerse una convicción judicial que permite una declaración factica.
En el supuesto enjuiciado, la policía que había dispuesto la detención con amparo en la ley de extranjería, sin relación con la detención, sospecha de un extintor que llevaba, pues el marcador indicaba que estaba vacio y la percepción del mismo evidenciaba otra cosa, y se acuerda un diligencia de investigación genérica, obteniendo unos hechos que constituyen la "notitia criminis" de un hecho delictivo que es, inmediatamente, puesto en conocimiento del detenido y se participa al Juzgado la investigación realizada.
Cuestión distinta, y que no es objeto de expresa impugnación casacional, es la procedencia de la aplicación del subtipo agravado derivado de la notoria importancia. El Pleno no jurisdiccional de esta Sala del pasado 19 de octubre determinó la cantidad de 750 gramos de cocaína cantidad para integrar el tipo agravado, inferior a la portada por el acusado, por lo que el motivo se estima en este particular.
Procede, consecuentemente casar la sentencia y dictar una segunda en la que se mantiene la condena por delito contra la salud pública sin aplicar el tipo agravado, considerando la cantidad de sustancia intervenida en la individualización de la pena en el tipo básico.
Por ello en la segunda sentencia se impondrá la pena de 5 años de prisión atendiendo a la gravedad del hecho derivado de la tenencia de una cantidad importante de sustancia tóxica destinada al tráfico que si bien no integra el tipo agravado, al no tratarse de una cantidad de notoria importancia, si ha de ser tenida en cuenta para la individualizacón de la consecuencia jurídica en atención al número de dosis de consumo que con la cantidad detentada serían destinadas al consumo hecho grave por el que procede situar la pena en los cinco años.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Gabriel , contra la sentencia dictada el día 5 de Septiembre de dos mil por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, con el número 10/99 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Gabriel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de Septiembre de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede dictar esta senencia por la que se condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabriel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de dos millones cuatrocientas cincuenta mil ochocientas ochenta y ocho pesetas (2.450.888 pts.) y al pago de las costas.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a día.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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