STS 888/2002, 14 de Mayo de 2002
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2002:3380 |
| Número de Recurso | 617/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 888/2002 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Martínez Benítez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid instruyó Sumario con el número 5/2000 contra Jose Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera, con fecha diecisiete de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 29 de septiembre de 2000, sobre las 12,40 horas, el procesado, Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el Aeropuerto de Barajas de esta capital por miembros de la Policía Nacional de servicio en ese lugar, cuando, procedente de Méjico, en vuelo de la Compañía Eroméxico, portaba en el interior de su organismo cocaína, con un peso total de 699 grs. y una pureza del 63,7 %.- La cocaína, cuyo valor se cifra en unso 2.500.000 pts. aproximadamente, la introducía Jose Daniel en nuestro país con destino a su ulterior distribución a terceras personas. También se le ocuparon, al ser detenido, 161 $ USA procedentes del referido transporte".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado, Jose Daniel , como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y 2.500.000 pts. de multa, con sus accesorias de inhabilitación absoluta, durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas. Dése a la substancia y dinero intervenidos, respecto de los que se decreta su comiso, el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena, se le abona al condenado todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Situación de prisión en la que habrá de continuar, aún en el caso de recurrir esta resolución, hasta el límite máximo de la mitad de la pena impuesta.- Recábese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil, debidamente concluída conforma Derecho".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Jose Daniel , que se tuvo por anunciado, rmeitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Jose Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, se articula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850-1 de la L.E.Cr. por denegación de práctica de diligencia de prueba. Segundo.- Por infracción de ley. Se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. y de los artículos 20.5º en relación con 21-1ª (eximente incompleta por estado de necesidad), así como 2º-6º en relación con 21-5ª (colaboración voluntaria del acusado para reparar o disminuir los efectos del delito). Tercero.- Por infracción de ley, se articula por infracción de ley al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. y de los arts. 368 y 369-3º del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto el mismo solicitó la estimación parcial del mismo, exactamente de su motivo tercero; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Mayo del año 2002.
Se articula el primero de los motivos por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850-1º L.E.Cr., por entender se denegó al acusado una diligencia de prueba pertinente.
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El primer reparo de tal protesta cabe formularlo respecto al carácter o no de prueba que pudiera merecer la solicitud ante el órgano jurisdiccional, acerca de la práctica de una diligencia, que en opinión del impugnante, podía influir en la estimación de una atenuante analógica de colaboración con la justicia (art. 21-4 en relación al 21-6 del C.P.).
Según él, con propósitos de colaboración, pretendía que le fuera tomada declaración indagatoria, dos meses antes del inicio de las sesiones del juicio oral, ya que estaba dispuesto a cooperar con la justicia. La petición con base en el art. 400 L.E.Cr. la realizó el 9-3-2001 y se resolvió judicialmente de forma negativa el 8-5-2001.
Entendemos que tal solicitud no integra ningún medio de prueba, si consideramos a éstos como aquellos instrumentos, medios o mecanismos procesales, admitidos por la ley, de los que se sirven las partes para alcanzar la convicción del organo judicial decisor sobre la existencia o inexistencia de los hechos presuntamente delictivos imputados a una o más personas previamente acusadas o procesadas, así como sobre las demás circunstancias relevantes contenidas en la pretensión penal, referidas a esos hechos y a esas personas.
La petición no se refería a la participación del acusado en el hecho que en aquel momento integraba el objeto procesal, sino a ignotas terceras personas, respecto a las cuales, no era posible acreditar nada en el proceso, en los términos que estaba planteado.
En definitiva se trata de un simple incumplimiento procesal (art. 400 L.E.Cr.) que no implica denegación de prueba, ni ha causado indefensión alguna.
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Partiendo de tal premisa es obvio que no nos hallamos ante una diligencia de prueba, lo que hace inaplicable el art. 851- 1 L.E.Cr.. A lo sumo y desde una perspectiva de tutela judicial efectiva, tales declaraciones si hubieran poseído visos de credibilidad o expectativas de éxito, podían haber determinado al Tribunal a realizar una breve información suplementaria, con posibilidades de ampliar el objeto del proceso, lo que no significa que con ello pudiera ser estimada la atenuación pretendida.
Pero es que tal pretensión podía haberse producido, mediante escrito, comunicando explícitamente al Juez o Tribunal las noticias o informaciones en las que pretendía ampliar su declaración, a los efectos procedentes. Además, dado el nivel alcanzado por el procedimiento en su desarrollo (conclusión del sumario y de la fase intermedia) así como el sentido de la declaración que pensaba efectuar, resultaba razonable, a la vista de las finalidades perseguidas, reservarla para el momento del juicio oral, que se celebró dos meses después de la petición.
El motivo no puede prosperar.
En el ordinal correlativo se esgrimen dos quejas que debieran haber originado sendos motivos por "error iuris", al considerar inaplicados, por un lado el art. 21-6, en relación al 21-5 (colaboración voluntaria del acusado para reparar o disminuir los efectos del delito) y por otro el art. 21-1º, en relación al 20-5 todos del C.Penal (eximente incompleta de estado de necesidad), ambos viabilizados a través del art. 849-1 L.E.Cr.
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La primera de las censuras, es consecuencia de lo resuelto en el motivo anterior.
Antes, débese precisar que el precepto que procedía invocar era el nº 4º y no el 5º del art. 21 del C.Penal, pues ningún efecto del delito se ha evitado, ni se ha reparado daño alguno, debido a la colaboración del acusado. Por otro lado la policía, a la llegada del procesado al Aeropuerto tenía fundadas sospechas de que el recurrente albergaba en su organismo cuerpos extraños, que podían constituir vehículo para el transporte de la droga.
La razón de la atenuación pretendida es la colaboración que estaba dispuesto a prestar y que formalmente prestó en el juicio para detener a su presunto contacto en España. Tal actitud, no merece consideración alguna a efectos de la estimación de la atenuante invocada, dada su ineficacia. De haber querido seriamente desbaratar la trama delictiva y detener a su contacto en España debió haber sido más diligente, haciendo la delación mucho tiempo antes.
En el momento en que la hizo, amén de no ser creíble, resultaba anodina a los fines de la detención de otras personas, que tiempo sobrado tuvieron para ponerse fuera de alcance de la policía. En suma, ninguna repercusión positiva de carácter objetivo ha significado respecto a la Administración de Justicia la sospechosa y tardía manifestación del acusado.
El submotivo no puede ser acogido.
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Respecto a la estimación de la atenuante de estado de necesidad incompleto que podía derivarse del hecho de asumir un riesgo para su vida o salud, transportando una importante cantidad de cocaína en su aparato digestivo, amén de no haberse acreditado la situación de necesidad ni el conflicto de bienes jurídicos que ésta supone, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado más de una vez estimando injustificada esta conducta, sin posibilidad alguna de atenuación, dado el flagrante desequilibrio de los bienes en conflicto.
Recordemos lo dicho por la S. de esta Sala Segunda nº 159/2002, de fecha 08/02/2002:
"En la hipótesis contemplada no se da el presupuesto necesario para que la eximente o atenuante de eximente incompleta de estado de necesidad pueda tomarse en consideración.
Antes de examinar la concurrencia o no de los requisitos que debe reunir el estado de necesidad para que exima de responsabilidad, es preciso que nos hallemos ante una situación de auténtica necesidad (art. 20-5 C.P.).
Por tal debemos entender aquel conflicto que se produce entre bienes jurídicos y que nuestro ordenamiento positivo considera ajustado a derecho o, cuando menos, tolera la lesión o puesta en peligro de uno de ellos en beneficio del otro.
El conflicto debe abocar a la destrucción o sacrificio de unos bienes para salvar otros. La doctrina y la jurisprudencia han delimitado esa situación acuciante y grave que amenaza el ocasionamiento de un mal propio o ajeno a través de las siguientes condiciones:
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que sea real y objetiva, en consonancia con el fundamento justificativo de la exención, que no es otro que la prevalencia o salvaguarda del interés preponderante frente al de menor valor. Debe excluirse el estado de necesidad putativo, cuyas consecuencias, habría que reconducirlas a la teoría del error.
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que el peligro de lesión del bien jurídico, sea inminente o próximo. Si el transcurso del tiempo puede aportar soluciones al conflicto, debería esperarse antes que cometer el hecho delictivo.
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el conflicto y el peligro o riesgo que conlleva han de ser inevitables, esto es, la situación de colisión no debe poder eludirse recurriendo a otros medios lícitos que no sea la destrucción o sacrificio de bienes jurídicos ajenos.
En el caso que nos atañe no se da tal situación de conflicto, pues no se acredita que se hayan agotado todos los medios posibles para solventar la precaria situación económica, ni la inminencia del presunto mal, ni que se ejecutara el hecho delictivo con tales fines.
Ante la ausencia de una situación de necesidad, no es posible fundamentar ninguna exención ni atenuación de la responsabilidad criminal. No sería necesario siquiera, seguir analizando los tres requisitos consignados en el art. 20-5 del C.Penal.
Sólo a efectos dialécticos cabría concluir afirmando, que en el juicio de proporcionalidad, en trance de comparar los bienes en conflicto, entre una precaria situación económica y la comisión del delito de tráfico de drogas "duras", el desequilibrio axiológico es tal, que ni siquiera cabría hablar de conflicto o confrontación.
En este sentido, nos recuerdan las sentencias nº 1998 de 28 de diciembre de 2000 y nº 552 de 29 de marzo de 2001, respecto a la exigencia normativa de que «el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar» lo siguiente: esta Sala ha mantenido, con los lógicos matices una línea constante en materia de narcotráfico, sobre todo en relación a las denominadas «drogas duras» como lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias que produce en un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representa por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España, "una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad".
Ello no indica, que no sea teóricamente posible la estimación de la eximente o atenuante del estado de necesidad justificante o exculpante en materia de delitos contra la salud pública, en aquellos especialísimos casos en que se acredite la concurrencia de los requisitos legales previstos para eximir o atenuar, sino que en la colisión entre bienes jurídicos no pueden prevalecer las situaciones de precariedad o escasez económica, frente a los gravísimos efectos que el delito de tráfico de drogas produce".
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- De acuerdo con la doctrina enunciada la pretensión que invoca a través de este motivo debe rechazarse.
Mas, como colofón y "ex abundantia", es oportuno recordar que la desestimación de las dos peticiones contenidas en el motivo vendría impuesta por razones formales (art. 884-3 L.E.cr.) por cuanto dado el cauce procesal elegido, obliga a las partes a respetar plenamente el relato histórico de la sentencia, en el que no se menciona base fáctica para poder estimar las atenuaciones, que por cierto se rechazan con certeros argumentos en la fundamentación jurídica.
El último de los motivos se articula por el mismo cauce que el anterior y estima violados los arts. 368 y 369-3 del C.Penal.
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En este particular y en lo concerniente al segundo de los preceptos mencionados (la conducta relatada en el factum, por lo demás, es perfectamente subsumible en el art. 368 del C.Penal) sí debe merecer estimación, debiendo prosperar el motivo, al que el Mº Fiscal presta apoyo. La causa es la reciente modificación de las cuantías de la droga necesarias para configurar el subtipo agravado que se aplica, elevando las pautas hasta ahora utilizadas y que en la cocaína se sitúa el umbral, a partir del cual debe operar la agravación, en 750 grms. reducidos a pureza. En el caso de autos se trata de 445 gramos aproximadamente.
Exigencias constitucionales (principio de legalidad: lex certa, de seguridad jurídica y de proporcionalidad) y alteraciones del sustrato social y hábitos criminológicos de la realidad sobre la que debía operar el precepto, aconsejaron dentro de la lógica y progresiva evolución jurisprudencial, elevar los topes cuánticos que venían observándose para la aplicación de la cualificación.
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Partiendo de la estimación del recurso, consecuencia de la nueva interpretación jurisprudencial, la pena a imponer, de acuerdo con el art. 66-1º del C.Penal, dada la cantidad de droga intervenida y su valor, sería de 5 años de prisión.
Las costas del recurso de se declaran de oficio.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Jose Daniel , por estimación parcial del Tercer Motivo, desestimando el resto de los alegados en dicho recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha diecisiete de Mayo de dos mil uno, en ese particular aspecto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en este recuso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juliám Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibañez. José Ramón Soriano Soriano Eduardo Móner Muñoz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil dos.
En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, con el número 5/2000 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, contra el procesado Jose Daniel , de 22 años de edad, hijo de Carlos José y de Remedios , natural y vecino de Chignahuapan (Méjico), sin antecedentes penales, de ignorada conducta; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicado y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha diecisiete de mayo de dos mil uno.
ÚNICO.- Remitiéndonos en todo a la sentencia rescindente, procede imponer una pena de cinco años de prisión, manteniendo la multa ya impuesta.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Daniel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enriqe Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Eduardo Móner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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