STS 50/2008, 7 de Febrero de 2008

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:4855/2000
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:50/2008
Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. PROYECTO DE URBANIZACIÓN. COMUNICACIÓN. Se interpone recurso de casación contra sentencia recaída en grado de apelación que desestima el mismo y confirma la sentencia de instancia que desestima la demanda.Se determinó que Ayuntamiento no había incurrido en responsabilidad por el simple hecho de conceder licencias de edificación, y porque, una vez aprobado el proyecto de urbanización en el año 1974, nada obstaba a que se concediesen las licencias necesarias para poder edificar en el volumen aprobado, máxime cuando ningún hecho anómalo había ocurrido hasta la fecha en que se autorizó o, al menos, no se comunicó al Ayuntamiento. No se aprecia que la Sala de instancia incurra en infracción alguna cuando, en aplicación del principio de responsabilidad subjetiva que sienta el artículo 1902 CC de manera cardinal, declara que nada obstaba a que el Ayuntamiento otorgase nuevas licencias, una vez aprobado el proyecto de urbanización, si no constaba que se le hubieran comunicado hechos anómalos, rechazando implícitamente que la corporación, ante los daños sobrevenidos por los defectos de la red de saneamiento imputables a sus constructores, tenga la carga de demostrar que aquella era adecuada. Se desestima la demanda. Se desestima el recurso de apelación. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 4855/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Antonio Pujol Varela, en nombre y representación de Dª Maite, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 1165/97, por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 22 de junio de 2000, dimanante del juicio de menor cuantía número 11/90 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. Antonio Pujol Ruiz, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número uno de Marbella dictó sentencia de 20 de octubre de 1995 en el juicio de menor cuantía n.º 11/1990, cuyo fallo dice:

Fallo. Que, estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Serra Benítez, en nombre y representación de D.ª Maite, contra Constructora Bloques San Pablo S. A., D. Rafael, en rebeldía, D. Aurelio, D. Jose Ramón, D. Eusebio, Sierra Blanca S. A., en rebeldía, D. Luis Andrés y el M. I. Ayuntamiento de Marbella, condenando a la actora al abono de las costas procesales causadas en esta instancia

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SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Antes de entrar en el fondo del litigio procede el examen de la concurrencia o no de las excepciones alegadas por los demandados con carácter dilatorio, pues de prosperar las mismas habría de dictarse una sentencia absolutoria en la instancia para dichos demandados sin entrar a conocer del fondo del litigio.

Así nos encontramos en primer lugar con que los demandados Sres. Luis Andrés y Aurelio alegan como excepción dilatoria el defecto legal en el modo de proponer la demanda, excepción prevista en el apartado 6.° del art. 533 LEC. Dicha excepción, según la propia ley procesal civil, solo concurre cuando la demanda no reúne los requisitos a que se refiere el art. 524 de dicha ley. Por ello, expresándose en la demanda que dio lugar al presente litigio sucintamente y en párrafos separados y numerados los hechos y fundamentos de derecho y fijándose en la misma con claridad y precisión lo que se pide y la persona contra quien se propone la demanda, así como la acción que se ejercita, es evidente que dicha excepción ha de ser desestimada, pues la misma no puede fundarse, como pretenden los demandados, en la infracción de lo dispuesto en los arts. 503-2.° y 504 LEC, pues la circunstancia de no acompañar el actor a su demanda los documentos que acrediten el carácter con el que se presenta en juicio habrá de hacerse valer a través de la excepción 2.ª del art. 533 pero no de la excepción 6.ª del mismo precepto, como pretenden los demandados; mientras que la circunstancia de no acompañar el demandante a su demanda los documentos en que funde su derecho es una cuestión íntimamente relacionada con el fondo del litigio y que adquiere relevancia a la hora de valorar las pruebas practicadas y fijar los hechos objeto del litigio.

»En segundo lugar, el demandado D. Luis Andrés alega la excepción de falta de personalidad de la actora por no acreditar el carácter o representación con que reclama, fundando dicha excepción en que la Sra. Maite reclama por daños en bienes que no son de su propiedad, dos turismos, y equipo fotográfico del Sr. Ildefonso y pérdida de trabajo del mismo. Dicha excepción, amparada en el art. 533-2.ª LEC, ha de prosperar en cuanto a los daños y perjuicios sufridos por Don. Ildefonso, pues no acredita tener poder otorgado por el mismo para reclamar en su nombre, pero no respecto de los daños sufridos en los dos automóviles pues la actora sostiene que son de su propiedad, pudiendo acreditar tal circunstancia en periodo de prueba.

»En tercer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los demandados D. Aurelio, Bloques San Pablo S.A., D. Eusebio Y D. Jose Ramón como excepción dilatoria ha de ser desestimada, pues se está confundiendo la legitimación ad processum, que sí es susceptible de ser invocada como excepción dilatoria y que se refiere a la capacidad para ser parte y sujeto de la relación jurídico-procesal, pudiendo realizar con eficacia jurídica actos procesales, y la legitimación ad causam, íntimamente relacionada con la pretensión formulada y cuya concurrencia o no determinará la estimación o desestimación de la demanda una vez se haya entrado a conocer del fondo de la misma.

»Segundo. De lo actuado, en concreto de la prueba pericial practicada, dictamen del arquitecto D. Bartolomé, y de la propia documentación acompañada a la demanda, resulta que la causa de la inundación sufrida por la actora en la vivienda de su propiedad fueron, junto con unas copiosas e inusuales lluvias, el no respetar los cauces naturales de evacuación de las aguas pluviales y concentrarse las aportaciones de las mismas en redes de saneamiento insuficientes, con una previsión de aliviaderos de emergencia, que se habían mejorado, pero aparentemente estaban atorados en los momentos de las avenidas y por causa de la misma no funcionaron debidamente; las redes de evacuación de saneamiento no fueron suficientes para el volumen de precipitaciones habidas; asimismo es previsible que en periodo estacional de lluvias copiosas la antigua vaguada en cuyo margen se ubica la casa de la actora se haya visto afectada por una avenida de agua que el sistema de saneamiento existente no ha sido capaz de evacuar, habida cuenta que la variación de la cuenca que alimenta naturalmente la vaguada y el aumento de la escorrentía en el entorno edificado ha motivado que se superen las previsiones de aportaciones externas a la red, es decir, que los daños son consecuencia de defectos en la ejecución de la urbanización y alcantarillado de la urbanización Pueblo de Las Lomas del Marbella Club, la cual fue llevada a cabo por la demandada Sierra Blanca S. A. en base a los proyectos de alcantarillado y abastecimiento de agua elaborados por los ingenieros de caminos, canales y puertos D. Luis Manuel y D. Jon, los cuales no han sido demandados en el presente litigio. Ello nos lleva a desestimar la demanda por falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción procesal elaborada por la jurisprudencia y "regida por el principio de haber de cuidar de los Tribunales que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas o alcanzadas por el fallo, encontrándose en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige la existencia en la litis de cuantos debieran ser partes" y "la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, elevado a derecho fundamental por el art. 24-2.° de la Constitución, por lo que la existencia litis consorcial debe apreciarse incluso de oficio" (SSTS. 21-XI-1990, 4-XII-1990, 11-XI-1988 ).

»Tercero. Puesto que la demanda no puede ser estimada ha de condenarse a la actora al abono de las costas procesales causadas en esta instancia (art. 523 LEC )».

TERCERO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia número 382, de 22 de junio de 2000, en el rollo de apelación n.º 1165/1997, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Maite contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Marbella del que este rollo dimana, y entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ella deducidas en la misma y condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas en ambas instancias».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Alegó la parte apelante en apoyo de su pretensión revocatoria que la sentencia dictada en la instancia en cuanto que estimando de oficio la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por no ser llamados al litigio los Sres. Luis Manuel y Jon, ingenieros de caminos que en su día confeccionaron los proyectos de alcantarillado y abastecimiento de agua para la promotora y entidad Sierra Blanca, S. A., no es ajustada a derecho y ello por cuanto que siendo la responsabilidad de los diversos partícipes en la causación de los daños de carácter solidaria, resulta incompatible dicha excepción con la solidaridad invocada, por la que interesó la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que reproduciendo lo alegado en la instancia, se condenase a los codemandados a satisfacer a la recurrente la cantidad que se pide en el suplico de la demanda. A todo ello se opusieron por su orden las partes apeladas que concurrieron a la vista del recurso, que interesaron la confirmación de la sentencia y en todo caso y para el supuesto de que no se entendiese que no concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dando por reproducido lo alegado en su día en sus escritos de contestación a la demanda y resumen de pruebas, la desestimación de la misma.

Segundo. Entrando a conocer sobre el primero de los motivos alegados por la parte apelante y que según quedó dicho no es otro que entender improcedente la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no ser llamados al litigio los ingenieros de caminos Sres. Luis Manuel y Jon, que confeccionaron los proyectos de alcantarillado y abastecimiento de aguas de la Urbanización Las Lomas de Marbella, S. A., y cuya defectuosa realización por ser insuficientes para aliviar y recoger el agua son la causa de las inundaciones según se sostiene en la sentencia para justificar la referida excepción, el mismo ha de ser acogido pues habiendo sido llamadas al procedimiento diversas personas que intervinieron en la realización de la urbanización por entender la parte demandante que con su actuar son los responsables de los daños, y aduciéndose además que al concurrir diversas concausas en las inundaciones pues no solo se aduce la defectuosa ejecución de las redes de saneamiento sino también la posterior construcción de otras fases que incrementaron la necesidad de evacuar más agua, así como la defectuosa ejecución de estas en cuanto a que se permitió que los escombros atorasen los desagües, el problema estriba en determinar si tales personas son responsables en cuanto a su participación material en la ejecución de los actos y obras que han provocado las inundaciones bien en forma individual y específica por poderse determinar el grado de participación de cada una de ellas, bien en forma solidaria si así no fuese, conclusiones ambas que impiden la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues con respecto a la responsabilidad individual si fuese acreditado en autos el hecho originador de los daños y que el mismo es imputable a un tercero no demandado, la consecuencia no es otra que absolver a los demandados no responsables, y si no resultase acreditada y se optase en consecuencia por la solidaridad, es axiomática la incompatibilidad de la misma con la referida excepción.

Tercero. Estimando el recurso en lo que se refiere a la no concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio, y compartiendo lo resuelto en la instancia en cuanto a la desestimación de las diferentes excepciones invocadas por los demandados (defecto legal en el modo de interponer la demanda, falta de legitimación activa y pasiva), y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, el recurso no puede ser estimado pues por lo que respecta a la demandada, Entidad Sierra Blanca S.A., promotora de la urbanización, aún constando que la causa de las inundaciones no es otra que el haber realizado la red de desagüe y alcantarillado insuficientes para las necesidades de la misma, al constar que dicho hecho tuvo lugar en el año 1974 y que las inundaciones por las que se reclama tuvieron lugar en el año 1989, ya que no solo con respecto a años anteriores no se acreditan en forma siendo sintomático además que la reclamación al Excmo. Ayuntamiento de Marbella según la documental practicada tuviese lugar el 28 de septiembre de 1989, y teniendo en cuenta que tal defecto es de carácter constructivo y ruinógeno, ha transcurrido con creces el plazo establecido en el art. 1591 CC, sin que a ello se oponga el hecho de sostenerse la acción en el art. 1902 de dicho cuerpo legal, pues con respecto a los vicios de construcción se hace necesario que los desperfectos consecuencia del vicio ocurran y tengan lugar dentro del plazo decenal, pues no entenderlo así conllevarla una responsabilidad sine tempore y perpetua del autor de la obra.

Cuarto. Desestimando el recurso y por ello la demanda contra la Entidad Sierra Blanca, S. A., y entrando a conocer sobre la responsabilidad que pudiera derivarse de la conducta de los demás codemandados hoy apelados, y ello por aducir la parte recurrente que aparte de dicho defecto constructivo intervinieron otras concausas a éstos reprochables, el recurso no puede ser estimado pues, en primer lugar y por lo que respecta al apelado D. Luis Andrés, aparte de la aplicabilidad al mismo de lo razonado anteriormente en cuanto al transcurso del plazo decenal, al haberse limitado en su día a redactar el plan parcial, que no el proyecto de Urbanización, y teniendo en cuenta que dicha confección no alcanza a las redes de saneamiento y desagüe, ningún hecho que pudiese ser relevante puede serle reprochado; en segundo lugar y por lo que respecta a los apelados Entidad Bloques San Pablo S.A., arquitecto superior, D. Aurelio y arquitecto técnico D. Rafael, por cuanto que sustentándose su responsabilidad en el hecho de que procedieron a edificar mas viviendas conectando su red de saneamiento a la ya de por sí insuficiente de la fase en que se ubica la vivienda de la demandante, así como que por el arrastre de los escombros resultantes de la construcción se atoraron los conductos de desagüe, la misma no puede ser acogida ya que por un lado no solo no resulta acreditado en forma que tales hechos hayan sido causa de la inundación y desperfectos, sino que además acreditada la insuficiencia de la red de saneamiento como causa de los daños, y teniendo en cuenta que la capacidad de evacuación del saneamiento se calcula y realiza en función del volumen de edificabilidad, se hubiese hecho preciso para alcanzar el resultado apetecido, acreditar que la constructora no respetó dicho volumen procediendo a realizar más inmuebles de los autorizados, lo cual no solo no consta acreditado sino todo lo contrario en cuanto que no agotó el volumen de edificabilidad, no pudiendo tampoco serle exigido que hubiese de conocer o sospechar la insuficiencia de la red pues habiéndose construido ésta y otras fases unos doce años antes de la cuarta fase, y no habiendo ocurrido hecho anómalo alguno o al menos habérsele participado, no es dable exigírsele una prudencia superior a la observada, máxime cuando además la insuficiencia de la red se hizo patente por lo que respecta a la actual reclamación por causas externas e imprevistas como fueron unas copiosas lluvias; y en tercer lugar y por lo que respecta al Excmo. Ayuntamiento de Marbella por cuanto que reclamándose frente a él por el hecho de entender que al autorizar nuevas licencias de construcción incrementó el problema de la evacuación de las aguas, porque por un lado el simple hecho de conceder licencias de edificación no presupone la responsabilidad de que al realizarse las obras, estas, por no ejecutarse en forma, causan daños bien a terceros bien a los propietarios, y por otro por cuanto que una vez aprobado el proyecto de urbanización en el año 1974, nada obstaba a que se concediesen las licencias necesarias para poder edificar en el volumen aprobado, máxime cuando como ya quedó dicho ningún hecho anómalo había ocurrido hasta la fecha en que se autorizó para realizar la última fase de la urbanización, o al menos le hubiese sido comunicado, por todo lo cual y según se dijo procede desestimar el recurso y en consecuencia la demanda interpuesta.

Quinto. En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso y teniendo en cuenta la desestimación del mismo así como lo dispuesto en el art. 710 LEC procede condenar a su pago a la parte recurrente».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Maite [que aparece también como Maite en uno de los poderes notariales, y como Maite en los escritos presentados] se formula el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. «Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de los arts. 1902 en relación con el 1903, 1968.2.º y 1973 CC y su doctrina jurisprudencial.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El razonamiento jurídico de la sentencia la Audiencia Provincial de Málaga, es equívoco y no conforme a Derecho, exclusivamente, en cuanto a la responsabilidad civil que es exigible al Ayuntamiento de Marbella; no así respecto de la responsabilidad exigible a los demás codemandados, que no es objeto de impugnación.

La acción ejercitada es una reclamación de responsabilidad civil derivada de la causación de determinados daños en el inmueble de la demandante.

La ocurrencia de tales daños y su causa es una cuestión que quedó probada en la sentencia de instancia en su fundamento de Derecho segundo, que se transcribe.

Tal cuestión no ha sido desvirtuada por la sentencia de apelación sino al contrario, pues al aceptar ésta los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, acepta, asimismo, el resultado de la prueba.

La acción ejercitada frente al Ayuntamiento de Marbella es una responsabilidad civil derivada de culpa extracontractual por omisión, pues, pese a las reiteradas reclamaciones de la D.ª Maite para que se corrigieran las redes de saneamiento, nada se hizo.

Por la inactividad del Ayuntamiento de Marbella se han sucedido reiteradas inundaciones como recoge la sentencia de instancia en su fundamento de hecho primero, refiriéndose no sólo a las lluvias del 11 de enero de 1989, que son la causa del daño que motivó el proceso, sino también las ocurridas el 20 de octubre de 1987 y el 1 de octubre de 1988, si bien no fueron las únicas.

Aunque los vicios constructivos de la red de saneamiento están sujetos a la responsabilidad decenal del art. 1591 CC por vicios en la construcción, la pasividad del Ayuntamiento de Marbella al no subsanar tales vicios hace recaer sobre la Corporación toda la responsabilidad y la culpa por su omisión.

La responsabilidad debió declararse por aplicación de los arts. 1902 en relación con los arts. 1903 y 1968.2 CC, preceptos no aplicados por el tribunal de apelación.

En la demanda se articuló la acción de indemnización de daños y perjuicios reclamando la cantidad de 14 148 250 pts., más intereses.

La responsabilidad decenal por vicios en la construcción (art. 1591 CC ) no es obstáculo para la declaración de la responsabilidad extracontractual del Ayuntamiento de Marbella por su conducta indiferente ante la insuficiencia de la red de saneamiento para evacuar las aguas pluviales y residuales en los periodos de lluvia abundante y su omisión de no acometer la reparación de tales deficiencias.

Cita la STS de 27 de octubre de 1990, según la cual la acción de responsabilidad civil extracontractual derivada de culpa o negligencia con arreglo al art. 1968.2 CC prescribe por el transcurso de 1 año desde que lo supo el agraviado.

Las inundaciones que motivan este proceso se produjeron el 11 de enero de 1989 y el 28 de septiembre de 1989. D.ª Maite dirigió formal reclamación al Ayuntamiento de Marbella por lo que interrumpió la prescripción (art. 1973 CC ), pues se trata de una reclamación extrajudicial según consta expresamente en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida que se transcribe.

El escrito de demanda es de 29 de diciembre de 1989. En él consta diligencia de presentación del 9 de enero para reparto y diligencia de reparto del 12 de enero de 1990, firmada por el secretario.

Por tanto, la demanda fue presentada dentro de plazo.

Cita la STS de 21 de noviembre de 1997 sobre la prescripción de la acción.

La acción de responsabilidad civil contractual por los vicios constructivos y la extracontractual son perfectamente compatibles en un mismo procedimiento cuando son demandadas diferentes personas por el acaecimiento de unos mismos daños, pudiendo imputarse a cada uno de los demandados una responsabilidad civil pero de naturaleza distinta.

La doctrina jurisprudencial soluciona esta cuestión con la denominada yuxtaposición de la responsabilidad contractual que es compatible con la extracontractual.

Cita la STS de 24 de diciembre de 1999.

La yuxtaposición de la responsabilidad contractual y extracontractual es admitida por el Tribunal Supremo. El juez puede resolver conforme a una u otra sin que constituya incongruencia, pues debe procurar el favor de la víctima y el resarcimiento del daño lo más completo posible.

Conforme preceptúa el último párrafo del art. 1903 CC la responsabilidad cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

A D.ª Maite le correspondía acreditar el daño, la causa que lo motivó y la relación de causa a efecto.

Al Ayuntamiento de Marbella correspondía acreditar que el sistema de saneamiento era suficiente para la evacuación de las aguas que motivaron el daño y que se encontraba en estado de servir a su finalidad.

El Ayuntamiento no sólo no ha demostrado este aspecto, sino que al conceder nuevas licencias de edificación en la zona donde se encuentra situada la vivienda de la recurrente sin corregir las deficiencias de la red de saneamiento y de evacuación de aguas agravaba más el peligro de previsibles inundaciones, en momentos de lluvia, como ha ocurrido.

El tribunal de apelación no ha acogido esta doctrina de la inversión de la carga probatoria incurriendo en infracción de la doctrina jurisprudencial.

Cita las SSTS de 11 de diciembre de 1998 y 19 de noviembre de 1999.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado y admitido este escrito y por formalizado en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia de 22 de junio de 2000, pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, rollo de apelación 1165/97, procedente del juicio declarativo ordinario de menor cuantía tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Marbella con el número de autos 11/90, a instancia de D.ª Maite, por el motivo de casación que se expresa en el cuerpo de este escrito, al amparo del artículo 1692.4.º LEC ; y conforme dejamos interesado:

1. Dicte este alto tribunal una sentencia dando lugar a admitir el recurso, casando y anulando la referida sentencia de la Excma. Audiencia Provincial de Málaga.

»2. Declare la responsabilidad civil extracontractual del Ilmo. ayuntamiento de Marbella por culpa y negligencia derivada de su conducta omisiva, con fundamento en la correcta aplicación de los artículos 1902 en relación con el 1903, 1968.2.º y 1973 CC, y su doctrina jurisprudencial.

»3. Dicte en su lugar una sentencia que condene a Ilmo. Ayuntamiento de Marbella a pagar a D.ª Maite la cantidad de 14 148 250 pts. más sus intereses, que en concepto de indemnización reclama.

»4. Condene al Ilmo. Ayuntamiento de Marbella a realizar las obras y demás medidas que en ejecución de sentencia se estimen necesarias al objeto de evitar la repetición de estos hechos en lo sucesivo, conforme así se solicitó el suplico de la demanda.»

SEXTO

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo único.

Su planteamiento no puede ser admitido, ya que cambia sustancialmente su «petitum», según la jurisprudencia (STS de 3 de mayo de 1999 ).

La acción ejercitada es de responsabilidad civil por la causación de determinados daños en el inmueble de la demandante según quedó probado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia (que se trascribe parcialmente, con punto suspensivos), pues en el mismo no se menciona al Ayuntamiento de Marbella como responsable de los daños, sino a la demandada Sierra Blanca y a unos arquitectos.

Admite que la causa y origen del daño son defectos de la construcción.

El recurrente con el fin de eludir el pronunciamiento de las instancias anteriores, modifica la base fáctica de su demanda, franquea el límite de la causa petendi y quiere ampliar la decisión judicial a extremos no propuestos por la demandante y por ello no tenidos en cuenta por las partes demandadas, lo que causa indefensión.

Con este planteamiento olvida que la casación no es una tercera instancia, pues el principio de rogación condiciona incluso a los tribunales de instancia de someterse a las cuestiones de hecho que las partes hayan planteado en los escritos rectores del proceso.

La actora durante todo el proceso de forma reiterada ha establecido la responsabilidad del Ayuntamiento de Marbella por haber concedido unas licencias que permitían la construcción de unas edificaciones que posteriormente se conectarían a la red de saneamiento utilizada por la vivienda de la actora.

En este recurso ante la contestación de la sentencia recurrida en el sentido de excluir cualquier tipo de responsabilidad del Ayuntamiento por el hecho de haber autorizado nuevas licencias de construcción en el ámbito de su competencia conforme al proyecto de urbanización, máxime cuando la concesión de licencias se llevó a cabo sin tener constancia de problema alguno en el desarrollo urbanístico de la zona, el recurrente añade un hecho nuevo: la omisión del Ayuntamiento de Marbella.

Cita la STS de 7 de febrero de 2001, según la cual partir de unos hechos distintos a los constatados en el proceso sin haberlos desvirtuado previamente por el cauce adecuado está proscrito en el recurso extraordinario de casación. En este sentido, las SSTS de 11 de febrero de 1991, 31 de julio de 1991 y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero y 12 de noviembre de 1992, 5 de marzo y 10 de junio de 1993, 8 de febrero de 1996, 2 de febrero, 12 de julio y 26 de septiembre de 2000.

Cita la STS de 27 de octubre de 1990, que exige una relación causal entre la acción y el resultado dañoso para la existencia de la responsabilidad extracontractual.

Practicada toda la prueba propuesta por la actora no cabe afirmar que el Ayuntamiento de Marbella sea responsable por una conducta omisiva del daño que se pretende resarcir.

Se alega la no prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercida. Sin embargo, entre el día de la comisión de los hechos que dieron lugar a la reclamación (dies a quo) y la presentación de la demanda ha transcurrido más de un año sobrepasando el plazo del art. 1968.2 CC, pues fundamenta la interrupción de la prescripción en una comunicación al Ayuntamiento de Marbella de 28 de septiembre de 1989. Pues bien esta comunicación carece del valor interruptivo, ya que no es una reclamación extrajudicial en el sentido al que se refiere el art. 1973 CC, simplemente se dirige a una entidad pública para poner en su conocimiento una problemática generada por terceros de la que se interesa una colaboración pero a la que no se le exige, por no ser responsable, la solución de la controversia, por tanto, no es reclamación ni judicial ni extrajudicial.

Como dato revelador para fijar el dies a quo, los documentos n.º 6, 7 y 8 acompañados a la demanda referidos a daños ocasionados en 1988 y la demanda se presenta en 1990, una vez transcurrido el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción regulada en el art. 1902 CC.

El recurrente mantiene la reclamación contra el recurrido a pesar de reconocer que la acción que ejercita es la reclamación de una obligación solidaria; de ahí, que mantenga la petición indemnizatoria en su integridad en contra de lo dispuesto en el art. 1974.1 CC, donde se dice que la prescripción de este tipo de obligaciones aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores o deudores, siendo reiterada la jurisprudencia que proclama que participa de dicha naturaleza la responsabilidad surgida del art. 1902 CC.

El tribunal a quo ha declarado la prescripción de la acción respecto al resto de los codemandados; luego difícilmente, puede mantenerse, como pretende la recurrente la no prescripción respecto a uno sólo de los demandados.

Hace recaer sobre el Ayuntamiento de Marbella la necesidad de probar que no ha cometido acto comisivo alguno causante del daño. Esta inversión de la carga de la prueba es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo.

La acción de la demanda es de responsabilidad por culpa extracontractual (art. 1902 CC ), que exige como requisitos una acción u omisión, negligente, causante de un daño y un nexo causal entre la acción y el daño. La jurisprudencia ha ido cambiando el criterio subjetivista de la culpa por el cuasi-objetivo a través de la teoría del riesgo y de la inversión de la carga de la prueba, en virtud del cual a la persona a la que se le imputa una acción negligente se la obliga a probar que su actuación fue correcta variando, en este extremo, la teoría del art. 1214 CC sobre la prueba de las obligaciones, pero esa jurisprudencia se ha dirigido a la prueba de la culpabilidad, no de la acción u omisión, pues según la STS de 20 de septiembre de 1997 el principio de la inversión de la carga de la prueba alcanza a la culpabilidad pero no a la acción u omisión.

Procede examinar las distintas pruebas practicadas para averiguar si se dan todos los requisitos imprescindibles para la existencia de la culpabilidad y el más importante de todos, el de la acción u omisión.

El recurrente ha centrado la prueba respecto al Ayuntamiento de Marbella en el hecho de haber concedido unas licencias de construcción y este dato ya ha sido valorado por el tribunal a quo no concluyéndose que fuese causante de una acción causante de daño alguno.

La jurisprudencia no ha renunciado para calificar una acción u omisión como culposa a los efectos del art. 1902 CC, al principio tradicional romano de la responsabilidad subjetiva cuando el ejercicio de la actividad de que deriva crea un riesgo para terceros, a la inversión de la carga de la prueba, pero nunca y de forma general, a la llamada responsabilidad por riesgo salvo los daños causados por determinadas actividades que son objeto de una regulación especial, entre las que, obviamente, no se encuentra, como es notorio, la llevada a cabo por la demandada.

Cita la STS 15 de septiembre de 2001.

En el caso debatido no es posible hablar de inversión de la carga de la prueba, es aplicable el criterio general del art. 217 LEC, así, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

El planteamiento del motivo no señala en qué sentido se ha infringido el art. 1902 CC, si es por indebida aplicación, por inaplicación o por interpretación errónea del precepto.

Cita la STS de 7 febrero de 2001.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, mandando unirlo los autos en que comparezco, tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Quinta, rollo de apelación 1165/97, procedente del juicio declarativo ordinario de menor cuantía tramitado por el juzgado de primera instancia número uno de Marbella con el número de autos 11/90, a instancia de D.ª Maite, y previos los trámites legales se dicte sentencia por la que desestimándolo confirme la citada resolución judicial de la Audiencia Provincial de Málaga, con expresa condena en costas a la parte recurrente en el presente recurso.»

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 17 de enero de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. D.ª Maite [que aparece también como Maite en uno de los poderes notariales, y como Maite en los escritos presentados], presentó demanda de responsabilidad civil contra la promotora de una urbanización, contra diversos técnicos y contra el Ayuntamiento de Marbella por daños sufridos en su vivienda por las lluvias a consecuencia de defectos en la ejecución de la urbanización y alcantarillado. El Juzgado desestimó la demanda por falta de litis consorcio pasivo necesario.

  2. La Audiencia Provincial revocó esta resolución y, considerando improcedente la mencionada excepción, entró en el fondo del asunto y desestimó la demanda por entender, en lo que aquí interesa, que el Ayuntamiento no había incurrido en responsabilidad por el simple hecho de conceder licencias de edificación, y porque, una vez aprobado el proyecto de urbanización en el año 1974, nada obstaba a que se concediesen las licencias necesarias para poder edificar en el volumen aprobado, máxime cuando ningún hecho anómalo había ocurrido hasta la fecha en que se autorizó o, al menos, no se comunicó al Ayuntamiento.

  3. Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de casación por la demandante, en el cual se limita a combatir el pronunciamiento absolutorio del Ayuntamiento de Marbella y consiente el de los restantes codemandados.

SEGUNDO

Resumen del motivo de casación.

El motivo primero y único de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ] por infracción de los arts. 1902 en relación con el 1903, 1968.2.º y 1973 del Código civil [CC] y su doctrina jurisprudencial.

El motivo se funda, en síntesis en que: a) acreditada la causa de los daños en los defectos de construcción de la red de saneamiento, la sentencia desconoce que el Ayuntamiento incurrió en culpa extracontractual por omisión, pues no los corrigió pese a las reiteradas reclamaciones y las sucesivas inundaciones; b) se desconoce también que correspondía al Ayuntamiento, en virtud del principio de inversión de la carga de la prueba, demostrar que el sistema de saneamiento era suficiente para la evacuación de las aguas y no sólo no lo hizo, sino que la concesión de nuevas licencias aumentó el riesgo.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Las razones en las que se funda la desestimación del motivo son las siguientes:

  1. Falta de prueba de la conducta omisiva del Ayuntamiento.

    La parte recurrente funda, en primer lugar, el motivo (en la parte que analizamos en primer lugar) en que el Ayuntamiento incurrió en una actitud omisiva determinante de negligencia, ya que, según expresa, no corrigió los defectos de la red de saneamiento pese a las reiteradas reclamaciones y a las sucesivas inundaciones.

    La jurisprudencia declara constantemente que la casación no permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento (SSTS de 17 de enero de 2007 y 1 de febrero de 2007, entre otras muchas). No cabe desvirtuar en casación una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir de manera franca el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, salvo casos de manifiesto error o arbitrariedad concretamente denunciada y demostrada; pero tampoco puede intentarse esta finalidad de forma indirecta invocando una infracción legal que sólo tiene sentido dando por sentados hechos ajenos a los fijados por el juzgador de instancia, pues tal cosa supone incurrir en un defecto lógico, consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS de 18 de julio de 2006 y 22 de noviembre 2007, entre otras).

    La sentencia de apelación que examinamos no hace referencia alguna a una actitud omisiva del Ayuntamiento frente a las reclamaciones formuladas -presupuesto de la aplicación del precepto cuya infracción constituye el fundamento principal de este motivo-. Los hechos en que se fundamenta este motivo de casación no pueden así entenderse respaldados por los que se consideran probados por la sentencia recurrida, a la cual no se imputa en el recurso incongruencia omisiva alguna. Antes al contrario, la sentencia declara, en una afirmación fáctica que no es combatida por un cauce eficaz, que ningún hecho anómalo ocurrió hasta la fecha en que se autorizó el proyecto en que se fundó el otorgamiento de las nuevas licencias; o, al menos, no fue comunicado al Ayuntamiento.

    Con la finalidad de agotar el examen del motivo, cabe recordar que la jurisprudencia considera, en virtud de las facultades de integración del factum [hechos] de que dispone el tribunal de casación, que son susceptibles de ser considerados no sólo los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, sino también aquellos hechos auxiliares que hayan sido preteridos, siempre que contribuyan a perfilar la aplicación a la cuestión litigiosa del precepto que se cita como infringido y no requieran una nueva valoración de la prueba, entre otros requisitos (SSTS, entre las más recientes, de 7 de marzo de 2007, 12 de abril de 2007, 4 de mayo de 2007, 24 de mayo 2007, 6 de junio de 2007, 8 de junio de 2007, 18 de julio de 2007, 31 de octubre de 2007 y 30 de noviembre de 2007 )

    Acudiendo, pues, esta Sala a la facultad de completar el factum, advierte que las únicas reclamaciones dirigidas al Ayuntamiento a las que se hace referencia en la demanda de manera determinada son posteriores a enero de 1989, en que se produjeron las lluvias que determinaron los daños por los cuales se reclama (puesto que dichas reclamaciones tuvieron lugar, según los documentos que se acompañan a la demanda, a partir de marzo de 1989). En consecuencia, aun completando la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, la adición de estos extremos no es apta para sostener que existió una actitud omisiva del Ayuntamiento anterior a la producción de los daños, requisito indispensable para que pueda estimarse concurrente el nexo de causalidad entre la pasividad municipal y los daños producidos.

  2. Inaplicabilidad del art. 1903 CC.

    En segundo lugar se imputa a la sentencia recurrida la infracción del principio de inversión de la carga de la prueba, que obligaría al Ayuntamiento, en la tesis de la parte recurrente, a soportar la falta de prueba de que la red de saneamiento era suficiente para cumplir su finalidad.

    Esta posición parece fundarse en imputar al Ayuntamiento culpa in vigilando [en la vigilancia], entendiendo que la promotora o los técnicos que construyeron el alcantarillado que se reveló inadecuado actuaron como dependientes de la Corporación y correspondía al Ayuntamiento, para eximirse de responsabilidad, probar que actuó con la diligencia debida, conforme al art. 1903 CC. Por el contrario, no parece, como supone la parte recurrida, que el motivo se funde en la doctrina sobre prueba de la diligencia en actividades de riesgo.

    Desde aquella perspectiva, no cabe apreciar responsabilidad en el Ayuntamiento, pues no se ha acreditado que la promotora y los técnicos que desarrollaron la obra urbanizadora actuaran bajo la dependencia del mismo (respecto de un Ayuntamiento, STS de 22 de diciembre de 2004 ) y no como empresarios o profesionales independientes y responsables de la adecuada realización de la obra urbanizadora (circunstancia excluyente de la responsabilidad del dueño, como acredita la jurisprudencia de esta Sala: SSTS de 12 de marzo 2001, 25 de enero de 2007, rec. 1100/2000, 7 de diciembre de 2006, rec. 272/2000, 6 de marzo de 2006, rec. 2466/1999, entre otras).

    Por otra parte, se trata de una cuestión nueva que no puede ser tratada en el recurso de casación (STS de 11 de enero de 2008, rec. 4644/2000 ), pues en la demanda se hizo valer la responsabilidad del Ayuntamiento por la aprobación de los planes y el otorgamiento de las licencias, pero no se alegó que le fueran imputables como dueño de la obra por culpa in vigilando los defectos de ésta causados in operando [en la actividad] por la promotora y sus técnicos; y el art. 1903 CC únicamente se trajo a colación en relación con «las personas que dirigieran la construcción de la Urbanización».

    No es procedente, por no haberse planteado, examinar la posible aplicación a la Administración de títulos de imputación objetiva, fundados en el régimen específico de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, aplicable a las corporaciones locales en el momento de los hechos a tenor de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y la Ley de Bases de Régimen Local (art. 5, en la redacción aplicable por razones temporales).

    En consecuencia, no se aprecia que la Sala de instancia incurra en infracción alguna cuando, en aplicación del principio de responsabilidad subjetiva que sienta el artículo 1902 CC de manera cardinal, declara que nada obstaba a que el Ayuntamiento otorgase nuevas licencias, una vez aprobado el proyecto de urbanización, si no constaba que se le hubieran comunicado hechos anómalos, rechazando implícitamente que la corporación, ante los daños sobrevenidos por los defectos de la red de saneamiento imputables a sus constructores, tenga la carga de demostrar que aquella era adecuada.

CUARTO

La desestimación del único motivo planteado comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación y de imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Maite contra la sentencia número 382, de 22 de junio de 2000, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación n.º 1165/1997, cuyo fallo dice:

    Fallo. Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Maite contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Marbella del que este rollo dimana, y entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ella deducidas en la misma y condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas en ambas instancias

    .

  2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

  3. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.-Jesús Corbal Fernández.-Vicente Luis Montés Penadés PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.