STS 433/93, 11 de Junio de 1993

PonenteD. PEDRO GONZALEZ POVEDA
Número de Recurso2895/1990
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución433/93
Fecha de Resolución11 de Junio de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de mil novecientos noventa y tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, como consecuencia de juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Zaragoza, sobre validez de apoderamiento; cuyo recurso fue interpuesto por D. Isidro, D. Augusto, D. Jose Daniel, D. Plácido, D. Ernesto; D. Juan Enrique, Dª Gema, D. Víctor, D. Iván, Dª Remedios, D. Casimiro, D. Jesús María, D. Raúl, Dª María Purificación, D. José, D. Cristobal, D. Juan Antonio, D. Jose Luis, Dª Irene, D. Julián, D. Domingo, Dª Penélope, D. Abelardo, la compañía mercantil BALERRERO, S.A., D. Luis Maríay Dª Milagros, representados por el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez, y defendidos por el Letrado D. Javier Sancho Arroyo; siendo parte recurrida la entidad mercantil "MIRAPARQUE, S.A.", representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y defendida por el Letrado D. Juan Manuel López Monpean.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador de los Tribunales D. Joaquín Salinas Cerveto, en nombre y representación de la compañía mercantil MIRAPARQUE, S.A., formuló demanda de Menor Cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Zaragoza, contra D. Isidro, D. Augusto, D. Jose Daniel, D. Plácido, D. Ernesto, D. Juan Enrique, Dª Gema, D. Víctor, D. Iván, Dª Remedios, D. Casimiro, D. Jesús María, D. Raúl, Dª María Purificación, D. José, D. Cristobal, D. Juan Antonio, D. Jose Luis, Dª Irene, D. Julián, D. Domingo, D. Julián, D. Domingo, Dª Penélope, D. Abelardo, la compañía mercantil BALERRERO, S.A., D. Luis Maríay Dª Milagros, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, termino suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se acojan los siguientes pronunciamientos: "A) Se declare irrevocable y en su consecuencia válido y subsistente, el apoderamiento otorgado por los demandados a favor de MIRAPARQUE, S.A., declarando nula y sin efecto la revocación de dicho poder contenida en las actas notariales a que hacen referencia los documentos nº 68 a 80 acompañados al escrito de demanda. B) Se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, así como a que los mismos no pongan impedimento alguno para el ejercicio de las gestiones, contrataciones y demás funciones que han sido encomendadas a MIRAPARQUE, S.A., respecto de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000nº NUM000de Zaragoza. C) Se condene a los demandados apagar a mi representada en proporción a sus respectivas cuotas de participación en la comunidad contenidas en los contratos de adhesión a la misma acompañados como doc. nº 27 a 55 de la demanda, la cantidad de 2.233.204 pesetas, a que asciende la factura emitida por mi mandante y correspondiente al período de julio de 1986 a octubre de 1987, así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad a contar de la fecha de la interpelación judicial, igualmente en proporción a dichas cuotas. D) Alternativamente, y para el supuesto de que se declare cálida la revocación de los poderes otorgados a la actora, se interesa la resolución por incumplimiento de los demandados del contrato de mandato concertado con la actora, con indemnización a la demandante de los daños y perjuicios que le han sido ocasionados con tal motivo, cuyo montante se habrá de determinar en fase de ejecución de sentencia, en función del daño emergente y lucro cesante que le ha sido producido. E) Se imponga a los demandados en cualquier caso las costas del juicio".

  1. - Admitida a Trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos la Procuradora Dª Begoña Uriarte González, en representación de D. Isidro, D. Augusto, D. Jose Daniel, D. Plácido, D. Ernesto, D. Juan Enrique, Dª Gema, D. Víctor, D. Iván, Dª Remedios, D. Casimiro, D. Jesús María, D. Raúl, Dª María Purificación, D. José, D. Cristobal, D. Juan Antonio, D. Jose Luis, Dª Irene, D. Julián, D. Domingo, D. Julián, D. Domingo, Dª Penélope, D. Abelardo, la compañía mercantil BALERRERO, S.A., D. Luis Maríay Dª Milagros, quien contestó a la misma invocando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, p ara terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia: "Por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo de la misma a mis representados, con expresa imposición de costas a la actora" formulando asimismo RECONVENCION, en la cual interesaba se dictase sentencia por la que: "1.- Se declaren nulos y sin valor ni efecto alguno los pactos concertados entre Miraparque, S.A. y los reconvinientes. 2.- En consecuencia, se condene a Miraparque, S.A. a estar y pasar por la precedente declaración así como a restituir a mis mandantes la parte proporcional que a cada uno corresponde de la suma que por importe de 3.012.858 pesetas tiene percibida de los componentes de la comunidad, más los interese legales devengados por las respectivas cantidades desde que fueron entregadas por mis representados hasta su efectiva restitución. 3.- Subsidiariamente, y sólo para el supuesto de que no fueran estimados los dos pedimentos anteriores, se declaren resueltos y sin valor ni efecto alguno los pactos a que los referidos pedimentos se refieren, condenando a Miraparque, S.A. a indemnizar a mis mandantes de los daños y perjuicios causados y que habrán de concretarse en ejecución de sentencia, con arreglo a las siguientes bases: A) Diferencia de coste de la vivienda de cada uno de los representados en relación con el coste inicialmente previsto. B) Gastos que hayan tenido que efectuar los reconvinientes para poder terminar la construcción. 4.- En uno u otro caso, se impongan a Miraparque, S.A. las costas de esta reconvención".

  2. - Seguidamente, se dio traslado a la reconvención formulada por la parte demandada, el Procurador de la parte actora se ratifica en los hechos de la demanda, y niega los de la reconvención, suplicando se tenga por contestada la misma y por opuesto.

  3. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Número Cuatro de los de Zaragoza, dictó sentencia en fecha cuatro de febrero de 1989, cuyo FALLO es como sigue: "I.-Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la legal representación de "MIRAPARQUE, S.A.", debo: a) Declarar y declaro sin efecto la "revocación" de los poderes contenidos en las actas notariales a que hacen referencia los documentos 68 a 80 de la demanda. b) Condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración. c) Condenar y condeno a los demandados a que abonen a la actora en proporción a sus respectivas cuotas de participación en la Comunidad, la cantidad de 1.338.242'7 pts. d) Absolver y absuelvo a los demandados de las demás peticiones de la demanda. II..- Que estimando como estimo parcialmente la reconvención interpuesta por la legal representación de D. Isidro, D. Augusto,D. Jose Daniel, D. Plácido, D. Ernesto, D. Juan Enrique, Dª Gema, D. Víctor, D. Iván, Dª Remedios, D. Casimiro, D. Jesús María, D. Raúl, Dª María Purificación, D. José, D. Cristobal, D. Juan Antonio, D. Jose Luis, Dª Irene, D. Julián, D. Domingo, D. Julián, D. Domingo, Dª Penélope, D. Abelardo, la compañía mercantil BALERRERO, S.A., D. Luis Maríay Dª Milagros, debo: A) Declarar y declaro resueltos "ex nuno", los contratos y pactos concertados entre Miraparque, S.A. y los reconvinientes. B) Absolver y absuelvo a Miraparque, S.A. de los demás pedimentos de la reconvención. Y así proceda hacer condena en costas ni respecto a la demanda ni a la reconvención".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación procesal de Miraparque, S.A., y por adhesión los demandados comparecidos, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 1990, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Miraparque, S.A., y no haber lugar al interpuesto por adhesión por la representación de los demandados comparecidos, expresados en el encabezamiento de esta resolución, contra la sentencia fecha 4 de febrero de 1989, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número cuatro de Zaragoza, en Autos de juicio de menor cuantía seguido con el número 286 de 1988, frente a los demandados dicho ya en esta resolución, sentencia que revocamos parcialmente, y en su virtud, estimando parcialmente la demanda: A) Declaramos irrevocable y en su consecuencia válido y subsistente, el apoderamiento otorgado por los demandados a favor de Miraparque S.A. declarando nula y sin efecto la revocación de dicho poder, contenida en las actas notariales a que hacen referencia los documentos números 68 a 80 acompañados al escrito de demanda. B) Condenamos a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración así como a que los mismos no pongan impedimento alguno para el ejercicio de las gestiones, contrataciones y demás funciones que han sido encomendadas a Miraparque, S.A. respecto de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000nº NUM000de Zaragoza. C) Condenamos a todos los demandados: D. Isidro, D. Augusto,D. Jose Daniel, D. Plácido, D. Ernesto, D. Juan Enrique, Dª Gema, D. Víctor, D. Iván, Dª Remedios, D. Casimiro, D. Jesús María, D. Raúl, Dª María Purificación, D. José, D. Cristobal, D. Juan Antonio, D. Jose Luis, Dª Irene, D. Julián, D. Domingo, D. Julián, D. Domingo, Dª Penélope, D. Abelardo, la compañía mercantil BALERRERO, S.A., D. Luis Maríay Dª Milagros, a pagar a la actora Miraparque, S.A., en proporción a sus respectivas cuentas de participación en la comunidad contenidas en el contrato de adhesión a la misma acompañados con documentos números 27 a 55 de la demanda, la cantidad de dos millones doscientas treinta mil cuatrocientas tres pesetas (2.230.403 pesetas) de la factura emitida por la demandante y correspondiente al periodo de julio de 1986 a Octubre de 1987. Desestimando la demanda reconvencional formulada por los anteriores demandados, absolvemos de sus pedimentos a Miraparque, S.A. No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias".

TERCERO

1.- Notificada la sentencia a las partes, el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez en representación de D. Isidro, D. Augusto,D. Jose Daniel, D. Plácido, D. Ernesto, D. Juan Enrique, Dª Gema, D. Víctor, D. Iván, Dª Remedios, D. Casimiro, D. Jesús María, D. Raúl, Dª María Purificación, D. José, D. Cristobal, D. Juan Antonio, D. Jose Luis, Dª Irene, D. Julián, D. Domingo, D. Julián, D. Domingo, Dª Penélope, D. Abelardo, la compañía mercantil BALERRERO, S.A., D. Luis Maríay Dª Milagros, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del artículo 1733 del Código Civil, que establece el principio de libre revocabilidad del mandato, y de la jurisprudencia interpretativa del mismo dimanante de las sentencias de 22 de mayo de 1942, 2 de noviembre de 1961, 21 de octubre de 1980, 20 de abril de 1981 y 31 de Octubre de 1987, que contempla los supuestos de irrevocabilidad del poder. SEGUNDO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil TERCERO.- AL amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción, en el sentido negativo de la inaplicación, del artículo 1265, en relación con el 1269 del Código Civil, que establece la nulidad del consentimiento obtenido por dolo. CUARTO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción en el sentido negativo de inaplicación, de los artículos 2º, apartado d) y último párrafo, en relación con el 8º, apartados 1 y 3 de la Ley 26/1984 de 19 de Julio , General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y con el artículo 6º, párrafo 3 del Código Civil. QUINTO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 1707 de la Ley procesal civil, señalamos el documento que es la escritura de protocolización del laudo arbitral que quedó incorporado a los autos en segunda instancia con el carácter de diligencia para mejor proveer.

SEXTO

Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción, en el sentido negativo de inaplicación, del segundo párrafo del artículo 1251 del Código Civil en relación con el artículo 37 de la Ley 36/1988 de 5 de Diciembre, de Arbitraje.

SEPTIMO

Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción, en el sentido negativo de inaplicación, del artículo 1124 del Código Civil y Jurisprudencia interpretativa del mismo establecida, entre otras, en sentencias de 36 de octubre de 1978, 27 de Octubre de 1981, 7 de Agosto de 1983 y 31 de Mayo y 28 de Noviembre de 1985".

  1. - Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día 21 de abril del año en curso, con la asistencia de los Letrados de ambas partes litigantes; quienes informaron por su orden, en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La entidad mercantil MIRAPARQUE, S.A. formuló demanda en cuyo suplico solicitaba se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: A) Se declare irrevocable y en su consecuencia válido y subsistente, el apoderamiento otorgado por los demandados a favor de MIRAPARQUE, S.A. declarando nula y sin efecto la revocación de dicho poder contenida en las actas notariales a que hacen referencia los documentos nº 68 a 80 acompañados al escrito de demanda. B) Se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, así como a que los mismos no pongan impedimento alguno para el ejercicio de las gestiones, contrataciones y demás funciones que han sido encomendadas a MIRAPARQUE, S.A. respecto de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000NUM000de Zaragoza . C) Se condene a los demandados a pagar a mi representada en proporción a sus respectivas cuotas de participación en la comunidad, contenidas en los contratos de adhesión a la misma acompañados como doc. nº 27 a 55 de la demanda, la cantidad de 2.233.204 pesetas, a que asciende la factura emitida por mi mandante y correspondiente al período de julio de 1986 a octubre de 1987, así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad a contar de la fecha de la interpelación judicial en proporción a dichas cuotas. D) Alternativamente, y para el supuesto de que se declare válida la revocación de poderes otorgados a la actora, se interesa la resolución por incumplimiento de los demandados del contrato de mandato concertado con la actora, con indemnización a la demandante de los daños y perjuicios que le han sido ocasionados con tal motivo, cuyo montante habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, en función del daño emergente y lucro cesante que le ha sido producido". Los demandados personados en autos contestaron a la demanda solicitando su desestimación y, a su vez, formularon reconvención interesando sentencia por la que: "1º Se declaren nulos y sin valor ni efecto alguno los pactos concertados entre Miraparque, S.A. y los reconvinientes. 2º. En consecuencia se condene a Miraparque, S.A. a estar y pasar por la precedente declaración así como a restituir a mis mandantes la parte proporcional que a cada uno corresponde de la suma que por importe de 3.012.858 pesetas tiene perábida de los componentes de la Comunidad, más los intereses legales devengados por las respectivas cantidades desde que fueron entregadas por mis representados hasta su efectiva restitución. 3º. Subsidiariamente, y solo para el supuesto de que no fueran estimados los dos pedimentos anteriores, se declaren resueltos y sin valor ni efecto alguno los pactos a que los referidos pedimentos se refieren, condenando a Miraparque, S.A. a indemnizar a mis mandantes de los daños y perjuicios causados y que habrán de concretarse en ejecución de sentencia, con arreglo a las siguientes bases: A) Diferencia de coste de la vivienda de cada uno de mis representados en relación con el coste inicialmente previsto. B) Gastos que hayan tenido que efectuar los reconvinientes para terminar la construcción". La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en grado de apelación en la que declara irrevocable y en consecuencia válido y subsistente, el apoderamiento otorgado por los demandados a favor de Miraparque, S.A. declarando nula y sin efecto la revocación de dicho poder, contenida en las actas notariales a que hacen referencia los documentos números 68 a 80 acompañados al escrito de demanda, y condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración así como a que los mismos no pongan impedimento alguno para el ejercicio de las gestiones, contrataciones y demás funciones que han sido encomendadas a Miraparque, S.A. respecto de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000nº NUM000de Zaragoza; asimismo condena a los demandados a pagar a la actora Miraparque, S.A., en proporción a sus respectivas cuentas (sic) de participación en la comunidad contenidas en el contrato de adhesión a la misma acompañados como documentos números 27 a 55 de la demanda, la cantidad de dos millones doscientas treinta mil cuatrocientas tres pesetas (2.230.403 pesetas) de la factura emitida por la demandante y correspondiente al período de julio 1986 a octubre de 1987. La sentencia de apelación desestima la reconvención formulada.

Son datos a tener en cuenta para la resolución de este recurso y sin perjuicio de lo que mas adelante se diga, los siguientes, recogidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida: a) Miraparque, S.A., sociedad que tiene por objeto la promoción inmobiliaria, así como la gestión, constitución y administración de comunidades de propietarios para la construcción de edificios, que había adquirido de la entidad Aragón Urbana, S.A., una opción de compra sobre un solar sito en la DIRECCION000, en Zaragoza y asimismo, el proyecto y licencia municipal de obras para la construcción de un edificio de viviendas convencionales, consignó, mediante una campaña publicitaria- 2º. semestre 1985 -la captación de personas que en su día constituyesen una comunidad de bienes que actúe como promotora y constructora de un bloque de viviendas, en ese solar, si bien introduciendo modificaciones al proyecto inicial, debiendo ser dicho edificio de viviendas tipo "duplex". b) EL 25 de enero de 1986, se constituyó la "comunidad civil de propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000NUM000", de Zaragoza (libro de actas, folio 2), con sujección a los estatutos de igual fecha (documento nº 58 de los presentados con la demanda), compuesta por las personas que inicialmente habían aceptado la oferta de Miraparque S.A., siendo su objeto, constituir entre sí una comunidad civil, para la adquisición de un terreno (sobre el que la actora tenía la referida opción de compra), y la construcción en el mismo de un edificio compuesto de 32 viviendas de tipo "Duplex", de unas características determinadas, según el Proyecto, memoria y planos a confeccionar por el Arquitecto don Gustavo. También en 25 de enero de 1986, las personas que constituyen aquella comunidad, juntos y cada uno por sí, confirieron poder a Miraparque, S.A. a fin de que, por medio de sus representantes legales, puedan ejercitar, exclusivamente en relación con el repetido terreno, y para sus poderdantes, las facultades suiguientes (en extracto): A) Compra del solar o terreno donde asentar las vivendas; B) Gestión de la construcción del edificio con todo lo a ello inherente (tramitación del expediente, constitución de servidumbres, etc.); C) formalización de la obra nueva; D) Constitución del conjunto en régimen de propiedad horizontal, fijando las reglas estatutarias por las que haya de regirse la comunidad y viviendas que la constituyan; E) Disolución de la primitiva comunidad con adjudicación de lo edificado; F) De representación de la comunidad tanto en juicio como en todo lo que pudiera constituir giro y tráfico de la misma; librar, endosar, avalar, aceptar letras, descontar letras de cambio, cheques, etc.; G) La Captación de nuevos comuneros. (Documento nº 57 de los acompañados con la demanda). c) Como pago de los servicios que se le encomiendan a Miraparque, S.A. se señala un importe neto de un diez por ciento sobre cuantas cantidades integren el costo total de la obra, así como el precio del terreno a adquirir (cláusula décimo cuarta de los estatutos). d) En 21 de marzo de 1986 Miraparque, S.A., en representación de los comuneros, adquiere de Aragón Urbana, S.A. el terreno de referencia que dispone de licencia municipal para la construcción de un edificio (Documento nº 1 de los acompañados con la contestación a la demanda). Los Arquitectos señores Gustavoy Augustoredactaron los Proyectos de Inmuebles, obteniéndose licencia municipal de obra en 14 de octubre de 1987 (en expediente 357.338/86). Miraparque, S.A. en nombre de la "Comunidad civil de propietarios DIRECCION000NUM000", contrató con "Construcciones G.M., S.A." en 9 de diciembre de 1987 la ejecución de la obra, quien inició la construcción. e) En fechas comprendidas en 11 a 22 de diciembre de 1987 y en 12 y 22 de enero de 1988, todos los comuneros revocaron los poderes conferidos a Miraparque, S.A. (los constituyentes en 25 de enero de 1986, y los demás comuneros, a raíz de su incorporación a la comunidad, pero todo de igual contenido) mediante escritura pública (Documentos 68 a 80 de los acompañados con la demanda).

Segundo

Al amparo del nº 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se articula el primer motivo del recurso por infracción del art.1733 del Código Civil, que establece el principio de libre revocabilidad del mandato y de la jurisprudencia interpretativa del mismo dimanante de las sentencias de 22 de mayo de 1942, 2 de noviembre de 1961, 21 de octubre de 1980, 20 de abril de 1981 y 31 de octubre de 1987 que contempla los supuestos. Dice la sentencia de 27 de abril de 1989 que "según tiene declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala -sentencias, entre las mas recientes, de 20 de abril de 1981 y dos de igual fecha de 31 de octubre de 1987- la irrevocabilidad del mandato deviene no solo cuando exista pacto expreso que así lo establezca, siempre que tal pacto sea conforme a su finalidad y no esté en contradicción con la moral en cuanto es una manifestación de la renuncia de derechos, sino también cuando el mandato no es simple expresión de confianza o del simple interés del mandante, sino que responde a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no solo el mandante o representado, sino también el mandatario y terceras personas; es decir, cuando el mandato es, en definitiva, mero instrumento formal en relación jurídica bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución o cumplimiento exige y aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno solo de los interesados", doctrina que se reproduce en la sentencia de 26 de noviembre de 1991 y que conduce a la desestimación del motivo pues es evidente, en el presente caso, el carácter instrumental de los poderes otorgados a favor de la actora recurrida Miraparque, S.A. por los aquí recurrentes miembros de la "Comunidad civil de propietarios DIRECCION000NUM000", que tuvieron por causa el contrato de arrendamiento de servicios entre las partes concertado y para cuya ejecución era necesaria la habilitación de tales poderes cuyo carácter irrevocable se manifiesta no solo entre los comuneros sino frente a quien había de prestar los servicios contratados, interesado, por tanto, en la ejecución y cumplimiento de este contrato que motivó, a su vez, el otorgamiento de ese poder; otra cosa, como se dice en las citadas sentencias, implicaría dejar a la voluntad unilateral de los mandantes el cumplimiento del contrato de arrendamientos de servicios subyacente, en contravención del art.1256 del Código Civil. lo que no excluye que tales poderes queden sin efecto por virtud del desestimiento unilateral del contrato base, en los supuestos en que el mismo es admisible, o cuando se declare resuelto tal contrato que motivó el otorgamiento del poder. Por ello, al declarar la Sala de instancia la irrevocablidad de los poderes otorgados a favor de Miraparque, S.A., vigente el contrato de arrendamiento de servicios que vincula a las partes, no ha infringido el art.1733 del Código Civil ni la doctrina jurisprudencial de esta Sala, lo que provoca la anticipada desestimación del motivo.

Tercero

El motivo segundo, acogido al ordinal 4º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se apoya en los documentos 1,2 y 3 (folios 375 a 385) acompañados a la contestación a la demanda y en los que se reflejó la oferta de Miraparque, S.A., , y en los documentos 5, 6 y 7 (folios 393 a 397) también acompañados a la contestación a la demanda, relativos a la licencia de obras. De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial que, por conocida, exime de su cita particularizada, el motivo de casación establecido por el número 4º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la Ley de 30 de abril de 1992, tiene por objeto poner de manifiesto el error padecido por el Juzgador de instancia en su apreciación de la prueba practicada para la fijación de los hechos litigiosos que han de servir de fundamento fáctico a la sentencia que se dicte; por ello, se exige la expresión exacta de cuales o en qué consiste el error imputado al Juzgador de instancia y la cita del concreto documento o documentos obrantes en autos que evidencian ese pretendido error, con indicación de la parte del contenido del documento que contradice lo afirmado en la sentencia impugnada, sin que sea permitido realizar a través de este motivo una nueva valoración de la prueba practicada trantando de sustituir el criterio del Juzgador de instancia, objetivo e imparcial, por el propio y subjetivo de la parte recurrente.

Esta doctrina jurisprudencial hace decaer el motivo que se examina ya que en él se está haciendo una nueva valoración de la prueba que fue apreciada en su conjunto por el Tribunal "a quo" como se pone de manifiesto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida al remitirse y dar por reproducidos los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia; en efecto, se dice en el desarrollo del motivo que "la Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta el contenido de esos documentos, que evidencian que lo ofertado por Miraparque, S.A., a los condueños no era cierto y, por ende, que desplegó una publicidad engañosa para captar la adhesión de los comuneros", por lo que siendo los documentos invocados los que contienen esa publicidad es claro que su certeza o su inveracidad resultará de su confrontación con otras pruebas que se hayan aportado a los autos pero no de los propios documentos que carecen, por tanto, de virtualidad por si solos para establecer las conclusiones fácticas que propone la parte recurrente.

El motivo tercero, por el cauce del número 5º del art. 1692 de la Ley Procesal Civil, denuncia inaplicación del art.1265, en relación con el 1269, ambos del Código Civil, que establece la nulidad del consentimiento por dolo. Definido en el art.1269 del Código Civil el dolo como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no solo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos; el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la jurisprudencia de esta Sala cuya sentencia de 22 de enero de 1988 afirma que "partiendo de que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitir por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice que se entiende por él ni cuales son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las pálabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por hacerse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; c) que dicha conducta sea determinante de la declaración; d) que sea grave si se trata de anular el contrato; y e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes.

Fundada la petición de nulidad de los contratos a que se refiere la reconvención en el carácter engañoso de la publicidad emitida por Miraparque, S.A., para la captación de miembros de la futura comunidad de propietarios, ha de tenerse en cuenta que los contratos celebrados entre Miraparque, S.A. y los recurrentes, lo fueron de mandato y de arrendamiento de servicios, no de compraventa de viviendas, como quieren dar a entender los recurrentes en este motivo y en el anterior, por lo que es claro que tal propaganda no puede considerarse como una oferta de contrato vinculante para el oferente y por la que éste viniese obligado a proporcionar a los aceptantes una vivienda de las características publicitadas a cambio de un precio también anunciado; tal propaganda era una simple invitación o incitación a formar parte de una comunidad dirigida a la construcción de un grupo de viviendas mediante la aportación pecuniaria de los comuneros, como se detalla en los contratos de adhesión suscritos por ellos y en los que se hace constar las características de la edificación a construir y la situación urbanística del solar que habían de adquirir, así como en el documento número tres de los aportados con la contestación a la demanda y de lo que tenían pleno conocimiento los comuneros al otorgar los estatutos por los que había de regirse la comunidad. No resulta aplicable al caso la doctrina contenida en las importantes sentencias de 14 de junio de 1976 y 27 de enero de 1977 en que se dio indudable trascendencia a la publicidad realizada sobre los objetos vendidos como elemento de integración del contrato para fijar su contenido obligacional, pues en ambas sentencias se contempló un contrato de compraventa (no de arrendamiento de servicios, como en este caso), siendo la acción ejercitada la dirigida a obtener el cumplimiento del contrato en los términos contenidos en la publicidad realizada, no la de nulidad por vicio del consentimiento; por todo lo cual no puede estimarse que la publicidad realizada por Miraparque constituya una maquinación dirigida a crear una imagen falseada de la realidad que hubiera movido, por si sola, a los recurrentes a concretar con la sociedad recurrida los contratos de arrendamientos de servicios y de mandato cuya nulidad se postula y, en consecuencia, ha de rechazarse el motivo; las razones expuestas hacen decaer el motivo cuarto en que, por el mismo cauce procesal, se alega infracción por inaplicación del art. 2º, apartado d) y último párrafo, en relación con el art.8º, apartados 1 y 3 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores, y con el art.6, párrafo 3, del Código Civil; por otra parte, definida la publicidad engañosa en el art.2º apartado 2) de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 84/450, de 10 septiembre de 1984, como "toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluída su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige y afecta y que, debido a su carácter engañoso, pueda afectar su comportamiento económico", la falta de todo elemento probatorio acerca de ese pretendido error sufrido por los recurrentes al celebrar los contratos litigiosos y causado por la repetida publicidad realizada por la recurrida hace inaplicables al caso los indicados preceptos legales.

Cuarto

El motivo quinto alega error en la apreciación de la prueba basado en la escritura de protocolización del laudo arbitral incorporado a los autos en segunda instancia como diligencia para mejor proveer a través del cual se acredita la identidad existente entre Miraparque, S.A. y la sociedad Royo 15, S.A. adquiriente de la participación de uno de los comuneros. Dado que el arbitraje privado tiene un neto carácter procesal, si bien de naturaleza extrajudicial, las actuaciones y resoluciones en ellos practicadas o recaídas, carecen, al igual que las producidas en los procesos judiciales, de idoneidad para fundar sobre los documentos en que se recogen un motivo de casación por error de hecho, aparte de que el Juzgador de instancia tuvo en cuenta y valoró el citado laudo arbitral al que expresamente se refiere en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, por lo que debe rechazarse del motivo. El motivo sexto, al amparo del número 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción del art.1251, párrafo 2º, del Código Civil en relación con el art.37 de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, de Arbitraje. Afirma la sentencia de 1 de febrero de 1991 que "como se decía en la sentencia de 3 de abril de 1987, cualquiera que sea la naturaleza de la cosa juzgada, definida como presunción "iuris et de iure" o ficción de verdad por el art.1251 del Código Civil, es obligado afirmar que la eficacia vinculatoria que comporta es insoslayable, así como la obligada preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto, y la imposibilidad de decidir de manera distinta a como se hizo en el fallo precedente, pues la sentencia, al resolver sobre el fondo crea una situación de estabilidad, que sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que impide toda discusión posterior en un nuevo proceso, en el que se den obligatoriamente los presupuestos de identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron"; en el caso de autos, aún admitida la identidad de las personas que fueron parte en el procedimiento arbitral y éste que nos ocupa por la sustancial coincidencia entre los elementos personales de las sociedades Miraparque, S.A. y Royo 15, S.A., no se dan, por el contrario, las otras dos identidades exigidas para que se produzca el efecto de cosa juzgada, pues mientras la cuestión objeto del arbitraje fue la relativa a la exclusión o no de Royo 15, S.A. de la repetida comunidad de propietarios, en el presente proceso se ejercitan acciones de nulidad o, en su caso, de resolución de los contratos de mandamiento y de arrendamiento de servicios que ligaban a las partes aquí contendientes; por lo que es claro que el laudo arbitral recaído no produce ningún efecto preclusivo sobre este litigio ni su parte dispositiva condiciona en modo alguno el fallo que aquí haya de pronunciarse. En consecuencia, procede la desestimación de este motivo.

Quinto

Al amparo del ordinal 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se articula el motivo séptimo en que se aduce infracción del art.1124 del Código civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita. Es de resaltar, como hace la propia parte recurrente en el desarrollo del motivo, que la resolución pretendida no se funda en el carácter revocable de los contratos de mandato y arrendamiento de servicios a la que se refiere la sentencia de 25 de mayo de 1992 al decir que "según reiterada jurisprudencia (sentencias de 29 de mayo de 1972, 21 de abril de 1979, 11 de febrero de 1984, 19 de diciembre de 1985, 22 de marzo de 1988) los contratos interpersonales, sean mandato, comisión, agencia, hasta la sociedad colectiva, son resolubles a petición de cualquier parte y si alguien entiende que la resolución le causa perjuicio deberá alegarlo y probarlo, así como invocar la norma o pacto en que se apoya"; por el contrario se insta la resolución contractual en base al incumplimiento por la otra parte de las obligaciones por ella asumidas.

Como dice la sentencia de 30 de marzo de 1992" esta Sala en su doctrina interpretativa del precepto del art.1124, ha venido tradicionalmente exigiendo como requisito necesario para la aplicación del mecanismo resolutorio de las obligaciones sinalagmáticas contenido en el artículo citado una voluntad deliberadamente rebelde por parte del incumplidor consistente, bien en la ejecución por su parte de un hecho obstativo que de un modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento, o bien la de una verdadera omisión de su prestación que no implique un mero retraso o demora en el pago, sino dejar de cumplir su obligación principal indefinidamente (sentencias de 25 de junio, 22 de octubre y 2 de diciembre de 1985), si bien esta postura doctrinal ha sido objeto de algunas matizaciones, principalmente de expresión, siendo fijada en el sentido de exigir que el resultado consistente en el incumplimiento por parte de uno de los contratantes de las obligaciones que le incumben sea grave y le sea imputable al mismo, habiéndose producido como consecuencia de una conducta obstativa del mismo que, de un modo indubitado le origine, actividad que puede ser, en su caso, omisiva y que puede consistir en una prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (sentencia de 29 de febrero de 1988)". De ahí que la conducta observada por la recurrida Miraparque, S.A. en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no pueda calificarse de un propio y verdadero incumplimiento, sino como un defectuoso cumplimiento o incumplimiento parcial que no alcanza la virtualidad suficiente para motivar la resolución del contrato, y aunque ello no impide que tal conducta, pueda ser originadora de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, en el caso litigioso no han resultado probados, como se recoge en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia de primera instancia, los daños y perjuicios cuyo resarcimiento pedían los recurrentes en su demanda reconvencional. Decae así este séptimo y último motivo del recurso.

Sexto

El perecimiento de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la desestimación de éste en su totalidad con la preceptiva imposición de las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por don Isidro, don Augusto, don Jose Daniel, don Plácido, don Ernesto, don Juan Enrique, doña Gema, don Víctor, don Iván, doña Remedios, don Casimiro, don Jesús María, don Raúl, doña María Purificación, don José, don Cristobal, don Juan Antonio, don Jose Luis, doña Irene, don Julián, don Domingo, doña Penélope, don Abelardo, la compañía mercantil Balerrero, S.A., don Luis Maríay doña Milagros, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas de este recurso. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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