Sentencia nº 889/2008 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 17 de Diciembre de 2008

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1456/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:889/2008
Fecha de Resolución:17 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

La STS confirma íntegramente el fallo condenatorio dictado en la instancia. No obstante reconocer que las razones argumentadas por el Tribunal de instancia para justificar la incomparecencia de los peritos al plenario (jubilación, enfermedad) no son obstáculos insalvables, recuerda que su presencia en dicho acto no es imprescindible cuando -como en el caso- la Defensa no pretendía interrogarles sobre cuestiones técnicas, sino de opinión, alejadas así del objeto de la pericia. En suma, la prueba propuesta era pertinente, pero innecesaria. No concurre error de hecho en relación con la pericial analítica. El establecimiento abierto al público regentado por la recurrente era empleado por la misma para la finalidad de tráfico ilícito, concurriendo así la modalidad agravada. No hay quebranto del principio acusatorio: el Fiscal incluyó dicha modalidad agravada en su calificación de los hechos. No hay tampoco infracción de ley. En relación con la determinación de la pena de multa, se recuerda la inecesariedad de prueba pericial para la fijación de su valor. El comiso del dinero no aparece sorpresivamente en el fallo de la sentencia, sino que es fruto de la propia redacción fáctica.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusada Fátima contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) de fecha 29 de mayo de 2008, en causa seguida contra Fátima, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la recurrente representada por el Procurador Sra. Moya Gómez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao, instruyó Sumario número 1/07, contra Fátima y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) Rollo penal 27/07 que, con fecha 29 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Mediante la prueba practicada o reproducida en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que Fátima, nacida el 23 de abril de 1971, sin antecedentes penales, entre los días 5 y 15 de febrero de 2007 regentaba el establecimiento "El patio de mi casa" ubicado en la calle Cosme Echeverrieta de Bilbao, procediendo en el interior del local a la venta de sustancia estupefaciente.

En concreto el día 15 de febrero de 2007 sobre las 21.00 horas Fátima entregó a Lorenzo, a cambio de dinero, un envoltorio que sacó de la caja registradora del local y que analizado su contenido resultó ser 0,399 gramos de cocaína con una riqueza del 57,8% en Cocaína Base.

Habiendo presenciado estos hechos por dispositivo de vigilancia de la Policía Municipal de Bilbao el mismo día 15 de febrero de 07 sobre las 21.30 horas se procedió a realizar un registro en el local "El patio de mi casa", donde se encontraron los siguientes efectos:

- Veintiocho bolsitas dentro de la caja registradora, que contenían un total de 12,045 gramos de cocaína con una riqueza del 95,5% en Cocaína Base.

- 60,178 gramos de resina de Cannabis divididos en siete trozos.

Esta sustancia era poseída por Fátima para su transmisión a terceras personas.

Asimismo se encontró durante el registro 520 euros, y siete recortes circulares de plástico.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1) Que debemos condenar y condenamos a Fátima, como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia de las que crean grave riesgo para la salud, con la agravante específica de empleo de establecimiento público, con la atenuante simple de consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 2500 euros. Asimismo, se impone a la acusada la prohibición de dedicarse a actividad semejante a aquella en la que cometió los hechos, por plazo de cinco años, y al pago de las costas procesales ocasionadas.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso de los 520 euros intervenidos, dando al resto de efectos intervenidos es destino legal previsto".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de la recurrente Fátima, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 5.4 LOPJ según lo establecido en los arts. 850.1 y 852 LECrim, por haber infringido el principio de derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE que tutelan los derechos a no ser abocado a la indefensión, a un proceso con todas las garantías, a los medios de prueba y a la seguridad jurídica e igualdad, en relación con los arts. 6.1, 45 y 46 CEDH y con los arts. 656, 724 y concordantes LECrim. II.- Por infracción del art. 842.2 LECrim relativo a la infracción en la apreciación de la prueba basado en las actuaciones relativas al análisis de la sustancia incautada realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya. III.- Infracción del art. 849.1 LECrim, relativo a la infracción de Ley y doctrina legal del art. 369.4 CP. IV.- Infracción del art. 849.1 LECrim, relativo a la infracción de Ley y doctrina legal del art. 368 CP. V.- Infracción del art. 849.1 LECrim, relativo a la infracción de Ley y doctrina legal de los arts. 374 y 377 CP. VI.- Infracción del art. 849.1 LECrim, relativo a la infracción de Ley y doctrina legal de los arts. 20.1, 20.2, 21.1 y 21.2 CP e infracción del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba. VII.- Infracción del art. 849.1 LECrim, relativo a la infracción de Ley y doctrina legal del art. 66.4 CP.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de septiembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 13 de noviembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de diciembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La defensa de Fátima formaliza siete motivos de casación. Cinco de ellos, por infracción de ley, error de derecho. En los dos restantes alega vulneración del derecho a la prueba y error valorativo derivado de documentos que obran en la causa.

  1. El primero de los motivos sirve de vehículo al recurrente para denunciar, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión, a valerse de todos los medios de prueba y a la seguridad jurídica e igualdad (arts. 24.1 y 2 CE y 6.1 del CEDH).

    Argumenta la parte recurrente que la incomparecencia de los peritos debió haber producido la suspensión del juicio, petición, por otra parte, interesada también por el Ministerio Fiscal. Ese informe no fue ratificado durante la instrucción con los requisitos que la LECrim exige para producir los efectos procesales que son propios de la prueba anticipada. El recurrente, concluye, reclamaba la presencia de los peritos con el fin de "...matizar diversas cuestiones al insuficiente contenido de su dictamen".

    El motivo no debe prosperar.

    No falta razón el recurrente cuando argumenta acerca de su desacuerdo con la falta de comparecencia de los peritos. El examen de las actuaciones y del acta del juicio oral acredita su petición de suspensión de la vista. También refleja cómo el Ministerio Fiscal no se opuso a la suspensión interesada. La Sala de instancia, a la vista de las alegaciones de las partes, se retiró a deliberar -así lo refleja el acta- y acordó no acceder a la suspensión, justificando la incomparecencia de los citados ante la imposibilidad que afectaba a ambos peritos, uno de ellos ya jubilado, el otro de baja temporal por una enfermedad que padecía.

    La Audiencia Provincial pudo haber rechazado las razones esgrimidas por el organismo oficial al que se hallaban adscritos ambos peritos para justificar su incomparecencia. Ni la jubilación ni la enfermedad erigen obstáculos insalvables al deber general de colaboración con los órganos judiciales (arts. 118 CE y 462 LECrim). La ratificación del informe pericial en juicio no impone como presupuesto de validez que el funcionario que comparece siga en activo. Su dictamen no iba a versar sobre cuestiones respecto de las que su estatuto funcionarial impusiera algún condicionamiento singular. Se trataba tan solo de aclarar algunos aspectos de su informe inicial referido a la composición cuantitativa y cualitativa de la droga. Dicho con otras palabras, la jubilación no es obstáculo para explicar ante un órgano jurisdiccional aquellas cuestiones técnicas que las partes quieran precisar y que se relacionen con un informe pericial prestado cuando el funcionario que dictamina se hallaba en activo. Algo similar puede decirse de la enfermedad -no grave- que padecía el otro perito, D. Carlos Daniel.

    En definitiva, ninguna duda existe acerca de la pertinencia de la propuesta probatoria interesada por la parte recurrente. Cuestión distinta es que, además de pertinente, esa prueba fuera necesaria. La lectura de las preguntas que la defensa de Fátima quería formular a los peritos -reflejadas en el acta- demuestra que aquéllas no versaban acerca de las técnicas y reactivos aplicables para la concluir la composición de la droga. Por el contrario, buscaban obtener una opinión de los funcionarios referida a los envoltorios y una posible conclusión valorativa relacionada con el distinto origen de la cocaína, justificado por su distinto grado de pureza. Y no es ese, desde luego, el objeto de la pericia. Interesar de los peritos -como también se argumenta en el segundo de los motivos- conclusiones probatorias acerca de "...si los envoltorios son de las mismas características o no", desborda la especialización funcional de los peritos. El recurrente no discutía la composición de la droga, sino que buscaba obtener de los funcionarios informantes una inferencia acerca de las razones que, en su caso, podrían explicar el distinto grado de pureza. No se cuestionaba la composición cuantitativa ni cualitativa de la droga. De hecho, el grado de pureza de la cocaína intervenida -57,8% y 99,5%- alejaba cualquier duda acerca de la posible falta de toxicidad del estupefaciente aprehendido. Todo indica, pues, que lo que se pedía de los peritos era precisamente aquello sobre lo que sus conocimientos científicos no les autorizaba a opinar.

    En definitiva, la prueba pertinente, devino innecesaria. Su denegación no vulneró el derecho a valerse de los medios de prueba ni cualquiera de los principios constitucionales que se enuncian como infringidos. Carece de interés reiterar la cita de consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al perfilar el significado de la impugnación casacional por la vía de la denegación probatoria, distingue entre pertinencia y necesariedad de la prueba. Y la misma jurisprudencia recuerda que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final (cfr. SSTS 1724/2000, 9 de noviembre y 1209/99, 12 de julio ).

    El motivo ha de ser rechazado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim, imputando a la sentencia recurrida un error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

    El documento citado para avalar el error decisorio es el que consta en los folios 85 y 86, en el que se recoge el dictamen pericial acerca del análisis de la sustancia incautada, suscrito por la dependencia de sanidad del Gobierno de Vizcaya.

    La defensa de Fátima expresa su formal desacuerdo con el pasaje del FJ 5º de la sentencia en el que se afirma que "...tampoco resulta definitivo el hecho de que la sustancia incautada al Sr. Lorenzo y las halladas en la caja registradora del establecimiento tuvieran purezas distintas por cuanto que no cabe duda ¿...? de que la propia acusada debe contar con un proveedor de la sustancia y no siempre pertenecerá a la misma partida" (sic).

    Esa conclusión, se razona, no es tolerable en un sistema de derechos efectivos, en el que se exige que cualquier inferencia esté basada en datos objetivos. De ahí la importancia, se insiste, en reiterar que el envoltorio obtenido en la operación policial realizada fuera del establecimiento en nada coincide con los encontrados en la caja registradora, circunstancia que queda acreditada en los análisis, declarando el tribunal de instancia en base a meras suposiciones un hecho que resulta contradicho por el particular documento designado.

    El motivo no es viable.

    No existe el error decisorio que pretende justificarse. Cuando el Tribunal afirma que la sustancia intervenida se correspondía con un envoltorio que, debidamente analizado, arrojó una composición de cocaína base, con una riqueza del 95,5 %, según pudo obtenerse mediante la prueba de cromatografía de gases, o cuando dictamina que los 28 envoltorios de "aspecto análogo" arrojaron un peso total de 12,045 gramos de cocaína con una riqueza del 95% o siete trozos de un polvo marrón prensado que resultaron ser 60,178 gramos de resina de cannabis, no se equivoca, ni introduce una afirmación arbitraria. De hecho tampoco el recurrente discrepa de esa conclusión. El punto de desacuerdo surge respecto de la inferencia mediante la que el Tribunal a quo pretende buscar una explicación razonable al hecho de la distinta composición cualitativa de la droga intervenida al comprador, Lorenzo (57,8%) y la que fue aprehendida en el interior del establecimiento regentado por la recurrente (95,5%).

    Centrada así la impugnación, qué duda cabe que no existe el error valorativo respecto de un documento pericial que, por su propia naturaleza, sólo incorpora conclusiones técnicas sobre los aspectos cuantitativos y cualitativos de la sustancia intervenida, conclusiones respetadas por la Sala de instancia, hasta el punto de que existe una práctica trascripción literal en el juicio histórico. La discrepancia que el recurrente expresa respecto de la inferencia acerca de la diferente composición -cuya racionalidad, por otra parte, es evidente- no puede construirse mediante una impugnación prevista para supuestos distintos.

    No ha existido, en definitiva, la apreciación errónea de ningún documento. Se impone la desestimación del motivo al amparo del art. 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO

La representación legal de la recurrente hace valer otros cinco motivos por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. En todos ellos atribuye a la Sala de instancia la indebida aplicación de un precepto penal de carácter sustantivo.

  1. En el motivo tercero se denuncia la errónea aplicación del art. 369.4 del CP, en el que se castiga con la pena superior en grado "...cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

    No existe prueba, razona el recurrente, de que el establecimiento se aprovechara para la distribución de estupefacientes. Sólo existió un acto de incautación. La Sala ha incluido hechos que no estaban reflejados en el escrito de acusación. Además, uno de los agentes dijo que sabían por escuchas telefónicas que aquel establecimiento era centro de distribución de drogas.

    El motivo no puede prosperar.

    Como ya dijimos en nuestra STS 831/2007, 5 de octubre, esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". El escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.

    La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4 del CP. En la STS 1090/2003, 21 de julio, recordábamos que el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena gravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

    El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS nº 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS 15-2-1995 y 8-7-1999 )».

    En el presente caso, pues, se dan todos los requisitos que justifican la agravación. Los agentes de policía que efectuaron la vigilancia y seguimiento de la actividad desarrollada por la acusada, dieron cuenta de la existencia de numerosas transacciones. El juicio histórico fija en el periodo comprendido entre los días 5 a 15 de febrero de 2007, el desarrollo de esa actividad de distribución clandestina. La acusada, dice el factum, "...regentaba el establecimiento «El patio de mi casa», ubicado en la calle Cosme Echevarrieta de Bilbao, procediendo en el interior del local a la venta de sustancia estupefacientes". En el FJ 1º se explica el respaldo probatorio a esa conclusión fáctica, valorando minuciosamente el testimonio de los agentes que prestaron declaración en el acto del juicio oral. No deja de ser significativo que las 28 bolsitas de cocaína con una riqueza base de 95,5% fueran halladas "...dentro de la caja registradora", expresando así la intencionada confusión entre el aparente objeto comercial del establecimiento y su verdadera dedicación, centrada en la venta de estupefacientes.

    No ha existido tampoco la vulneración del principio acusatorio que alega la parte recurrente. Al margen de la discutible vía casacional para hacer valer esa idea, lo cierto es que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, formuló acusación por el tipo agravado previsto en el art. 369.4 del CP, que ahora el recurrente considera indebidamente aplicado. Su relato fáctico (art. 650.1 LECrim ) también incluía una referencia cronológica durante la cual esos repetidos actos de distribución ilegal se habían situado, reflejando la habitualidad de la conducta de la recurrente ("...como venía haciendo en su local"). En nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo, son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, F. 3; 95/1995, F. 2; 36/1996, F. 4 ), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» (SSTC 205/1989, F. 2; 161/1994, y 95/1995, F. 2 ).

    Igual suerte desestimatoria ha de correr la afirmación -también ajena al núcleo argumental del motivo- relativa a la existencia de una posible intervención telefónica desconocida por las partes. No existe asomo en la causa de la adopción de una medida de investigación que, de haber sido acordada sin autorización judicial, encerraría una extraordinaria gravedad y de la que se derivarían responsabilidades penales para sus autores. Sin embargo, ningún dato avala la realidad de ese hecho.

    Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (arts. 884, 3 y 4 y 885.1 LECrim).

  2. El cuarto de los motivos alega, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, aplicación indebida del art. 368 del CP.

    El motivo no puede ser aceptado.

    La vía procesal seleccionada por el recurrente impone como presupuesto el acatamiento del juicio histórico proclamado por el Tribunal a quo. Esta exigencia no es fruto de un entendimiento formalista de la impugnación. Antes al contrario, viene impuesta por la singular y extraordinaria naturaleza del recurso de casación. En coherencia con ese limitado espacio que la ley reserva a la discrepancia respecto del juicio de tipicidad, el art. 884.3 de la LECrim configura como causa de inadmisión del recurso -que ahora actuaría como causa de desestimación-, que "...no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o que se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos".

    La defensa del recurrente, sin embargo, a la hora de formalizar su desacuerdo se aparta del factum tal y como ha sido fijado por el Tribunal a quo. De hecho, toda su argumentación se basa en el ofrecimiento a esta Sala de una interpretación de la prueba testifical contraria a la valoración que le ha atribuido el órgano de instancia. Así, se califican las declaraciones de los agentes que depusieron en el juicio oral como "apreciaciones personales", frente al testimonio de los supuestos compradores, cuyas declaraciones habrían permitido concluir que la droga estaba destinada al consumo compartido en la fiesta de celebración del cumpleaños de Gaspar.

    El problema radica en que el relato de hechos probados no ofrece soporte fáctico alguno para aceptar la tesis del recurrente. Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo, exigida por los arts. 884.3, 4 y 885.1 de la LECrim.

  3. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, el recurrente formaliza un quinto motivo por infracción de ley, en el que se denuncia la indebida aplicación de los arts. 374 y 377 de la LECrim.

    1. Argumenta la defensa que el comiso de los 520 euros que acuerda la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta que eran propios del desenvolvimiento habitual del negocio de un bar que ha de contar, entre otras cosas, con cambios a disposición de los clientes.

      No tiene razón el recurrente.

      Los arts. 127 y 374 del CP, imponen el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Su efectividad exige que en el juicio histórico, bien de forma explícita, bien de forma indirecta, se expresen con claridad los hechos que permitan respaldar la conclusión de que el metálico aprehendido ha de reputarse ganancia de la actividad delictiva desplegada.

      En el presente caso, la sentencia no acuerda de forma sorpresiva el comiso, ni lo impone en el fallo con un automatismo inaceptable, a manera de consecuencia inherente al delito que se declara probado. Por el contrario, en el hecho probado se precisa que en el registro del local regentado por Fátima fueron hallados 520 euros y siete recortes circulares de plástico. El destino de ese dinero, pues, formó parte del objeto del proceso. Su comiso había sido interesado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral. Y el carácter de ganancia procedente de la venta de droga fluye del juicio histórico, en el que, además, se vincula la actividad clandestina de distribución de estupefacientes a la existencia misma del establecimiento público en el que aquélla se realizaba.

      Con independencia de lo anterior, conviene no olvidar que aquella cantidad, en cualquier caso, lejos de ser reintegrada, a su titular, habría de quedar afecta al pago de la multa y demás responsabilidades civiles derivadas de la presente causa, por imponerlo así los arts. 53, 123, 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    2. También extiende su impugnación el recurrente a la determinación de la multa fijada por el Tribunal de instancia. Se razona que la multa ha sido impuesta en la cuantía instada por el Ministerio Fiscal, sin que se haya justificado en ningún caso el posible valor de la misma en el mercado y sin que haya existido prueba alguna en el procedimiento.

      Tampoco ahora estas alegaciones pueden ser aceptadas.

      La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial -art. 456 LECrim -.

      Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

      Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa que ha aceptado sin protesta el valor económico que a la droga atribuye el Fiscal y que ha omitido cualquier propuesta probatoria alternativa, alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.

      Esto es lo que ha acontecido en el presente caso. De ahí que la desestimación del motivo resulte obligada ante su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  4. El motivo sexto denuncia error de derecho, aplicación indebida de los arts. 20.1, 20.2, 21.1 y 21.2 del CP.

    Considera la defensa de Fátima que el informe médico prestado por Dña. María Antonieta -que es la persona que mejor conoce a la acusada, al ser la encargada de su rehabilitación- refleja la condición de aquélla como consumidora compulsiva, con episodios de ansiedad extrema y varias recaídas. También el informe de los forenses Luis y Carolina refleja ese consumo elevado de cocaína, hecho que, además, quedó acreditado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, referido a la muestra de cabello en la que se detectó la presencia de cocaína.

    El motivo no es viable.

    También ahora el recurrente se aparta de una exigencia técnica que condiciona el alcance de la impugnación casacional. La defensa no busca demostrar el error de subsunción en que habría incurrido la Sala al definir la limitación de la imputabilidad de Fátima, sino que persigue demostrar un error valorativo que debió haberse hecho valer, en su caso, por la vía que ofrece el art. 849.2 de la LECrim.

    Sea como fuere, lo cierto es que la condición de drogadicta que la defensa atribuye a la acusada, así como la influencia de este hecho sobre su voluntad, también está reconocida por la Sala de instancia. En el factum se proclama que "...al tiempo de cometer los hechos Fátima era consumidora de sustancias estupefacientes lo que afectaba levemente sus facultades volitivas". En el FJ 3º la Audiencia explica, con fundamento en el informe médico emitido por los forenses que dictaminaron en el juicio oral, las razones de la aplicación de una atenuante, con el efecto penológico que fija el art. 66.1.1 del CP.

    No ha existido, pues, arbitrariedad en la conclusión de los Jueces de instancia, que tradujeron con corrección y de forma acorde con la jurisprudencia de esta Sala, la adicción padecida por la acusada.

    Se impone la desestimación del motivo, al incurrir éste en lo previsto en los arts. 884, 3, 4 y 885.1 de la LECrim.

  5. El último de los motivos alega, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida del art. 66.4 del CP.

    El razonamiento del recurrente se centra en la petición de una rebaja de pena que, sin embargo, se aparta del supuesto de hecho de la norma que se dice erróneamente aplicada. En efecto, el art. 66.4 del CP autoriza la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, sólo cuando concurran dos o más atenuantes o una sola muy cualificada.

    En consecuencia, no siendo éste el caso, en el que sólo se ha aceptado por la Sala la aplicación de una atenuante simple, resulta obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Fátima, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.