STS 274/2009, 18 de Marzo de 2009

El Juzgado Central de Instrucción núm. 4 instruyó Sumario núm. 10/2002 por delito de asesinato terrorista contra Carlos José, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, que con fecha 3 de junio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Sobre las 07:20 horas del día 7/Noviembre/2001, el Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, Ilmo. Sr. D. Ignacio, se dirigía, en compañía de su mujer, a su trabajo, cuando al salir del garaje de su domicilio, sito en la calle Mariandresena de la localidad vizcaína de Getxo, y conduciendo el vehículo de su propiedad, un Nissan Primera, matrícula NE-....-NX, fue abordado por dos individuos que le comenzaron a disparar con armas de fuego, alcanzándole tres proyectiles que le causaron la muerte.

El hijo del Sr. Ignacio, D. Lucio, conduciendo su vehículo, había salido del garaje instantes antes de ocurrir el hecho enjuiciado.

El día 15 de noviembre de ese mismo año, en el diario "GARA", la organización terrorista ETA, que con invocadas metas abertzales, viene realizando, a través de las personas que a tal fin prestan su aquiescencia, sistemáticamente acciones violentas contra las personas y bienes, difundió un comunicado mediante el cual asumía dicho asesinato, en una acción dirigida contra el "aparato de justicia español".

La información sobre el Ilmo. Sr. Magistrado para realizar el atentado contra su vida, acerca del horario habitual de salida de su domicilio, vehículo en que lo hacía, itinerario que recorría hacia su trabajo, y medidas de seguridad, utilizada para la comisión del asesinato fue obtenida por el procesado -ya condenado en sentencia firme de 12/Diciembre/05 dictada por esta misma Sección- Narciso, quien durante dos semanas, y en días alternos, se ocupó de recabar dicha información, ya desde un parque cercano al domicilio del Magistrado, ya paseando por la calle.

Dicha información le fue solicitada por un miembro de ETA, que se encargó de llevar a Narciso hasta las proximidades del domicilio del Magistrado y de indicarle el mismo, y quién era la persona sobre la que debía hacer vigilancia.

Una vez obtenida la información suficiente sobre horarios de salida, vehículo que utilizaba, medidas de seguridad e itinerarios, Narciso se la trasladó al miembro de ETA que le solicitó la información, quien a su vez se la hizo llegar a los encargados de realizar el asesinato.

El 23 de septiembre de 2002, con motivo de una explosión en el interior del vehículo marca Ford Fiesta de color gris, matrícula YU-....-YK, cuando los presuntos miembros del Comando Vizcaya, Daniel y Cosme (hoy fallecidos), se encontraban manipulando un artefacto en la calle Lezeaga nº 27 de Basurto (Bilbao), fue intervenida, en el interior de referido vehículo, una pistola semiautomática de la marca Astra, modelo A-1002, con número de serie NUM000, la cual ha sido identificada pericialmente, como el arma con la que se realizaron los disparos contra el Magistrado.

Los daños ocasionados al vehículo Nissan-Primera, propiedad del Sr. Ignacio, como consecuencia de los disparos, han sido tasados pericialmente en 5.963,05 euros. Asimismo, han quedado acreditados, por los certificados correspondientes, los ingresos que percibía aquel por su labor docente como profesor del área de Derecho Penal de la Universidad de Deusto, así como por el ejercicio de la jurisdicción, en su calidad de Magistrado de la Audiencia Provincial de Vizcaya, fijándose la indemnización de 1.000.000 euros por su fallecimiento, en función de las expectativas de vida y de los mencionados ingresos.

No resulta probado que el acusado Carlos José fuese la persona mencionada en los pp. 2º y 3º del precedente apartado Segundo, esto es, el miembro de ETA que solicitó información a Narciso acerca del Magistrado, de su domicilio, de sus horarios de salida, del vehículo que utilizaba y de medidas de seguridad e itinerarios".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente FALLO:

"Absolvemos a Carlos José del delito de asesinato terrorista de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con los demás pronunciamientos favorables inherentes a tal absolución, declarando de oficio el pago de las costas causadas.

Se dejan sin efecto cualesquiera medidas cautelares personales o reales acordadas. Expídase el pertinente mandamiento de libertad por esta causa...".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación del Ministerio fiscal, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada, consagrado en los arts. 24.1º, 9.3º y 120.3º CE.

Instruida la representación del procesado del recurso interpuesto interesó la inadmisión y desestimación del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, tuvo lugar la deliberación y fallo en 11-3-09, con el resultado que a continuación se expresa:

Como primero y único motivo, se plantea, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr., infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada, consagrado en los arts. 24.1º, 9.3º y 120.3º CE ; y también vulneración de la garantía de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogida en el art. 9.3 CE.

1. Entiende el Ministerio Fiscal recurrente que una vez detenido el acusado Narciso -ya juzgado y condenado en sentencia de 12-12-05, confirmada por STS de 4-12-06, como autor por cooperación necesaria del asesinato terrorista del Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 Ilmo. Sr. D. Ignacio - reconoció ante la Policía, en presencia de Letrado, haber ejercido labores de vigilancia del domicilio, horario y trayectos del citado Magistrado por indicación del ahora acusado Carlos José, persona a la que reconoció en dependencias policiales y a quien, según su declaración, trasladó la información obtenida. Esta declaración fue posteriormente negada ante el Instructor y en el juicio oral, donde fue interrogado, así como también lo fueron los policías que recibieron esas primeras manifestaciones, el Letrado que le asistió en todo momento y el médico forense que le asistió.

2. Recuerda el Ministerio Fiscal que en el juicio contra el acusado Carlos José se oyó al acusado, a la esposa e hijo de la víctima, al coimputado Narciso, que se negó a contestar al Ministerio Fiscal, respondiendo a la defensa que ya ante el Juez manifestó que no se ratificaba en sus declaraciones actuales que habían sido prestadas bajo amenazas y torturas, procediéndose a la lectura de sus declaraciones iniciales. Igualmente se oyó a los agentes de la PAV que acudieron al lugar del atentado y a los que recibieron la declaración, siendo especialmente concreto el nº NUM001 quien manifestó, que refiriéndose a varias acciones de la Kale Borroka y matizando reconoció fotográficamente al acusado como uno de los participantes, siendo el coordinador de la zona. Por su parte, el nº NUM002 señaló que, además de la declaración sobre las acciones de la Kale Borroka se le recibió otra donde contó todos los detalles sobre la vigilancia sobre el Magistrado Sr. Ignacio y que la información se la pasó a Carlos José ; y en el mismo sentido lo hizo el agente de la PAV nº NUM003. Igualmente, el Letrado que le asistió declaró que estuvo presente en las tres declaraciones y que estas se realizaron con todas las garantías sin que en ningún momento alegase malos tratos, y sin que la médico forense, que también declaró, observase lesión alguna en el mismo. Finalmente, declararon los agentes de la Guardia Civil que realizaron el informe de inteligencia, obrante a los folios 172 y ss. ratificándose en él y explicando la actividad terrorista de Carlos José y su relación con Narciso.

3. Denuncia el Ministerio Público que con todo ese material probatorio el Tribunal de instancia dictó sentencia absolviendo al acusado Carlos José del delito de asesinato terrorista, por entender que, a pesar de reconocer que la declaración de Narciso en sede policial fue cierta y ciertas también sus expresiones, éstas no son suficientes para fundar un fallo condenatorio por falta de elementos objetivos que corroboren la inculpación, rompiendo de esta manera la continencia de las declaraciones de Narciso.

4. Entiende el Acusador Público que la sentencia es notoriamente insuficiente, incumpliendo su obligación de motivación, cuando se limita a decir textualmente: "...sin que pueda atribuirse virtualidad corroboradora a las diligencias de prueba practicadas en juicio en cuanto versan sobre hechos ya probados recogidos en sentencia de esta Sala de 12-12-05. Constituyendo ello una motivación aparente que no contiene razonamiento alguno, y no cubre, por ello, las exigencias mínimas de motivación de las resoluciones judiciales.

   Y alega el Ministerio Fiscal, que, como elementos corroboradores de la inicial declaración de Narciso, se han producido no sólo las citadas declaraciones de los policías que le recibieron declaración el Letrado que le asistió y la médico forense que le reconoció, sino otra prueba como es el informe elaborado por la Unidad Central de Inteligencia de la Comisaría General de Información, es decir, la pericial de inteligencia obrante a los folios 172 y ss, y ratificada, precisada y ampliada en el juicio oral por los inspectores que la practicaron bajo los principios de inmediación y contradicción.

   Tal informe, además de analizar toda la información recibida tanto de las autoridades francesas como españolas, y procedente de actividades no solo policiales sino judiciales referente a Carlos José que le implican en numerosas acciones terroristas sobre la base de las declaraciones de Narciso y de otros tres implicados, proporciona otro dato objetivo importantísimo para el Ministerio Fiscal corroborador de la función de Carlos José como peticionario y receptor de datos e información sobre posibles objetivos de la banda terrorista.

   Se trata de una carta manuscrita de Ángel Jesús, cuya autoría se encuentra confirmada por un informe pericial caligráfico, donde comunica que se encuentra huido en Francia y habla de su trayectoria en la izquierda abertzale, y textualmente dice: "...yo di a Carlos José Santo las matrículas, direcciones y coches de los polis". Y, hay que tener en cuenta, que la mención e identificación de Carlos José no fue una mera referencia más dentro de la declaración de Narciso, sino que le implica en varias acciones terroristas y de la Kale Borroka e incluso fue reconocido fotográficamente en dependencias policiales, y que los agentes de la PAV no lo tenían fichado.

5. Para el Ministerio público, dado que esta prueba pericial no ha sido mínimamente analizada por la Sala, sin razón alguna que explique los motivos por los que no le da valor incriminatorio, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, que el Ministerio Fiscal como parte en el proceso tiene, y a obtener una respuesta razonada y razonable en derecho sobre las pruebas, deben reponerse la actuaciones al momento de dictar sentencia para que se efectúe la valoración probatoria referida.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente (STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr. SSTS de 8-12-2008, nº 907/2008 y de 18-12-2008, nº 907/2008 ).

La legitimación del Ministerio Fiscal para invocar en casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración de los derechos constitucionales que le correspondan como parte en el proceso ha sido, también, repetidamente declarada por esta Sala, que así lo proclamó en su Acuerdo Plenario de 27-2-1998.

2. La sentencia de instancia, ciertamente, en el apartado quinto del factum señala que: " No resulta probado que el acusado Carlos José fuese la persona mencionada en los pp. 2º y 3º del precedente apartado segundo, esto es el miembro de ETA que solicitó información a Narciso acerca del Magistrado, de su domicilio, de sus horarios de salida, del vehículo que utilizaba y de medidas de seguridad e itinerarios" .

   A continuación los jueces a quibus en su primer fundamento de derecho indican que: "Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal imputable al aquí acusado careciéndose de apoyos fácticos plenamente probados suficientes a la obtención de la certeza acerca de la participación del acusado en los hechos descritos, no siendo así lo actuado bastante a un pronunciamiento condenatorio" .

   Y en el fundamento de derecho segundo, dedicado a la valoración de las diligencias de prueba, trae a colación -lo que llama- el primero y único elemento incriminatorio del ahora acusado, que es el constituido por la declaración en las dependencias policiales, prestada en presencia de Letrado el día 27-10-02 de Narciso, transcribiendo literalmente su contenido, dentro del cual refleja que dijo que:

   "Sí ha colaborado con la organización armada ETA ha facilitado informaciones de concejales del PP y del PSOE, de su zona, así como del Juez Ignacio que resultó asesinado por un comando de ETA en Getxo...

   Que dichas informaciones las ha hecho a petición de Carlos José desde aproximadamente de cuando el declarante regresó de su estancia en Irlanda, sobre el verano de 2001...

   Que la información se la aportó Carlos José de modo verbal en Durango...".

   Y se añade que, sin embargo de tal declaración, se desdijo Narciso, tanto a presencia judicial en fase de instrucción, como en el acto del plenario del modo que transcriben.

   Precisando, a continuación que en el juicio oral antecedente de la sentencia de instancia, ambos, Carlos José y Narciso, inadmitieron -expresamente o con su silencio- toda participación del primero en los hechos enjuiciados.

3. El Tribunal de instancia en apoyo de su opinión de que no se puede dudar de la existencia de las declaraciones inculpatorias de Narciso respecto de Carlos José, trasladándose la cuestión a la delimitación de su naturaleza y eficacia probatoria, cita una serie de sentencias del Tribunal constitucional (SSTC de 15-4-1991, nº 80/1991; de 6-2-1995, nº 36/1995; de 8-2-1999, nº 7/1999 ) donde se viene a proclamar que, si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (SSTC 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989 y 161/1990, entre otras muchas). Y donde se concluye, también, que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral (STC 303/1993 ).

   Mayor pertinencia tendría la STC 102/2008, de 28 de julio, en cuanto que recuerda que "este Tribunal viene considerando que la declaración de un coimputado es una prueba " sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que: "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no... siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados".

4. Pero si anteriores aseveraciones no aportan nada decisivo para las conclusiones a que llega la Sala de instancia, acto seguido argumenta la misma con contundencia (fº 10º, último párrafo) que: "si es cierto que la declaración de Narciso, como declaración autoinculpatoria sobre hechos propios fue suficiente y adecuadamente corroborada en el proceso en que se dictó la sentencia que le condenó, como declaración de mera referencia en torno a lo que otra persona le dijo o le encargó no puede servir a la total certeza de haber sido Carlos José su comunicante-encargante de las vigilancias al Magistrado fallecido y receptor de la información conseguida, en tanto que éste siempre negó su participación en los hechos" .

   Y destaca (fº 12, último párrafo) que ello "significa la ruptura de la continencia de la declaración de Narciso, susceptible de credibilidad en cuanto a su contenido autoinculpatorio, y no en cuanto a la inculpación de tercero, f altando datos que vengan a corroborar la inculpación a Carlos José, toda vez que las diligencias de prueba practicadas en el acto del juicio no versaron en momento, ni en modo alguno, sobre actos propios del mencionado acusado... cuyo núcleo es la muerte del Magistrado Sr. Ignacio ".

5. Es aquí donde cabe ser encontrada la referencia a la valoración de la prueba cuya falta reprocha el Ministerio Fiscal. La cita, aunque se refiere a las diligencias de prueba practicadas en el juicio, sin mencionar expresamente la pericial de inteligencia , precisamente por su amplio y genérico carácter, no cabe duda que también la comprende.

   Claro es que, para percibirlo con claridad, hay que tener en cuenta el contenido del informe de inteligencia que invoca el Ministerio Fiscal (fº 172 a 206), y, más aún, las respuestas que, tras ratificarlo, dieron sus autores en la Vista del juicio oral. Así los fº 19 a 21 del acta revelan que la información se refiere a la participación de los implicados en hechos de la Kale Borroka; a la relación personal de Carlos José con Narciso ; a la estancia de Carlos José en un piso en Francia frecuentado por etarras; a la participación de éste en la captación de miembros para la organización terrorista; a la petición de información sobre matrículas de coches de policías, etc.; pero rotundamente, también, se destaca que " no encontraron en la documentación de Francia indicios de estos hechos que declaró Narciso ", y que "aparte de las declaraciones no había ningún otro dato ".

   Por lo tanto, los hechos a los que se refiere el recurrente ya han sido tenidos en cuenta por el Tribunal, sin que su valoración de los mismos, tal como resulta de la sentencia, sea irrazonable o manifiestamente errónea. Siendo así no se da, la ausencia de motivación que denuncia el Ministerio Fiscal, determinante de la vulneración del derecho fundamental invocado.

1. No obstante lo anterior, no puede ocultarse que existe otra cuestión que, al parecer, ha pasado desapercibida incluso para quien recurre. La Sala de instancia parte, en todo momento, de la condición de coimputado de Narciso cuando comparece a declarar -una vez juzgado y firme su condena- en el juicio oral del procedimiento en que se juzga a Carlos José. El acta de la Vista -confirmando esta impresión- pone de manifiesto (fº 4) que fue advertido el compareciente por quien presidía el Tribunal de que "no tiene obligación de declarar, conforme a la nueva doctrina del Tribunal Supremo".

2. El problema radica en que esta Sala, para un caso como el presente, no mantiene tal doctrina sobre el status de coimputado del compareciente en juicio , y solo de forma contradictoria la mantuvo en el pasado.

   En efecto, sentencias como, por ejemplo, la STS nº 1332/2004 de 11 de noviembre, y la STS 1007/2007 de 23 de noviembre, siguiendo la consulta de la Fiscalía General del Estado de 14 de abril de 2000, concluyen que: "el condenado que sea citado a prestar declaración en el juicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado entonces para él...".

   En cambio, sentencias como la STS 1079/2000, de 19 de julio; STS 1268/2000, de 30 de octubre; STS 68/2003, de 26 de febrero, ó STS 1338/2003 de 15 de octubre, sostienen que: "cuando ya se ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de ejecutoriamente condenado, la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 LECr., pues se declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual la única forma posible de comparecer es en calidad de testigo...".

   Ante ello, y con objeto de salir al paso de tales criterios contradictorios, logrando su unificación, esta Sala II, en el Pleno no jurisdiccional de 16-12-08, declaró que: "La persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad" .

   Con ello cabrá entender que la valoración del testimonio del compareciente en las condiciones dichas quedará sujeta a las reglas generales, más allá de la exigencia impuesta respecto a la irrenunciable existencia de elementos de corroboración, sin perjuicio del requerimiento de prueba lícita, suficiente y racionalmente valorada, que ha de estar presente en todo caso, en la actividad que corresponde efectuar al juzgador de acuerdo con el art. 741 LECr. La reciente STS nº 7/2009, de 7 de enero, se hace eco de tales criterios.

3. La ausencia de toda mención de la cuestión de referencia por la parte recurrente, que ninguna protesta ni objeción opuso en la vista del juicio oral (salvo hacer constar las preguntas a las que se negó a responder el concernido, y a pedir la lectura de sus declaraciones sumariales) a la declaración en calidad de coimputado del compareciente Narciso, ni a la valoración que, consecuentemente, el Tribunal de instancia pudo hacer de sus manifestaciones, impide que aquélla pueda ser tomada en cuenta justificando un quebrantamiento de forma que, en relación con la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, determine la reposición de las actuaciones al momento de ser dictada sentencia.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Al desestimarse el recurso de casación, por el único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal, se han de declarar de oficio las costas procesales, conforme a lo previsto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.