STS, 18 de Mayo de 2004

Ponente:Antonio Martí García
Número de Recurso:583/2000
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución:18 de Mayo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

SOLICITUD DE APERTURA DE FARMACIA. El principio dispositivo no rige en el orden contencioso administrativo con la misma rigidez que en el orden civil, y si bien la Sala no puede considerar la existencia de un desistimiento del recurrente si el no lo solicitaba, si que esta obligada, dado el carácter publico del proceso a plantearse aquellas cuestiones que impidan algún pronunciamiento sobre el caso o lo condicionan de tal forma que haga imposible la continuidad del proceso o el pronunciamiento de una petición como la postulada por el recurrente en el suplico de su escrito de demanda en el recurso 1601/93..Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 583/2000, interpuesto por Dª María Rosa, que actúa representada por el Procurador Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenzeld, contra la sentencia de 20 de octubre de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 1601/93, en el que se impugnaba la Orden del Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid, 31 de agosto de 1993, que en reposición confirma la anterior de 1 de junio de 1993, que a su vez había desestimado el recurso de alzada interpuesto coma la resolución del Director General de Salud de 28 de enero de 1993.

Siendo parte recurrida D. Fidel, que actúa representada por el Procurador D Victorio Venturini Medina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 4 de octubre de 1993, D Fidel interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden del Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid de 31 de agosto de 1993, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 20 de octubre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y en representación de D. Fidel. , contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid de fecha 1 Jun. 1993, confirmada en vía administrativa mediante resolución dictada en fecha 31 Agosto. 1993, y en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, debiendo ser anuladas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, el Letrado de la Comunidad de Madrid por escrito de 15 de noviembre de 1999 y Dª María Rosa, por escrito de 23 de noviembre de 1993, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 22 de diciembre de 1999, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la representación procesal de D. María Rosa interesa se case la sentencia recurrida y se revoque la autorización concedida a D. Fidel, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta jurisdicción, por incurrirla sentencia recurrida por inaplicación, de lo dispuesto en el art. 74.4 de esta Jurisdicción (actual 60.4) y de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lo desarrollan, así como la jurisprudencia existente al respecto. SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta jurisdicción, por incurrirla sentencia recurrida por inaplicación, con el art. 3º.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril, al otorgar una oficina de farmacia no concurriendo uno de los dos requisitos necesarios para su aplicación. TERCER MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta jurisdicción, por incurrirla sentencia recurrida por inaplicación, de la jurisprudencia existente en relación con la eficacia probatoria de los certificados o informes expedidos por la Alcaldía sobre la población de hecho, en supuestos de 3º.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril, y concretamente por infracción por inaplicación de las sentencias de este Tribunal que se citan a continuación en las que se establece que para que sean validos los datos contenidos en certificados de las características de los que aquí se manejan han de incluir las fuentes de información así como el dato de si las viviendas se encuentran o no ocupadas. CUARTO MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta jurisdicción, por incurrirla sentencia recurrida por inaplicación, de la jurisprudencia existente en relación con los días feriados que hay que tener en cuenta a la hora del cómputo de la población."

CUARTO

Por auto de 8 de mayo de 2000, esta Sala del Tribunal Supremo declara desierto el recurso de casación preparado por la Letrado de la Comunidad de Madrid

QUINTO

Por auto de esta Sala del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2003, se declara la inadmisión del recurso de casación respecto a los motivos de casación tercero, cuarto y quinto y se declara la admisión del recurso de casación respecto a los motivos de casación primero y segundo aducidos al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción.

SEXTO

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa se declare su inadmisbilidad o en su caso la inadmisión

Alegando respecto a su petición de inadmisibilidad que la cuantía del asunto se fijo en 6.000.000 de pesetas y que en todo caso la cuantía dela asunto no podía alcanzar al mínimo exigido de 25 millones de pesetas.

En relación con el primer motivo de casación, que la recurrente plantea una cuestión nueva no aducida en la Instancia y además de apoyarse en una sola sentencia la 10 de octubre de 1959, dice, que es doctrina constante, sin olvidar que la sentencia recurrida no hace valoración alguna sobre la cuestión relativa a si la solicitud de Fidel reunía los requisitos necesarios para autorizar la apertura de nueva oficina de farmacia.

Y respecto al segundo motivo de casación, que además de que es intencionadamente inconcreto, trata de plantear un cuestión nueva, cuando la sentencia además resolvió de acuerdo con las pretensiones articuladas.

SEPTIMO

Por providencia de 6 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el día once de mayo del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Tercero, lo siguiente: "TERCERO.- Centrada la cuestión objeto de debate la misma consiste en determinar si el actor tiene o no derecho a la apertura de farmacia solicitada. Para ello debe analizarse si el núcleo propuesto reúne los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril, es decir, si tiene al menos 2.000 habitantes. En el caso de autos para determinar cual es el numero de habitantes en el núcleo propuesto por el actor debemos partir de la población que existía en la Urbanización Eurovilllas del termino municipal de Nuevo Baztan (Madrid) en la fecha de 9 de Mayo de 1991 en que el Sr. R. G. solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril, autorización para la apertura de farmacia en la Urbanización «Eurovillas» sita en el termino municipal de Nuevo Baztan (folio 1 del expediente administrativo). Para resolución de esta cuestión debemos destacar el certificado (emitido por el Ayuntamiento de Nuevo Baztan de fecha 22 de Mayo de 1991 (folio 10 del expediente) en el que se dice: «N» de viviendas actuales en esta Urbanización dentro del termino municipal de Nuevo Baztan (una parte de Eurovillas corresponde al termino de Villar del Olmo) existen construidas aproximadamente 900 viviendas». Este numero de viviendas coincide con la que se certifica nuevamente por el Ayuntamiento de Nuevo Baztan en el folio 25 del expediente y por la Entidad de Conservación Eurovillas en el folio 42 concretamente en este ultimo certificado se afirma que en la Urbanización Eurovillas hay construidas unas 1.200 viviendas de las cuales corresponde el 80% a Nuevo Baztan y el 20% a Villar del Olmo. Por tanto, si partimos del dato cierto de que en la Urbanización de Eurovillas del termino municipal de Nuevo Baztan existían 900 viviendas construidas aproximadamente en Mayo de 1991 y si consideramos que de ellas 300 están habitadas permanentemente (así se afirma por la Entidad de Conservación de Eurovillas -folio 42- y se reconoce tanto por el actor como por la codemandada Sra María Rosa. en sus alegaciones vertidas en la vía administrativa tal como se recoge en el folio 125) resultan -los siguientes datos- relativos a la población media total en dicha zona. Si presumimos que cada vivienda tiene una media de 3.5 habitantes - como se reconoce en numerosas sentencias del Tribunal Supremo-- resulta una población permanente de 1.050 personas todo el año (300x3.5) y como población media estacional resultan 1.047 habitantes de hecho todos los días de año (600 viviendas a una media de 3.5 personas resultan 2.100 habitantes cuya media ponderada de acuerdo con los cálculos antes recogidos teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial, y que es 2.100 dividido entre 365 días y multiplicado por 182 días). Si se suma la población permanente con la media de población estacional se superan los 2.000 habitantes exigidos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril. Hay que destacar que los anteriores cálculos se han efectuado partiendo de la existencia de 900 viviendas construidas en la Urbanización de Eurovillas del termino de Nuevo Baztan en Mayo de 1991. No se ha tenido en cuenta el certificado obrante en el folio 65 del expediente administrativo emitido por el Ayuntamiento de Nuevo Baztan donde se habla de 1.300 viviendas construidas pues en dicho numero se incluyen todas las viviendas de la Urbanización Eurovillas tanto las que pertenecen al termino municipal de Nuevo Baztan como de Villar del Olmo pues así se reconoce en el certificado del folio 119 al afirmar que «la diferencia existente entre las viviendas incluidas en uno y otro escrito estriba en que en Mayo de 1991 incluíamos solo las del termino municipal de Nuevo Baztan construidas en Eurovillas mientras que posteriormente incluíamos las de toda la urbanización, es decir también las pertenecientes al termino de Villar del Olmo al haberse mancomunado ambos municipios». En consecuencia, de lo anteriormente expuesto se aprecia como en el núcleo propuesto por el recurrente - Urbanización Eurovillas del termino municipal de Nuevo Baztan-- existía en Mayo de 1991 una población superior a las 2.000 personas alcanzándose así la población mínima exigida en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, por todo lo cual debe estimarse el recurso contencioso administrativo interpuesto al considerarse que el núcleo de población reúne los requisitos requeridos por la normativa aplicable."

SEGUNDO

En atención a que la parte recurrida solicita se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, por falta de cuantía, es procedente iniciar este análisis por el relativo a tal causa de inadmisibilidad

Y a este respecto, como esta Sala, viene reiteradamente estimando que los asuntos relativos a la apertura de nuevas oficinas de farmacia tienen cuantía suficiente para acceder al recurso de casación, y ello, tanto cuando la cuantía estaba señalada en el mínimo de seis millones de pesetas, por el articulo 83 de la Ley de la Jurisdicción anterior, como cuando la nueva Ley 29/98 ha establecido en su articulo 86, el limite en veinticinco millones de pesetas, es obligado, desestimar esa petición de inadmisibilidad, ya que el asunto antecedente de este litis, no ya se refiere a la apertura de nueva oficina de farmacia, sino que la sentencia recurrida reconoce al recurrente el derecho a la nueva apertura de la oficina de farmacia solicitada.

Una vez desestimada la petición sobre inadmisibilidad del recurso de casación, es procedente entrar en el análisis de los dos únicos motivos de casación, a que esta litis se refiere de acuerdo con lo declarado por esta Sala en el auto mas atrás citado de 3 de julio de 2003.

TERCERO

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 37 de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

Alegando en síntesis; a), que Señor Fidel aunque interpuso recurso contencioso administrativo contra las ordenes de 1 de junio y 31 de agosto de 1993, también interpuso un recurso extraordinario de revisión contra las citadas ordenes por escrito de 10 de abril de 1995, y conforme a la sentencia de 10 de noviembre de 1995, es claro, que al interponer el recurso extraordinario de revisión había aceptado la firmeza de las resoluciones que impugna en el recurso contencioso administrativo antecedentes de esta litis, y que por ello la sentencia debía haber inadmitido el recurso contencioso administrativo, y b) que el principio dispositivo no rige en el orden contencioso administrativo con la misma rigidez que en el orden civil, y si bien es cierto que la Sala no podía considerar la existencia de un desistimiento del recurrente si el no lo solicitaba, si que estaba obligada, dado el carácter publico del proceso a plantearse aquellas cuestiones que impidan algún pronunciamiento sobre el caso o lo condicionan de tal forma que haga imposible la continuidad del proceso o el pronunciamiento de una petición como la postulada por el recurrente en el suplico de su escrito de demanda en el recurso 1601/93.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la cuestión, que el recurrente plantea en este motivo de casación, ni fue valorada por la sentencia recurrida, ni sobre ello hubo petición alguna en el recurso contencioso administrativo, y por tanto al ser una cuestión nueva no es posible valorarla en el recurso de casación, que tiene la como único objeto la sentencia recurrida, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 24 de septiembre de 2002, 22 de septiembre de 2003 y 11 de abril de 2004, y ello tanto por las valoraciones que haya hecho, como las que no haya hecho habiendo debido hacerlas, y aquí no concurren ni una ni otra circunstancia.

Sin olvidar además que el recurso contencioso administrativo, antecedente de esta litis, se inició por escrito de 4 de octubre de 1993, y el recurso de revisión a que la parte aquí recurrente se refiere, se inició por escrito de 10 de abril de 1995, y si el hoy recurrente, estimaba que había o podía haber relación entre una y otra circunstancia, lo debió alegar en su momento y no al amparo del recurso de casación, interpuesto contra una sentencia que no resolvió sobre ese particular, ni pudo resolver por no haberlo planteado las partes. Aparte de que si una resolución está impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa como aquí acontece, el curso del proceso ha de seguir, a no ser que el recurrente desista, por su propia iniciativa o por haber llegado a un acuerdo con la Administración, y lo haga constar expresamente en el recurso contencioso administrativo, y si al margen del proceso ha hecho alguna actuación que pueda afectar al mismo, es necesario exponerlo en el citado proceso para que pueda surtir algún efecto, pero si no se ha realizado actividad alguna en el proceso y éste ha seguido su curso, como aquí acontece, hasta terminar por sentencia, es claro que en el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia no se pueden alegar cuestiones ajenas al proceso y a las resueltas por la sentencia, dado el objeto y naturaleza del recurso de casación.

CUARTO

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.c ) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto el articulo 80 de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

Alegando en síntesis: a) que al anular la sentencia recurrida el acto impugnado lo ha hecho sin atenerse a los limites marcados para el recurso por el propio recurrente Sr. Fidel en el escrito de demanda del recurso 2224/95, -que está en intima conexión con el presente- y por tanto se infringe el articulo 80 citado, y b) que virtud de la desestimación del recurso de revisión de 5 de junio las resoluciones que se impugnaban en la litis antecedentes este recurso de casación, eran en parte firmes y que al haber sido anulados en su totalidad por sentencia aquí recurrida se ha producido un quebrantamiento de la norma indicada.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque la congruencia de la sentencia recurrida y las infracciones que sobre la misma se denuncien, han de estar relacionadas y puestas en coordinación con las peticiones y pretensiones formuladas en el recurso contencioso administrativo, en el que se produce la sentencia y no por tanto con las pretensiones articuladas en otro recurso contencioso administrativo, como se pretende, aparte de que en uno y otro recurso contencioso administrativo, cualesquiera que fuesen sus conexiones se impugnaban resoluciones distintas; y de otra, por lo más atrás expuesto, porque se trata de cuestiones nuevas planteadas en el recurso de casación, que por la naturaleza y objeto de éste no pueden ser de consideración alguna.

QUINTO

Es conveniente a lo anterior agregar que esta Sala por sentencia de 17 de mayo de 2004, recaída en el recurso de casación nº 892/2000, en el que se planteaban cuestiones relacionadas con las aquí expuestas, ha desestimado el recurso de casación, haciendo valoraciones compatibles con las que son objeto del presente recurso de casación.

SEXTO

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en los artículos 95 y 139 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, si bien procede señalar como cuantía máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 1800 euros, y ello en base a las siguientes consideraciones, a) porque las costas se imponen por disposición legal, y ello exige la oportuna moderación; y b) porque las actuaciones de la parte lo han sido en relación con dos motivos de casación, y no de especial complejidad.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª María Rosa, que actúa representada por el Procurador Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenzeld, contra la sentencia de 20 de octubre de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 1601/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, si bien se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 1800 ¤.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.