STS, 25 de Junio de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia el 19 de octubre de 1995, cuyo fallo dice:

Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Dña. Marí Luz , debemos declarar y declaramos conforme a Derecho en su integridad el Acuerdo del Colegio Farmacéutico de Albacete de 4 de mayo de 1993; sin costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Las recurrente solicitó el 16 de octubre de 1992 la apertura de en una oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978 en la «zona este» del término municipal de Almansa (Centro comercial DIRECCION000 y aledaños).

La certificación del Secretario del Ayuntamiento acredita la existencia de una población de derecho de 1 310 habitantes y una población flotante de 2 200 personas por día en el área delimitada; que la farmacia más cercana se encuentra a más de 557 metros; que la citada área linda por el Sur con la línea de ferrocarril Madrid-Alicante y existe tras dicha línea un paraje denominado las Norias, en el que están ubicadas ochenta viviendas unifamiliares tipo chalet.

En fase probatoria, el Secretario ha emitido un nuevo certificado en el que acredita la existencia de un sector de suelo urbanizable programado, el cual se está urbanizando en la actualidad, y que tras la ejecución de la autovía de Levante se suprimió la intersección 430/330 este, con lo que la misma discurre por el exterior de la ciudad en suelo no urbanizable. Al certificado acompaña un plano en que se identifica la zona referida, que es concéntrica a la aludida en el primer certificado: la denominada «zona este».

A la vista de lo anterior debe admitirse que la recurrente no acreditado la base física o geográfica del núcleo de población, ya que la «Zona este» consiste simplemente en un espacio de crecimiento de la trama urbana, aprovechando la conversión de la antigua carretera nacional en travesía urbana. Los únicos elementos físicos a que se ha aludido (línea férrea y carretera comarcal) se sitúan precisamente al exterior del polígono, no en el interfaz que lo une a la ciudad.

La jurisprudencia más reciente interpreta en sentido restrictivo el concepto de núcleo cuando éste está ínsito en el casco urbano, proscribiendo una delimitación de la zona de manera artificial. No sirve para delimitar un núcleo una carretera que es travesía y que al entrar en el casco de la ciudad se convierte en calle sin dificultades especiales para el cruce.

Tampoco se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos de los dos mil habitantes reales. La «zona este» a los sumo cuenta con 1 310 habitantes de derecho. Excepcionalmente, el Tribunal Supremo ha aceptado computar la denominada «población flotante». Sin embargo, el factor aglutinante que pueda suponer en este caso el Centro Comercial guarda más analogía con los supuestos rechazados que con los admitidos por la jurisprudencia.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Marí Luz se formula, en síntesis, el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1. b)del Real Decreto 909/1978, en relación con la doctrina de la Sala Tercera y, en especial, sentencias del 10 de diciembre de 1991, 12 de noviembre de 1992, 18 de noviembre de 1992, 28 de noviembre de 1991 y 16 de diciembre de 1991, entre otras que se citan (según se precisa en escrito presentado en el escrito posterior presentado en trámite de audiencia sobre posible el inadmisión recurso).

Se aprecia contradicción entre ambos certificados del Secretario y un cambio sustancial desde la apertura de expediente en relación con el proceso urbanístico.

La Sala contradice su propio criterio al admitir un segundo certificado que se emite con bastante posteridad al primero y que refleja una situación que ya no es la que existía en el momento de iniciarse el expediente.

Del primer certificado deriva claramente el carácter de núcleo aislado por existencia de carreteras nacionales, y líneas de ferrocarril y zanja de aguas pluviales, acreditando la existencia de 1 310 habitantes de derecho y una población flotante diaria de en 2 200 personas, lo que eleva el potencial de ciudadanos a 3 510 personas.

En el segundo certificado, el Secretario señala la imposibilidad de acreditar el número de población censada. El Tribunal Supremo ha aceptado computar la denominada población flotante (sentencias de 10 de diciembre de 1991,12 de noviembre de 1992 y 18 de noviembre de 1992). Es incorrecto no aceptar un Centro Comercial como factor aglutinante de la población flotante. Aleja a los potenciales beneficiarios de la oficina de farmacia de la consecución de un mejor servicio farmacéutico.

Por otra parte, no toda la población flotante está promovida por un Centro Comercial.

Por otra parte, existe una zona residencial cercana al núcleo donde se ha solicitado la apertura de la farmacia que dispone en determinadas épocas del año, especialmente en vacaciones y fines de semana, de un gran número de habitantes que residen en dicha zona.

En el caso examinado se dan algunas de las circunstancias objetivas del riesgo, incomodidad y dificultades que la Sala niega y que sirven como elementos diferenciadores. En muchos casos es necesario desplazarse más de un kilómetro para poder adquirir los medicamentos o, en su defecto, es necesario el desplazamiento en vehículos.

Las farmacias están agrupadas en una zona céntrica y muy reducida, lo que hace que existan núcleos de población que tengan que desplazarse en largas distancias para la utilización del servicio farmacéutico.

La Sala no ha profundizado en las características geográficas y urbanísticas reales que derivan de la zona donde se pretende ubicar la oficina de farmacia. Si así lo hubiera hecho, hubiera podido apreciar la necesidad objetiva y tangible que tienen los ciudadanos de esa zona concreta en cuanto al servicio de farmacia se refiere. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1995.

Termina solicitando que se estime el recurso, se case la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a Derecho, de conformidad con lo dispuesto en las alegaciones formuladas.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jaime , D. Luis Enrique , Dña. Teresa , Dña. Marina , y Dña. Francisca se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

No se infringe la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 3.1. b) del Real el Decreto 909/1978.

La recurrente reitera los argumentos desestimados en la sentencia.

Simplemente añade el alegato de la farmacia como mejora del servicio público.

Sin embargo, no se ofrece la existencia de un núcleo de población, al propio tiempo que no se cumple el requisito de la población.

El análisis que hace la sentencia de instancia es muy ajustado.

El recurso se limita a manifestar la existencia de contradicciones entre ambos certificados y califica su relación como un desarrollo de procesos urbanísticos que es muy posterior. Sin embargo, el segundo certificado se ajusta a la realidad de un proceso urbanístico que siquiera se ha producido con el transcurso de los años.

La sentencia falla con acierto al apoyarse en el dato esencial de que el núcleo de población debe referirse al momento de iniciarse el expediente. Lo que acreditan ambos certificados es el que el segundo deja sin efecto el dato de población y también la verdadera realidad de la trama en que las deficiencias de la zona, de carácter urbanístico, son siempre hacía su exterior.

En cuanto al dato de la población, negada la primera certificación y no corroborada por la segunda certificación municipal, carecen absolutamente de validez los datos que en ella se señalan.

Las limitaciones artificiales del núcleo de población no pueden afectar.

Son inadmisibles las manifestaciones acerca de la actuación de la Sala de instancia.

Cita, entre otras, la sentencia de 14 de febrero de 1984.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La recurrente no articula motivos de casación, sino que simplemente expone fundamentos de derecho, por lo cual el recurso carece de todo fundamento y no puede ser admitido.

La parte recurrente pretende computar como población flotante las personas que van y vienen en el día por motivos de ocio o de trabajo. Cita la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de enero de 1985, entre otras.

La sentencia recurrida establece la inexistencia en el núcleo del número mínimo de habitantes, sin discusión posible en el recurso de casación, puesto que se trata de la cuestión de hecho controvertida.

La recurrente pretende un nuevo examen de la prueba practicada. Por ello remite a la Sala al examen de distintos argumentos probatorios, lo que es totalmente impropio de un recurso de casación.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1983, entre otras.

Cita la sentencia de 26 de febrero de 1993, la cual entendió que la zona delimitada se encontraba en el casco urbano y no constituía núcleo de población por hallarse unida al mismo mediante un trazado de vías públicas o calles perfectamente organizadas sin circunstancias de incomodidad, dificultad de acceso o peligrosidad del acceso a la farmacia más próxima.

La zona contemplada en el proceso forma parte indudable casco urbano de una localidad en expansión. Existe una continuidad del entramado urbano.

Cita, entre otras, las sentencias del 19 de enero de 1994 y 22 de febrero de 1994.

La sentencia de 13 de enero de 1993 entiende insuficiente el criterio finalista que atiende a que en la zona delimitada se ha mejorado el servicio farmacéutico cuando se mantiene de una forma lineal y el núcleo no tiene unas características diferenciadas.

Cita diversas sentencias este mismo sentido.

Como dice la sentencia de 4 de febrero de 1991, los principios pro apertura y de libertad de mercado sólo son aplicables como subsidiarios.

Termina solicitando que se confirme la sentencia impugnada.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 20 de junio de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Marí Luz contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 19 de octubre de 1995, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Dña. Marí Luz , contra el Acuerdo del Colegio Farmacéutico de Albacete de 4 de mayo de 1993 sobre desestimación de solicitud de apertura de farmacia en en la «zona este» del término municipal de Almansa (Centro comercial DIRECCION000 y aledaños).

En el motivo primero y único, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, en relación con la doctrina de la Sala Tercera y, en especial, sentencias del 10 de diciembre de 1991, 12 de noviembre de 1992, 18 de noviembre de 1992, 28 de noviembre de 1991 y 16 de diciembre de 1991, entre otras que se citan, se alega, en síntesis, que del primer certificado del Secretario del Ayuntamiento, único que debe ser tenido en cuenta, deriva claramente el carácter de núcleo aislado por existencia de carreteras nacionales, líneas de ferrocarril y zanja de aguas pluviales, y de 1 310 habitantes de derecho y una población flotante diaria de en 2 200 personas, lo que eleva el potencial de ciudadanos a 3 510 personas, de donde se infiere la procedencia de la apertura de la oficina de farmacia solicitada.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba o el resultado de ésta sea arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

La parte recurrente pretende que nos atengamos a lo que resulta del certificado del Secretario del Ayuntamiento de Almansa obrante en el expediente administrativo, y que desconozcamos el certificado aportado en periodo probatorio dimanante del mismo funcionario, por entender que responde a una situación posterior a la iniciación del expediente administrativo, momento al que debe referirse la determinación de los requisitos necesarios para la apertura de la farmacia solicitada.

Esta petición resulta incompatible con la declaración sobre los hechos que la Sala de instancia, en uso de su competencia exclusiva de valoración de la prueba, realiza. Dicha Sala examina conjuntamente ambos certificados y obtiene conclusiones acerca de las circunstancias geográficas y urbanísticas de la zona delimitada y acerca de su población. Expresamente las considera referidas al momento de iniciación del expediente.

Debemos forzosamente atenernos a estas conclusiones. La parte recurrente no las ha combatido por una vía adecuada para desvirtuar las apreciaciones fácticas verificadas por el Tribunal de instancia. No ha invocado que dichas conclusiones sean manifiestamente inverosímiles o absurdas, o que se haya infringido en la valoración de la prueba una norma que deba ser observada para llevarla a cabo. Para contradecir o separarse de los hechos fijados por la sentencia impugnada sería menester un nuevo examen conjunto de la prueba que excedería de forma manifiesta nuestras potestades de casación.

El concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia. Esta Sala ha fijado en doctrina reiterada que:

1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

3. La sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del mismo, puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).

4. El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

La sentencia impugnada concluye que la recurrente no ha acreditado la base física o geográfica del núcleo de población, ya que la «Zona este» consiste simplemente en un espacio de crecimiento de la trama urbana, aprovechando la conversión de la antigua carretera nacional en travesía urbana. Los únicos elementos físicos dignos de consideración (línea férrea y carretera comarcal) se sitúan precisamente en el exterior del polígono, no en el interfaz que lo une a la ciudad.

No se advierte que la Sala a quo, al negar sobre estos presupuestos de hecho la existencia de un núcleo de población hábil para autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, haya infringido este precepto. En efecto, no se registra la existencia de un obstáculo natural o artificial o una distancia desmesurada -siempre según la situación de hecho fijada- que suponga una dificultad anormal para acudir al servicio farmacéutico.

La parte recurrente alega que existen circunstancias objetivas de riesgo, incomodidad y dificultades que la Sala niega y que sirven como elemento diferenciador del núcleo. En muchos casos, añade, es necesario desplazarse más de un kilómetro para poder adquirir los medicamentos o, en su defecto, es necesario el desplazamiento en vehículos, pues las farmacias están agrupadas en una zona céntrica y muy reducida.

Sin embargo, la distancia ligeramente superior a los 500 metros con la farmacia más próxima en el entramado de calles del caso urbano, sin obstáculos ni solución de continuidad, de tal suerte que no se dificulta el acceso rodado o peatonal, no puede considerarse una distancia desmesurada suficiente por sí para caracterizar la existencia de un núcleo aislado de población objetivamente diferenciado. La delimitación de éste se ha hecho, en consecuencia, de forma artificial.

En cuanto al cumplimiento del requisito de la existencia de 2 000 habitantes en el núcleo de población, los principios de flexibilidad, pro libertate y pro apertura, han permitido considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar designado como núcleo, acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares (v. gr., de 29 de marzo de 2000).

No se advierte que se vulnere esta doctrina jurisprudencia cuando la sentencia de instancia afirma que la «zona este», en que pretende ubicarse la nueva oficina de farmacia, a los sumo cuenta con 1 310 habitantes de derecho y no puede ser computada la «población flotante» que procede del Centro Comercial, pues parece evidente que la misma, al menos en su inmensa mayoría, no cumple con el requisito de pernoctar en el lugar antes expresado.

La parte recurrente afirma que dicha población flotante procede en parte de otras instalaciones, pero dicho dato no figura recogido en la declaración de hechos de la sentencia impugnada ni ha sido indebidamente omitido por ésta. Del examen del proceso de instancia, verificado con el fin de integrar los hechos recogidos en la sentencia recurrida -como autoriza hoy, siguiendo precedentes jurisprudenciales, el artículo 88.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa-, no se infiere que se hayan acreditado circunstanciadamente, como exige la jurisprudencia, las características de la población flotante.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,