STS, 15 de Mayo de 2009

Con fecha 5 de junio de 1996, la Oficina Nacional de Inspección de la AEAT incoó Acta A02 (de disconformidad), num. 0131218 5, por el concepto Impuesto sobre Sociedades, Retenciones a cuenta del capital mobiliario y ejercicios 1992 a 1994. En ella, se hacía constar que:

1. que el objeto de la misma era "someter a retención la parte del precio que equivale al cupón corrido en las transmisiones de títulos de Deuda Pública que se producían dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, y en las que el Banco de Santander actuaba como Entidad Gestora".

   Las transmisiones de los títulos tienen su origen en los contratos de préstamo mediante los que la entidad BANKERS TRUST INTERNACIONAL PLC, residente en Londres, prestaba a su sucursal en España, Bankers Trust Company, Deuda Pública del Estado con rendimiento explícito representada por anotaciones en cuenta sin contraprestación y por plazo determinado. Se producían tales transmisiones, cuando la devolución de la Deuda prestada se realizaba dentro del plazo de la citada Disposición Adicional. Los contratos en los que la devolución se producía dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón tuvieron lugar entre el 15 de junio de 1994 y el 29 de agosto de ese mismo año, siendo el importe total del cupón 17.441.726.832 pesetas al que le correspondía una retención de 4.360.431.706 pesetas, que no fue practicada por la hoy recurrente como Entidad Gestora que intervenía en la operación; sin embargo dicha entidad realizó el ingreso de las referidas retenciones no practicadas el 4 de diciembre de 1995, una vez iniciada la comprobación inspectora.

   La Inspección actuaria para regularizar la indicada situación únicamente liquidó intereses de demora hasta el día en que se produjo el ingreso extemporáneo.

2. El acta tiene el carácter de previa ya que la comprobación efectuada fue parcial y el expediente se califica como de rectificación sin sanción.

3. La deuda tributaria ascendió a 592.036.011 ptas. (3.558.208,09 €), que se correspondía íntegramente con el importe de los intereses de demora.

Con fecha 5 de junio de 1996 se emitió por el Actuario el preceptivo Informe ampliatorio del acta incoada, en el que fundamentaba la propuesta de liquidación contenida en la misma. La interesada presentó escrito de alegaciones, el 28 de junio de 1996, en el que manifestaba su disconformidad con la liquidación practicada. Con fecha 18 de febrero de 1996, la Jefa de la Dependencia de Inspección dictó acuerdo de liquidación por el que se confirmaba la propuesta contenida en el acta en todos sus extremos. Dicho acuerdo le fue comunicado a la interesada el 20 de febrero de 1997.

El 6 de marzo de 1997, se interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo Central, que, con fecha 7 de julio de 2000, dictó resolución desestimatoria, confirmando el acto impugnado por considerarlo ajustado a derecho.

Contra la resolución del TEAC de fecha 7 de julio de 2000, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, que, con fecha 16 de octubre de 2003, dictó sentencia cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLO: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 7 de julio de 2000, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar dicha resolución por su conformidad a Derecho".

Contra la citada sentencia BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida --Administración General del Estado-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 13 de mayo de 2009, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN GONZALO MARTINEZ MICO, quien expresa el parecer de la Sección.

Los motivos de impugnación de la resolución recurrida en la instancia fueron los siguientes:

1. ) En el primer motivo de impugnación, la entidad recurrente sostiene que

   no resulta de aplicación la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, por no concurrir en las transmisiones del caso los requisitos que exige la norma. En concreto:

   1. Porque las operaciones de repos por ella realizadas son puras operaciones de financiación, sin que en ningún caso tengan como objetivo el lavado de cupón y el evitar una retención que en ningún caso se iba a producir, por lo que no es de aplicación la Disposición Adicional 15ª, si atendemos a la finalidad de la norma. La adecuada solución de dicha cuestión se concreta, pues, en la interpretación que haya de darse a la referida Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

      Después de transcribir el párrafo primero del apartado Uno de la citada norma, la sentencia señalaba que en esta norma el legislador califica de "Rendimientos del capital mobiliario" la parte del precio que equivalga al "cupón corrido" en el supuesto de que residentes en España transmitan a no residentes títulos de la Deuda del Estado con rendimiento explícito; ello en consonancia con lo establecido en el art. 17.2 de la misma Ley, que no considera obtenidos en España los intereses e incrementos de patrimonio derivados de la Deuda Pública que hayan sido obtenidos por personas físicas no residentes y que no operen en España por medio de establecimiento permanente. En tal caso, es aplicable el régimen especial de devolución de las retenciones practicadas a no residentes.

      La actora alega que en las operaciones descritas no se da una transmisión definitiva, como parece exigir la Disposición Adicional 15ª, sino que se trata de una transmisión instrumental.

      Ahora bien, señala la sentencia de instancia que conviene precisar que nuestro Código Civil contempla dos tipos de préstamos, por un lado el comodato por el que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que la use y se la devuelva, supuesto en que no hay transmisión de propiedad y de otra el contrato de mutuo o préstamo de consumo, previsto en el art. 1753 del Código Civil, en virtud del cual "el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad". En este sentido, los valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta, como ocurre con la Deuda Pública, son bienes fungibles.

      Por otro lado, teniendo en cuenta que se trata de un préstamo de Deuda Pública en que tanto la entrega como la devolución se realiza mediante la oportuna comunicación a la Central de Anotaciones del Banco del España, se llega a la conclusión de que al producirse la devolución tiene lugar una transmisión, según disponen los artículos 5 a 9 de la Ley 24/88 del Mercado de Valores ("la transmisión de los valores tiene lugar mediante transferencia contable" y "la inscripción de la transmisión produce los mismos efectos que la tradición de los títulos") así como el art. 8 del Real Decreto 505/87 ("la mera anotación contable de la transmisión ha de entenderse que produce la transmisión de los títulos a todos los efectos").

      También se alega por la actora la imposibilidad de aplicación de la referida Disposición Adicional 15ª ante la inexistencia de precio en las operaciones de préstamo de valores.

      Si se acude al significado del vocablo precio en el Diccionario de la Real Academia Española, esta lo define como "valor pecuniario en que se estima algo" por lo que podemos concluir que cuando la Disposición Adicional 15ª habla de precio se refiere al valor de la cosa, que en el caso concreto debe ser interpretado como el valor de cotización de los valores a que se refiere el correspondiente derecho de crédito en el momento de su constitución por perfección del contrato de préstamo, que tiene lugar mediante la practica de la anotación contable a favor del prestatario. Y del mismo modo en el momento de la restitución del préstamo habrá que comparar el valor neto contable del derecho de crédito con el valor normal de mercado de los valores restituidos, siendo este el valor de cotización de los valores el día de la correspondiente transferencia e inscripción contable. Sistema que coincide con el contemplado en la vigente Ley del IRPF ( art. 23.2 ), por lo que se ha de concluir que es el importe del cupón corrido y no vencido el que se debe tomar como base al objeto de practicar la oportuna retención.

   2. Porque no resulta de aplicación la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991 a un no residente que opera en España mediante un establecimiento permanente, como es la entidad recurrente.

      La actora alega, en síntesis, que la transmisión fue realizada en este caso por BANKERS TRUST COMPANY Sucursal en España, entidad no residente que opera mediante establecimiento permanente de conformidad con lo establecido en el art. 9 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades y los arts. 306 a 332 del Reglamento a la sazón vigentes y que regulaban la determinación de los sujetos pasivos por obligación real y personal, siendo así que no se encontraría dentro del ámbito subjetivo definido por la Disposición Adicional de referencia.

      La sentencia recurrida afirma que si la exención de las rentas de la Deuda Pública y el mecanismo de devolución automática de retenciones está prevista exclusivamente para los no residentes sin establecimiento permanente, de ello se desprende, a contrario sensu, que los no residentes con establecimiento permanente sí están sometidos a tributación por estas rentas y obligados a soportar la pertinente retención. En este esquema ha de encajar la previsión introducida en la Disposición Adicional 15ª que se incluyó en nuestro ordenamiento tributario como medida antielusión frente a las operaciones denominadas de "lavado de cupón", pretendiéndose evitar con ella las prácticas que aparecieron tras la introducción de la mencionada exención, consistentes en que el titular de la Deuda Pública la transmitía a no residentes, que gozaban de la exención, en los días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón, para así hacer aparecer un inversor no residente en el momento de tal vencimiento, obviando de esa manera la retención a cuenta que debía ser practicada. Así se configuró por el legislador esta cláusula "antilavado de cupón", considerando como generadoras de rendimientos de capital mobiliario y sujetas a la obligación de retener las transmisiones en cuestión, en cuanto a la parte correspondiente al cupón corrido, apareciendo clara, pues, la finalidad de la norma, esto es, la de asegurar que el beneficio fiscal de la exención y de la excepción de la obligación de retener se circunscribiese a sus verdaderos destinatarios: los no residentes sin establecimiento permanente, o, lo que es lo mismo, excluir del beneficio en cuestión a aquellos quienes el legislador quiso que estuviesen sometidos a tributación y a la consiguiente retención, esto es, los residentes y los no residentes con establecimiento permanente como es el caso de la actora.

      La conclusión a la que llega la Sala de instancia (que es la misma que sostuvo en su sentencia de 3 de julio, recurso num. 1013/2000 ) es que la previsión contenida en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991 resulta aplicable cuando quien lleva a cabo la transmisión es un no residente con establecimiento permanente, como es el caso de la entidad actora.

2. ) Se alega, en segundo lugar, la inexigibilidad de los intereses de demora sobre la cantidad ingresada ante la ausencia de la obligación de practicar retención y del quebranto financiero que supuso para el Banco el tiempo necesario para repercutir el prestatario el ingreso realizado con sus exclusivos recursos.

   Alega la recurrente la auténtica naturaleza reparadora o compensatoria que tienen los intereses de demora y el enriquecimiento injusto que podría suponer para la Administración la extensión del cómputo de los intereses de demora más allá del tiempo en que la Administración tributaria pudo ya haber regularizado la situación tributaria derivada de las operaciones de préstamo de valores (junio y agosto de 1994), sin que se justifiquen las razones por las que la Administración tardó tres años más (febrero de 1997) en plantear la regularización definitiva.

   La sentencia recurrida afirma, por el contrario, que la obligación de retener tiene carácter autónomo pues, tanto la Ley del IRPF como la del Impuesto de Sociedades establecen una total separación entre las obligaciones de retener e ingresar las cantidades retenidas por parte del retenedor, frente a la obligación de presentar las correspondientes declaraciones tributarias (y así se ha reiteradamente reconocido por el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de mayo y 29 de septiembre 1986, de 16 de noviembre de 1987, 27 de mayo de 1988, 22 de febrero de 1989, o 16 de diciembre de 1992, entre otras). Al ser independiente la obligación de retener de la del sujeto pasivo retenido, el cómputo del período de tiempo respecto del que se exigen intereses de demora será desde el fin del período voluntario de declaración e ingreso de las retenciones hasta la fecha en que se practica la liquidación que deriva del acta. Por lo demás, la alegada pérdida financiera sufrida por la recurrente como consecuencia de no haber sido reintegrada por el contribuyente de las cantidades ingresadas hasta una fecha posterior a la del ingreso en el Tesoro, no puede imputarse a la Administración, resultando ya, sólo por ello, manifiestamente improcedente la pretensión de abono del interés legal previsto para los supuestos de devolución por parte de la Administración de cantidades indebidamente ingresadas, que no es el caso.

La entidad recurrente fundamenta el recurso de casación en los siguientes motivos:

1. ) Al amparo del num. 1.d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia, respectivamente, la infracción del apartado uno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, por vulneración de las normas aplicables para resolver el objeto del debate.

   Después de transcribir la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, la entidad recurrente dice que alegó en la instancia la no aplicación de la citada Disposición por cuanto tales operaciones no fueron nunca transmisiones de valores contra el pago de un precio o contraprestación.

   Además, en términos estrictos, el hecho imponible previsto en la reiterada Disposición Adicional Decimoquinta no es otro que la transmisión por personas físicas o entidades residentes a favor de personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente en España; y es una aplicación contraria a Derecho considerar aplicable la Disposición Adicional Decimoquinta cuando ni existe un precio, ni dan lugar, por ser imposible, a la práctica de retenciones a cuenta ni se lleva a cabo la transmisión por un residente a favor de un no residente.

2. ) Al amparo del num. 1.d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia, respectivamente, la infracción de los arts. 23.1 de la Ley General Tributaria y 3.1 y 4.2 del Código Civil, por vulneración de los principios elementales de la interpretación de las normas.

   En la instancia la recurrente alegó que la naturaleza de las operaciones realizadas es jurídica y no económica, de tal forma que, se califiquen o no estas operaciones como préstamos, al estar reconocido por la propia Administración que los valores se transmiten sin contraprestación, resulta imposible encontrar en las mismas un precio, entendido este en el sentido usual y jurídico de la palabra.

   Por otra parte, en el préstamo de valores no existe la posibilidad del "lavado de cupón" que pretende evitar la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio. En las operaciones realizadas no se produce una cesión temporal, sino una adquisición temporal a un no residente sin establecimiento permanente, por lo que no cabe pensar que la devolución del valor anotado tenga por finalidad evitar una retención sobre un cupón que correspondería al titular de los valores anotados al inicio de la operación simultánea, el cual al ser un no residente sin establecimiento permanente no estaría obligado a soportar la correspondiente retención. En definitiva, que el carácter de las operaciones es meramente financiero de tal forma que los prestatarios no efectúan cesión de capitales, es decir, inversión alguna susceptible de generar rendimientos y, por consiguiente, las operaciones realizadas no tienen por objeto el eludir el sometimiento a retención del cupón.

   Por lo tanto, la sentencia de instancia y el TEAC están acudiendo a una aplicación extensiva del hecho imponible, más allá de lo establecido en la norma, al incluir los préstamos de valores sin precio y efectuadas por no residentes con establecimiento permanente, en el ámbito de aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta.

3. ) Al amparo del num. 1.d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del art. 10.a de la Ley General Tributaria y 31.3 de la Constitución por vulneración del principio de reserva de ley.

   La sentencia de la Audiencia Nacional infringe de forma clara el principio de reserva de ley al confirmar una resolución administrativa que impone la obligación de efectuar un ingreso en el Tesoro, de una parte, a quien no efectúa pago en concepto de Entidad Gestora del Mercado en las transmisiones objeto del litigio y, por lo tanto, no puede practicar retención a cuenta alguna en las mismas y, de otra, en relación con unas transmisiones en las que no concurren las circunstancias objetivas previstas también en la Ley para exigir la obligación tributaria, imponiendo una carga tributaria que vulnera el contenido del artículo 31 de la Constitución.

Las cuestiones controvertidas en los dos primeros motivos de casación se refieren por una parte a si las operaciones de compra de títulos de Deuda Pública en anotaciones en cuenta con pacto de recompra por parte del no residente, ejercitado dentro de los treinta días anteriores al vencimiento del cupón, tienen la consideración de transmisiones a los efectos de aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio, y por otra si la obligación de retener contenida en la citada Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991 es aplicable a los establecimientos permanentes en España de entidades no residentes.

Respecto de la primera de las cuestiones planteadas los criterios establecidos en la citada Disposición Adicional se refieren a la existencia de un supuesto de hecho: la existencia de una transmisión realizada por un residente a un no residente de títulos de la Deuda Pública dentro de los treinta días anteriores al vencimiento del cupón, sin que sea aplicable elemento intencional alguno respecto de la operación, siendo irrelevante a estos efectos tanto la identidad de los titulares anteriores de los títulos como el objetivo pretendido por las partes con la realización de la operación.

La citada Disposición Adicional 15ª, establece:

"En las transmisiones de valores de la Deuda del Estado con rendimiento explícito para los que se haya establecido un régimen especial de devolución a no residentes de las retenciones practicadas, efectuadas dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento de su cupón, por personas físicas o entidades residentes en favor de personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente en España, tendrá la consideración de rendimiento del capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido. Dicho rendimiento será objeto de retención a cuenta, que será practicada por la Entidad Gestora del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que intervenga en la transmisión.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las transmisiones que realicen las Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que tengan reconocida oficialmente la condición de creadores de mercado, cuando se trate de transacciones por cuenta propia que, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, correspondan, por su importe y naturaleza, al normal desenvolvimiento de tales funciones.

La Ley de Presupuestos podrá reducir o ampliar el plazo y excepciones del régimen establecido en el apartado precedente, así como declararlo aplicable, con las adaptaciones que resulten precisas, a valores distintos de la Deuda del Estado".

Pues bien, en relación con la cuestión planteada, como decía la resolución del TEAC de 7 de julio de 2000, excelente por su rigor y claridad expositiva, hay que determinar si se dan, en este caso, los distintos supuestos de hecho regulados en la citada Disposición, para lo que se va a examinar cada uno de los mismos:

1. Ha de tratarse de una transmisión de valores de Deuda Pública con rendimiento explícito para las que se haya establecido un régimen especial de devoluciones a no residentes de las retenciones practicadas.

   En la documentación acreditativa de las operaciones que figura en el expediente consta que se trataba de ventas de títulos de la Deuda Pública con rendimiento explícito.

   Ha de tratarse, además, de una transmisión. La normativa financiera reguladora de este tipo de instrumentos asume un concepto amplio de transmisión, que es el acogido por la Disposición Adicional 15ª. Así, se observa que el art. 8 del Real Decreto 505/1987, de 3 de abril , por el que se dispone la creación de un sistema de anotaciones en cuenta para la Deuda del Estado, establece que las transmisiones de este tipo de títulos representadas en anotaciones en cuenta se tienen por realizadas en el momento en que la Central de Anotaciones o, en su caso, la Entidad Gestora efectúen las anotaciones correspondientes. El mismo criterio mantiene el art. 9 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, al disponer que: "la transmisión de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable. La inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos".

   En conclusión, cualquier cambio de titularidad debidamente inscrito se considera transmisión al considerarse que tanto la entrega de la Deuda Pública prestada como la devolución han de realizarse mediante la oportuna comunicación a la Central de Anotaciones (como de hecho se hizo), pues cada una constituye una auténtica transmisión en cuanto genera para la parte receptora la adquisición de la disponibilidad de los títulos. Ello se percibe fácilmente si se recuerda que con la transmisión de la Deuda ésta se integra en el patrimonio del prestatario, que puede disponer de los valores prestados, radicando su obligación, como señala el art. 312 del Código de Comercio, en devolver al prestamista "otros tantos títulos de la misma clase e idénticas condiciones o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido".

   Idéntica conclusión se alcanza si, prescindiendo de la instrumentación jurídica, se analizan los efectos económicos de la operación : un no residente sin establecimiento permanente (en adelante E.P.) adquiere Deuda Pública española y a continuación la cede a un residente o a un E.P., produciéndose en la Entidad gestora el pertinente registro del traspaso de la Deuda; a partir de ahí el prestatario puede utilizarla para financiar su cartera hasta que, en los días previos al vencimiento del cupón, devuelve los títulos al prestamista, con lo que no se produce retención en el pago de los intereses, puesto que, habiendo sido igualmente notificada esta segunda transmisión a la Central de Anotaciones, ya no aparece como titular el prestatario sino el prestamista no residente sin E.P. Inmediatamente después de cobrado el cupón se repite la misma operación y así sucesivamente. De ello resulta que, habiendo sido inicialmente la inversión del no residente, ésta adquiere un carácter meramente nominal y en la práctica resulta serlo de modo efectivo del residente o E.P. en España, pues es quien la ostenta durante el tiempo en que se va acrecentando el fruto de la misma plasmado en el cupón; de modo que, financieramente, la parte de beneficio generada desde el cobro de un cupón hasta pocos días antes del cobro del siguiente, se sitúa en la entidad residente o E.P. en España y la rentabilidad por los pocos días desde la devolución de los títulos hasta el cobro del cupón es lo que corresponde al no residente sin E.P., no obstante lo cual la totalidad del beneficio va a quedar exonerada de retención, de no considerar aplicable la Disposición Adicional en cuestión.

   Por esa razón esta norma pretende someter a retención aquella parte del valor que corresponde a los intereses devengados y no liquidados del cupón corrido. Conviene recordar en este punto el significado que este Tribunal Supremo otorga a la interpretación de las normas tributarias; la realidad social, como canon interpretativo, se traduce en el Derecho Tributario por el principio de que para aplicar correctamente el precepto legal de acuerdo con el fin que le es propio, es necesario proceder a la exacta valoración de la función económica de los hechos sociales a los que se refiere la norma impositiva, principio que tiene su más acabada formulación técnica en la afirmación de que es exigencia del Derecho impositivo que el impuesto sea aplicado a la relación económica o hecho de tal naturaleza, teniendo como base, no tanto la forma jurídica dada por los sujetos o adoptada por aquél, como la efectiva relación subyacente, es decir lo que se denomina interpretación funcional de la norma tributaria... (S. 5 de marzo de 1988 ). Por todo ello, hay que entender que las operaciones realizadas en este caso por el recurrente determinaron una transmisión de los títulos, con independencia de que dichas operaciones se puedan o se quieran calificar como de traspaso, préstamo o venta. Por otro lado, los títulos son bonos del Estado y por tanto títulos de Deuda Pública con un régimen especial de devoluciones a no residentes en virtud del Real Decreto 1285/1991.

2. ) Las transmisiones deben efectuarse dentro de los treinta días anteriores al vencimiento del cupón, condición cuyo cumplimiento en este caso no se discute por la interesada.

3. ) La transmisión debe realizarse por personas físicas o entidades residentes a favor de personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente en España. Respecto a esta cuestión la recurrente alega que la adquisición con pacto de recompra se realiza por una sucursal en España a un no residente, pues la transmisión fue realizada por BANKERS TRUST COMPANY Sucursal en España, entidad no residente que opera mediante establecimiento permanente de conformidad con lo establecido en el art. 9 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades y los arts. 306 a 332 del Reglamento de este impuesto que regulan la determinación de los sujetos pasivos por obligación real y personal y que no se hallan expresamente recogidos en la mencionada Disposición Adicional, por lo que no estaría afectada por la misma.

   En este punto no se puede dejar de tener en cuenta la finalidad que la norma pretende, siendo necesario interpretar la literalidad de la Disposición Adicional en consonancia con su espíritu finalista. Y esta labor interpretativa se asienta sobre la base de una doble línea argumental: En primer lugar, la previsión contenida en la Disposición Adicional 15ª en cuestión ha de ponerse en conexión con la norma que recoge el beneficio fiscal, cuya integridad viene a salvaguardar al evitar el abuso de la misma.

   El Decreto Ley 5/1990, de 209 de diciembre , y la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado , introdujeron una importante novedad en el régimen jurídico de la Deuda Pública con rendimiento explícito al establecer la no sujeción al Impuesto sobre Sociedades y al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las rentas derivadas de los citados valores cuando los mismos se obtuvieran por personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente. La Ley 18/1991, de 6 de junio, recogió dicho beneficio en su art. 17.

   Posteriormente la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su art. 46 respecto de ese Impuesto y en su Disposición Final Quinta dando nueva redacción al precepto de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, lo incluyó de forma prácticamente idéntica excepto en que configuraba este supuesto como una clara exención.

   De esta evolución legislativa lo que interesa destacar es que el legislador pretendió establecer un principio de exención respecto de las rentas derivadas de ciertos instrumentos de la Deuda Pública española cuando son obtenidos por no residentes sin establecimiento permanente en España.

   Una interpretación literalista del precepto podría llevarnos a concluir que las transmisiones realizadas por establecimientos permanentes situados en España a favor de no residentes, personas físicas o entidades sin establecimiento permanente en España, quedarían fuera del ámbito de aplicación del precepto y, por consiguiente, de la obligación de retener sobre el cupón corrido.

   Sin embargo, una interpretación de este tipo trataría de forma discriminatoria a las entidades financieras residentes en nuestro país frente a los establecimientos permanentes en España de entidades financieras extranjeras, ya que estos últimos podrían, de acuerdo con esta interpretación, realizar operaciones de lavado de cupón al margen de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio.

   Como es lógico, la posición interpretativa al respecto ha de ser de coherencia, integridad y racionalidad, no discriminando entidades financieras en función de su situación jurídica en España. En este sentido debe entenderse que una transmisión realizada por un establecimiento en España de una entidad financiera extranjera a favor de una persona física o jurídica no residente en nuestro país debe quedar dentro del ámbito de la aplicación de la disposición objeto de análisis.

   Además, el ámbito de aplicación del Real Decreto 1285/1991 debe ser coincidente con el de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, de tal suerte que una transmisión realizada por quien tiene que soportar la retención a cuenta en el vencimiento a favor de quien queda exceptuado de soportarla en el marco del Real Decreto 1285/1991, de 2 de agosto, debe quedar sujeta a retención a cuenta sobre el cupón corrido en los términos de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, en la medida que tal transmisión sea realizada dentro del periodo de treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón.

   En consecuencia, entendemos que a las transmisiones de valores de la Deuda Pública, efectuadas por establecimientos permanentes en España de entidades no residentes les resulta aplicable la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991.

   Frente al principio expansivo inspirador de la tributación del residente por su renta mundial, la tributación por obligación real ha descansado tradicionalmente en nuestra legislación, en consonancia con los Convenios para evitar la doble imposición, en el criterio de la fuente; de ahí que tuviera sentido aquella expresión respecto de los sujetos pasivos no residentes sin establecimiento permanente, que van a tributar por cada devengo de renta de fuente española y no tiene sentido respecto de quienes hayan de tributar por su renta mundial pues en tal caso es en principio indiferente el país origen de la renta. Y es aquí donde se percibe la coherencia del legislador que circunscribe el beneficio fiscal de la exención sólo a una categoría de sujetos por obligación real, la de los no residentes sin establecimiento permanente; y ello porque el art. 16.Dos.1ª, al establecer las reglas básicas de la tributación de los sujetos pasivos por obligación real, prevé, respecto de los que operen con establecimiento permanente, que éstos tributarán por la totalidad de la renta imputable a dicho establecimiento, háyase obtenido en territorio español o extranjero.

   Esta limitación del beneficio fiscal a una de las modalidades de sujetos pasivos por obligación real, la de los residentes sin establecimiento permanente, y su no extensión a los sujetos pasivos no residentes con establecimiento permanente, engarza lógicamente con los objetivos de política fiscal del art. 17, que se desprenden de la Exposición de Motivos y de la Memoria del Proyecto de Ley. En concreto esta última, entre las justificaciones apuntadas, destaca cómo "la competencia fiscal en la Comunidad Europea ante la libre circulación de capitales, buscando cada residente de un Estado miembro una tributación efectiva más baja que la de su país de origen, plantea un doble reto a la economía española: a) Crear un marco de retención para el ahorro nacional, evitando que éste emigre a otro Estado por razones puramente tributarias. b) Establecer un marco de incentivación para el ahorro exterior, imprescindible para cubrir las necesidades de inversión que la economía española ha de hacer frente en los próximos años, siga fluyendo a España". La contribución del beneficio fiscal a los objetivos de política económica se percibe claramente si se recuerda que las inversiones realizadas por los establecimientos permanentes en España tienen la consideración de inversiones españolas. Así se desprende las definiciones que a efectos de delimitar inversiones españolas y extranjeras recoge la normativa en materia de control de cambios. En este sentido puede citarse el art. 2 de la Orden Ministerial de 25 de mayo de 1987, que al igual que el Real Decreto 2374/86, al que desarrolla, sobre inversiones españolas en el exterior, dispone: "Tendrán la consideración de inversores españoles:... c) Los establecimientos y sucursales en territorio español de personas jurídicas extranjeras o de personas físicas no residentes en España". En los mismos términos se expresa la posterior normativa liberalizadora y concretamente el Real Decreto 672/1992, de 2 de julio, que recoge dicha letra c) en su art. 1, con la única modificación de que en vez de referirse a establecimientos "de personas jurídicas extrajeras" lo hace, más correctamente, a establecimientos de "personas jurídicas domiciliarias en el extranjero".

   En síntesis, puede afirmarse que si la exención de las rentas de la Deuda Pública y el mecanismo de devolución automática de retenciones está prevista exclusivamente para los no residentes sin establecimiento permanente, de ello se desprende "a sensu contrario" que los no residentes con establecimiento permanente sí están sometidos a tributación por estas rentas y obligados a soportar la pertinente retención.

   En este esquema se inserta la previsión introducida en la Disposición Adicional 15ª. Esta norma se incluyó como medida antielusión frente a las operaciones denominadas de "lavado de cupón"; se pretendió evitar con ella las prácticas que aparecieron tras la introducción de la mencionada exención, consistentes en que el titular de la Deuda Pública la transmitía a no residentes, que gozaban de la exención, en los días anteriores y cercanos al vencimiento del cupón, para así hacer aparecer a un inversor no residente el día de dicho vencimiento y obviar de esta forma la retención a cuenta que debía ser practicada. Así configuró el legislador esta cautela o disposición "anti-lavado", definiendo como generadoras de rendimientos de capital mobiliario y sujetas a la obligación de retener las transmisiones en cuestión, en cuanto a la parte correspondiente al cupón corrido. Fácilmente se concluye, pues, que la finalidad de la norma fue la de asegurar que el beneficio de la exención y de la exclusión de retención se circunscribiese a sus verdaderos destinatarios, es decir, los no residentes sin establecimiento permanente; o, lo que es lo mismo, que no se beneficien de este régimen quienes el legislador quiso que estuviesen sometidos a tributación y a la consiguiente retención, es decir, los residentes y los no residentes con establecimiento perramente; sólo así se consigue la plena integración entre ambas normas.

   En conclusión, la previsión contenida en la Disposición Adicional 15ª resulta aplicable cuando quien lleva a cabo la transmisión es un no residente con establecimiento permanente, en el presente caso, la sucursal BANKERS TRUST COMPANY. La tesis contraria supondría asumir una interpretación restrictiva de la norma en cuestión, que llevaría a consecuencias elusivas. Esta conclusión se refuerza si se atiende a que lo que la norma establece es la práctica de retención a cuenta sobre aquella parte que en la transmisión de los activos de la Deuda Pública corresponde al cupón corrido. Pues bien, a este respecto ha de recordarse que el art. 313 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, del Impuesto sobre Sociedades, situado en la Sección destinada a la regulación de los establecimiento permanentes, indica taxativamente que "los establecimientos permanentes estarán sometidos al régimen general de retenciones por los rendimientos que perciben". De lo cual se desprende, que salvo que se les exceptúe expresamente, lo cual no sucede, la obligación general de retención prevista en aquella norma les afecta.

4. ) La Disposición Adicional 15ª establece que "tendrá la consideración de rendimiento de capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido.

   En relación con esta cuestión la entidad recurrente alegó que no existe precio, ya que la transmisión que se produce es la devolución por parte del prestatario de los valores prestados y es imposible apreciar o presumir precio alguno en relación a las mismas. Respecto a esta cuestión, en los documentos relativos a las operaciones que remitió el transmitente a la Entidad Gestora recurrente se dice: "Confirmamos nuestra venta de bonos del Estado que a continuación detallamos", por lo que, como dice el Abogado del Estado, al existir una venta se confirma la existencia de la contraprestación o precio que niega la recurrente, así como la posible cuantificación del cupón corrido como diferencia entre el importe nominal y el efectivo que consta, asimismo, en dichos documentos y que determinaron la cuantía del ingreso realizado por la entidad una vez iniciada la actuación inspectora. Pero incluso, aún cuando no hubiera existido tal venta y se hubiera dado la transmisión en concepto de devolución que pretende la recurrente, cabe perfectamente localizar el valor económico que la Disposición Adicional pretende someter a retención bajo el término precio. Si enlazamos con la argumentación expuesta en el punto 1º anterior, en relación con los efectos económicos de la operación, se pone de manifiesto que lo que la Disposición Adicional 15ª sujeta a retención es aquella parte de intereses devengados día a día desde el pago del último cupón hasta el momento de la transmisión; se trata, por tanto, de un modo de cuantificar los intereses corridos, cuya liquidación se producirá al vencimiento del cupón, cuantificación que siempre será posible cualquiera que sea la forma utilizada para la transmisión.

5. ) El rendimiento será objeto de retención a cuenta que será practicada por la Entidad Gestora del mercado de Deuda Pública.

   La reclamante alega la imposibilidad de practicar retención a cuenta, pues al no existir precio no existe rendimiento o base sobre la que practicar la retención y la inexistencia de un precio pagadero en efectivo, ya que las anotaciones del Mercado de Deuda Pública se califican como "transferencias sin efectivo", por lo que al no ser posible la retención sólo cabría la realización de un pago a cuenta, que es una figura totalmente distinta, que no prevé la Disposición en cuestión.

   Carece de sentido la interpretación restrictiva del término retención que realiza la recurrente al existir siempre un valor económico cuantificable al que aplicarla. Además, ya se ha argumentado en los puntos anteriores la existencia de precio o base sobre la que calcular la retención y queda probado con el ingreso realizado por la propia interesada.

En el tercer motivo se alega infracción del principio de reserva de Ley en función de los arts. 10.a) de la Ley General Tributaria y 31.3 de la Constitución española.

El Tribunal Constitucional, en repetidas decisiones (por ejemplo, la sentencia 6/1983, de 4 de febrero ), ha confirmado que nuestra Constitución se ha producido de una manera flexible y que la reserva de Ley hay que entenderla referida sólo a los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria, la creación "ex novo" de un tributo y la determinación de los elementos esenciales configuradores del mismo.

El principio de reserva de Ley no ha sido infringido en el presente caso, puesto que la norma aplicada se contiene en una Ley, concretamente la Ley 18/1991, y se impone una carga tributaria en función de los parámetros que señala la Disposición Adicional 15ª, apartado uno, de dicha Ley.

Por tanto, al aplicar la repetida Disposición, la Audiencia Nacional no infringe en ningún modo el principio de reserva de Ley, ni tampoco al confirmar por ello la resolución administrativa impugnada.

A la vista de las consideraciones que se dejan expuestas, procede desestimar el presente recurso de casación, confirmando la procedencia de la obligación de retener por parte de la Entidad Gestora recurrente en las operaciones a las que se refieren las presentes actuaciones, debiendo de imponerse las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente a tenor de lo previsto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, sin que la cuantía de los honorarios del Letrado de la Administración exceda de los 5.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.