STS, 15 de Julio de 2002

Ponente:Emilio Pujalte Clariana
Número de Recurso:4517/1997
Procedimiento:CONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. De esto la recurrente concluye que tal negativa constituye una ""restricción"" a esa libre circulación, pasando por alto que el propio Art. 52 dispone que La libertad de establecimiento comprenderá (....) la constitución y gestión de empresas y especialmente, de sociedades, (....). en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales (....), y como ha quedado visto hasta la saciedad las condiciones fijadas por las leyes españolas para las propias empresas españolas es que tanto la matriz como las filiales sean sociedades anónimas nacionales. A mayor abundamiento y dentro de este orden de consideraciones no se ha justificado, ni aludido, a que el establecimiento permanente en Bélgica de una sociedad española pueda disfrutar el régimen de declaración consolidada con las sociedades filiales que posea en Bélgica. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. PASCUAL SALA SANCHEZD. JAIME ROUANET MOSCARDOD. RAMON RODRIGUEZ ARRIBASD. JOSE MATEO DIAZD. ALFONSO GOTA LOSADA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dos.

Vistos por esta Sección de la Sala Tercera los presentes autos 3/4.517/1997 promovidos por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de "Solvay et Cie., S.A.", bajo la dirección del Letrado Don José Luis de Juan Peñalosa, contra la sentencia dictada, en 28 de noviembre de 1996, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, referencia núm. 146/1995, en materia de Impuesto sobre Sociedades.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por "Solvay España", establecimiento permanente de "Solvay et Cie. Sociedad Anónima" de nacionalidad belga, se promovió recurso de esta clase contra el acuerdo del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 22 de abril de 1992, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del propio Ministerio de 13 de noviembre de 1991 que le había denegado el régimen de declaración consolidada en el Impuesto sobre Sociedades, formalizando demanda en la que, tras alegar los hechos e invocar los fundamentos de derecho que estimó del caso, pidió "Sentencia por la que: 1.- Se anule la Orden Ministerial por no ser conforme a Derecho. 2.- Se otorgue al establecimiento permanente de la Sociedad Solvay & Cia., S.A. situado en España, y a sus sociedades filiales el régimen de declaración consolidada a efectos fiscales, según el Real Decreto Ley 15/1977 de 25 de Febrero y el Real Decreto 1414/1977, de 17 de junio; para los ejercicios 1992, 1993 y 1994. 3.- En el hipotético caso rechazarse las anteriores pretensiones, se plantee Recurso prejudicial ante el T.J.C.E. de acuerdo con el art. 177 del Tratado CEE con el fin de interpretar si el art. 52 del mismo Tratado es aplicable en este caso y conforme al mismo el acuerdo del Ministerio de Economía y Hacienda supone una conculcación del derecho a la libertad de establecimiento (libertad de circulación de personas)".

Conferido traslado de aquella a la Abogacía del Estado, evacuó el trámite de contestación pidiendo que "se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho".

SEGUNDO

En fecha 28 de noviembre de 1996 la Sala de instan-cia dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Fallamos .- Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Solvay et Cie S.A. y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Juan Antonio García San Miguel y Orueta, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 22 de abril de 1992, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas".

TERCERO

Contra dicha sentencia se preparó por Solvay et Cie., S.A. recurso de casación que fue admitido y, comparecida la recurrente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, presentó escrito de interposición, suplicando "Sentencia por la que: 1º.- Se anule la Sentencia de Audiencia Nacional por no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, la orden Ministerial que deniega el régimen de declaración consolidada al establecimiento permanente de Solvay radicado en España. 2º.- Se otorgue al establecimiento permanente de la Sociedad Solvay et Cie., S.A. situado en España, y a sus Sociedades filiales, el régimen de declaración consolidada a efectos fiscales, según el Real Decreto Ley 15/1977, de 25 de Febrero y el Real Decreto 1414/1997, de 17 de junio, para los ejercicios 1992, 1993 y 1994. 3º.- En el hipotético caso de rechazarse las anteriores pretensiones, se plantee Recurso prejudicial ante el T.J.C.E., de acuerdo con el art. 177 del Tratado C.E.E., con el fin de interpretar si el art. 52 del mismo Tratado es aplicable en este caso y conforme al mismo el acuerdo del Ministerio de Economía y Hacienda supone una conculcación del derecho a la libertad de establecimiento".

Funda tal pretensión en un único motivo de casación, basado en el Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional (en la redacción que le dio la Ley 10/1992, de 30 de abril, aplicable al caso de autos), si bien en los apartados I (que descompone en Segundo y Tercero), II (que descompone en Cuarto y Quinto), III (que comprende el Sexto) y IV (que comprende el Séptimo y Octavo) desarrolla, con una dudosa técnica casacional, lo que a su juicio constituyen infracciones de preceptos legales, españoles y comunitarios, de criterios administrativos, y de doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, cuyos respectivos contenidos serán examinados más adelante.

CUARTO

Por la parte recurrida se formuló oposición al recurso de casación, en escrito de 2 de diciembre de 1997, pidiendo "sentencia por la que declare indebidamente admitido el recurso de casación o subsidiariamente lo desestime con plena confirmación de la impugnada y expresa condena en costas de la parte recurrente", para lo cual alega que procede la inadmisión del recurso al no haberse concretado las normas que se consideran violadas por la sentencia y no haberse observado las reglas establecidas legalmente para la interposición de estos recursos, y, eventualmente con carácter subsidiario y en cuanto al fondo, sustancialmente, reitera y glosa los razonamientos de la sentencia impugnada.

Tras lo anterior, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo por la Sala, acto que tuvo lugar el día 10 de julio de 2002, y

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Habiendo postulado la Abogacía del Estado la inadmisión del recurso por defectos en su escrito de interposición, es preciso comenzar abordando tal cuestión desde el momento que, caso de prosperar, haría imposible el pronunciamiento sobre las restantes cuestiones que se plantean.

Aunque, ciertamente, el escrito de interposición del recurso dista mucho de constituir un modelo paradigmático de este tipo de actuaciones, y obliga a la Sala a integrar las distintas manifestaciones del motivo casacional que articula, es lo cierto que la Sala puede, sin necesidad de suplir la pretensión de la parte, pronunciarse acerca de si la sentencia impugnada incurrió o no en los errores in iudicando que le atribuye la recurrente.

En tal sentido, y aun cuando en el recurso casacional forzosamente se atenúa el principio antiformalista que siempre ha inspirado a la Jurisdicción Contencioso administrativa, y pierde vigencia el principio pro actione que preside nuestras vigentes leyes procesales, debe rechazarse la excepción propuesta por el Sr. Abogado del Estado, entrando a conocer de la casación articulada.

Segundo

Bajo el apartado I) PRIMERO de su escrito de interposición, la recurrente imputa a la sentencia recurrida la infracción de lo dispuesto en el Art. 24.4 del Tratado para evitar la Doble Imposición entre España y Bélgica, de 24 de septiembre de 1970, ratificado el 28 de mayo de 1971 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 27 de octubre de 1972. Ciertamente, dicho precepto establece: Un establecimiento permanente que una Empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado contratante no será sometido a imposición en este Estado de manera menos favorable que las Empresas de este último Estado que realicen las mismas actividades; lo cual, traducido a este caso concreto, significa que "Solvay España" no será sometida a imposición en España de manera menos favorable que las empresas españolas que realicen las mismas actividades.

Pues bien, en materia de declaración consolidada en el Impuesto sobre Sociedades, rigen en este caso (y está fuera de discusión entre las partes), durante los ejercicios de 1992, 1993 y 1994, el Real Decreto Ley 15/1977, de 25 de Febrero y el Real Decreto 1414/1997, de 17 de junio.

El Art. 4º del primero establece que A los efectos de la declaración consolidada, tendrá carácter de grupo de sociedades todo conjunto de sociedades anónimas formado por una sociedad dominante y una o más sociedades dependientes, cualquiera que sea el tipo de actividad que ejerza; y añade que Una sociedad anónima tiene el carácter de sociedad dominante del grupo consolidable, cuando se trate de una sociedad residente en España que posea -directa o indirectamente- más del 50% del capital social de la sociedad o sociedades dependientes. Por su parte, la Disposición Adicional 3ª de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, concretó que A los efectos del régimen de declaración consolidada en el Impuesto sobre Sociedades, se entiende por grupo de Sociedades el conjunto de Sociedades anónimas residentes en España formado por una Sociedad dominante y todas las Sociedades que sean dependientes de aquélla. En tales casos, el Art. 3º del Real Decreto Ley establece que La sociedad dominante de un grupo de sociedades podrá solicitar del Ministerio de Hacienda que la base imponible y los demás elementos determinantes del Impuesto sobre Sociedades sean calculados conjuntamente para todas las sociedades del grupo, mediante la consolidación de los balances y cuentas de resultados de las sociedades que lo forman.

En virtud de tan clara normativa, desde el principio, se ha negado a "Solvay España" el régimen de declaración consolidada, porque "Solvay España" no es una sociedad anónima residente en España, sino un establecimiento permanente de una sociedad anónima residente en Bélgica y, por tanto, no está comprendida en el supuesto que prevé la Ley española para que le sea reconocido el régimen de declaración consolidada.

Frente a esto, "Solvay España" insiste una y otra vez en su tesis de identificar "establecimiento permanente en España" con "sociedad anónima residente en España" y, en su virtud, ampararse en el Art. en Art. 24.4 del Tratado para evitar la Doble Imposición entre España y Bélgica, para postular el otorgamiento del régimen de declaración consolidada, atribuyendo, en este recurso de casación, a la negativa el carácter de infracción de dicho precepto pactado. Sin embargo, tan infracción exigiría que nuestras leyes permitieran la consolidación entre el establecimiento permanente en Bélgica de una sociedad anónima española y las filiales de ese establecimiento permanente en Bélgica, cosa que, como es visto de las normas antes transcritas, no puede producirse por que siempre se exige que sea entre un grupo de sociedades anónimas residentes en España.

La Sala rechaza, por tanto, que se haya producido infracción de lo dispuesto en el Art. 24.4 del Tratado para evitar la Doble Imposición entre España y Bélgica, de 24 de septiembre de 1970.

Tercero

Bajo el apartado I) SEGUNDO la recurrente invoca "La interpretación auténtica del Convenio y Modelo" aduciendo la interpretación dada por la OCDE al Art. 24 del Modelo, idéntico al del Convenio Hispano-Belga.

Ciertamente, por muy respetable que sean los criterios de interpretación de los Convenios Modelo por la OCDE, y su estimación como elemento interpretativo auténtico y necesario según los Convenios de Viena sobre interpretación de los Tratados, lo que no cabe la menor duda a la Sala es que tales criterios de interpretación no constituyen normas cuya infracción pueda dar paso al recurso de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por arreglo al Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional.

Se rechaza, por tanto, este planteamiento del motivo.

Cuarto

En el Apartado I) TERCERO del escrito de interposición se manifiesta que el establecimiento permanente de Solvay desarrolla una actividad química igual que otras tantas empresas químicas que actúan en España, y si estas empresas pueden tributar en el régimen de declaración consolidada otro tanto debe poder hacerlo el establecimiento de Solvay.

Sin perjuicio de que en este apartado no se consigna la infracción de ninguna norma del ordenamiento jurídico que se estime infringida, es lo cierto que, por lo dicho en el anterior Fundamento de Derecho Primero, resulta inoperante a estos efectos el tipo de actividad industrial que realice el establecimiento permanente, lo que lleva, asimismo, a rechazar este planteamiento.

Quinto

El apartado II), bajo el epígrafe "Libertad de establecimiento en la Unión Europea", contiene un párrafo CUARTO donde se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los Arts. 3º, 5º y 52 del Tratado de Roma, en el sentido de conculcar la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro y ello como consecuencia de la cuestión básica debatida, es decir, la negativa a conceder en España el derecho a la declaración consolidada a un establecimiento permanente de una sociedad belga en relación con sus filiales en España. De esto la recurrente concluye que tal negativa constituye una "restricción" a esa libre circulación, pasando por alto que el propio Art. 52 dispone que La libertad de establecimiento comprenderá (....) la constitución y gestión de empresas y especialmente, de sociedades, (....). en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales (....), y como ha quedado visto hasta la saciedad las condiciones fijadas por las leyes españolas para las propias empresas españolas es que tanto la matriz como las filiales sean sociedades anónimas nacionales. A mayor abundamiento y dentro de este orden de consideraciones no se ha justificado, ni aludido, a que el establecimiento permanente en Bélgica de una sociedad española pueda disfrutar el régimen de declaración consolidada con las sociedades filiales que posea en Bélgica.

La Sala rechaza este motivo de impugnación por infracción de los Arts. 3º, 5º y 52 del Tratado de Roma.

Sexto

En el apartado II) QUINTO la recurrente invoca dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea: la de 27 de enero de 1986 (Asunto 270/83) y la de 15 de mayo de 1997 (Caso 250/95).

Conviene, a este respecto, tener presente dos consideraciones. La primera, que en marco del Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional no puede citarse la infracción de otra doctrina que la emanada de las sentencias de este Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 1º.6 del Código civil. Ni la doctrina de los Tribunales Administrativos, ni las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia o la Audiencia Nacional, del Tribunal de Cuentas o del Tribunal Constitucional y, desde luego, del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea constituyen "jurisprudencia" a efectos de fundar el recurso de casación.

Aunque con la anterior bastaba, la segunda consideración que debe tenerse presente es la similitud de cuestiones entre las tratadas por la sentencia que se cita y las que se plantean en el pleito; y pese a que la recurrente entiende que tal identidad existe, es lo cierto que ninguna de tales sentencias contempla el supuesto de que la negativa a la aplicación del régimen postulado se deba a que en la legislación interna del país miembro se exijan determinadas condiciones que no reúne la sociedad (en este caso, el establecimiento permanente) del otro estado miembro.

Séptimo

En el apartado III), bajo el epígrafe "Breve consideración de legislación interna" el recurrente formula en el párrafo SEXTO una serie de consideraciones que ciertamente carecen de contenido casacional, al igual que sucede en el apartado IV), "Resumen Final", donde el párrafo SEPTIMO hace una recapitulación de los planteamientos contenidos en el escrito de interposición del recurso.

Sin embargo merece especial atención el apartado 3º del "suplico" del mencionado escrito en cuanto dice: "En el hipotético caso de rechazarse las anteriores pretensiones, se plantee Recurso prejudicial ante el T.J.C.E. de acuerdo con el Art. 177 del Tratado C.E.E., con el fin de interpretar si el art. 52 del mismo Tratado es aplicable en este caso y conforme al mismo el acuerdo del Ministerio de Economía y Hacienda supone una conculcación del derecho a la libertad de establecimiento".

En la actualidad, el Art. 234 del Tratado de Roma (precepto redactado por el Tratado de la Unión Europea-Tratado de Maastrich- y renumerado- pasando de 177 a 234- conforme a los cuadros de equivalencias establecidos en el anexo del mismo Tratado, según señala su Art. 12.1), dispone: El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación del presente Tratado; (....). Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.- Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia.

Tratándose de este Tribunal Supremo (cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho español) parece que el último párrafo del transcrito precepto obliga al planteamiento de tal cuestión prejudicial. Mas con arreglo a la doctrina del "acto claro" (especialmente recogida en la Sentencia Cilfit, de 6 de octubre de 1982, que matizó la doctrina ya contenida en la Sentencia Da Costa, de 27 de marzo de 1963, y que se refleja también en la llamada doctrina Pescatore) tal obligación quiebra en los supuestos que al Tribunal no se le susciten dudas acerca de la interpretación del precepto comunitario, cosa que sucede en el presente caso como se evidencia en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia.

No ha lugar, por tanto, a plantear tal cuestión prejudicial.

Octavo

Con arreglo a lo que dispone el Art. 102.3 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional, en la redacción introducida por la Ley 10/1992, en cuanto al pago de las costas, procede su expresa y preceptiva imposición a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Solvay et Cie., S.A." contra la sentencia dictada, en 28 de noviembre de 1996, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que se confirma; con expresa y preceptiva imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que, en su caso, se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección de Jurisprudencia de este Tribunal que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que como Secretario de la misma certifico. Madrid a 15 de julio de 2002.