STS 902/2005, 28 de Noviembre de 2005

En 28 de junio de 1995 presentaron demanda los hermanos don Lucio, don Juan Miguel, doña Rosa y doña María contra las entidades mercantiles "Las Monjías, S.A." y "Frutos Secos Españoles, S.A." (Frusesa), los hermanos don Jose Enrique, don Everardo y don Evaristo y D. Everardo. Solicitaban los actores que se declarara:

(a) La nulidad de pleno Derecho de la constitución de la Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad "Las Monjías, S.L." celebrada en 24 de marzo de 1988.

(b) La nulidad de pleno Derecho de la constitución de la Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad "Las Monjias, S.A.", celebrada en 5 de abril de 1988.

(c) La nulidad de pleno Derecho de los acuerdos :

1. - De transformación de la sociedad "las Monjias, S.L." en sociedad anónima.

2. - De aprobación del balance de la referida sociedad cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación.

3. - De aprobación del valor del patrimonio social no dinerario de dicha sociedad.

4. - De aprobación en el pasivo del balance de la sociedad de un crédito a favor de Don Oscar por 3.654.720 ptas. y de Frusesa por 100.978.560 pesetas, con un total de 104.628.956 pesetas.

5. - De adjudicación a los socios de la compañía, en proporción de la participación que tenían en la sociedad transformada, de una acción por cada participación.

6. - De modificación de los Estatutos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada para dotar con ellos a la nueva sociedad "Las Monjías, S.A."

7. - De adopción del Consejo de Administración como órgano de administración.

8. - De nombramiento de los hermanos Carlos AntonioEvaristoJose Enrique, don Everardo y don Oscar como consejeros de la sociedad "Las Monjías, S.A."

9. - De distribución de cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario y Vocales de dicho Consejo.

   (Todos estos acuerdos adoptados en la Junta General de 24 de marzo de 1988)

   La nulidad de pleno Derecho del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de "Las Monjías, S.A." celebrado a continuación de la Junta de 24 de marzo de 1988 por el que se delegan facultades a todos los consejeros salvo a don Oscar.

   (d) La nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal de "Las Monjias, S.A." de 5 de abril de 1988, y en concreto :

1. - De modificación del valor nominal de las acciones de la sociedad de 10.000 pesetas por la de 1.000 ptas.

2. - De ampliación de capital social en la suma de 18.552.000 pesetas, mediante la emisión y puesta en circulación de 18.552 acciones al portador, de 1.000 ptas. de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 14.001 al 32.552, ambos inclusive y con una prima de emisión del 464%, que representa 4.640 ptas. por acción

3. - Del acuerdo de suscripción por Frusesa de 17.904 acciones y por el Sr. Lucio de 648 acciones

4. - De desembolso por Frusesa y por el Sr. Lucio del valor nominal de dichas acciones mediante condonación a la sociedad del crédito resultante de la cuenta de explotación prevista en el contrato de explotación de la finca propiedad de "Las Monjias, S.A." suscrito en 14 de marzo de 1983, cuyo saldo asciende a la cifra de 104.628.956 pesetas

5. - De modificación de los Estatutos sociales para adaptarlo a la nueva realidad social

   (e) La nulidad de pleno derecho del acuerdo por el que se acepta la renuncia, y de la misma renuncia, del derecho preferente de suscripción de los antiguos accionistas (los actores), mediante la aceptación del cobro del valor de dichos derechos por medio de las personas que supuestamente les representaron, con una conducta dolosa originadora de daños que se habrán de determinar en ejecución de sentencia.

   Se solicitaba así mismo que se condenara :

1. - A todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2. - A Frusesa y subsidiariamente a sus administradores Sres. Carlos AntonioEvaristoJose Enrique y Everardo a indemnizar solidariamente a "Las Monjias, S.L." en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios causados por sus actuaciones y por el incumplimiento del contrato firmado en 14 de marzo de 1983 entre don Oscar y "Nueces Españolas, S.A." (Nuesa) hoy subrogada por Frusesa y de las modificaciones al mismo contrato, así como por su participación dolosa en el consentimiento prestado a los acuerdos de suscripción y desembolso de las acciones emitidas por "Las Monjías, S.A." con ocasión del aumento de capital, y los originados por otros actos y negocios jurídicos otorgados por "La Monjias" con Frusesa, tanto de explotación participados por "Las Monjías, S.L." como en los consecuentes con su participación mayoritaria en el capital y administración de la sociedad "Las Monjías, S.A.".

3. - A los Sres. Carlos AntonioEvaristoJose Enrique y Everardo, en su calidad de miembros mayoritarios del Consejo de Administración de "Las Monjías, S.A." y Consejeros-Delegados, a indemnizar a "Las Monjías, S.A." los daños y perjuicios causados con su conducta dolosa en la administración de la sociedad, cuya cuantía deberá ser determinada en ejecución de sentencia.

4. - Y a las sociedades "Las Monjías, S.A.", "Frutos Secos Españoles, S.A." y Sres. Carlos AntonioEvaristoJose Enrique y Everardo, en su calidad de miembros mayoritarios del Consejo de Administración de la misma, al pago solidario de las costas y gastos de este procedimiento.

Admitida a trámite, los cuatro demandados personas físicas promovieron cuestión de competencia por declinatoria, al tiempo que "ad cautelam" se formuló por todos los demandados contestación a la demanda en la que se oponía la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda y, subsidiariamente, se postulaba :

(a) Se declarara improcedente la acumulación de acciones y, por tanto, se dictara sentencia absolutoria de la instancia en cuanto a las acciones ejercitadas contra Frusesa y los Sres. Carlos AntonioEvaristoJose Enrique y Everardo.

(b) Subsidiariamente, respecto de las acciones de responsabilidad, se estime la excepción de falta de legitimación activa de los actores para ejercitar las acciones de responsabilidad contractual contra Frusesa y de responsabilidad social contra los Sres. Carlos AntonioEvaristoJose Enrique y Everardo, declarando no haber lugar a la demanda. O, subsidiariamente, se dicte sentencia desestimando los pedimentos de la demanda.

(c) En relación con la acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada contra "Las Monjías, S.A." se dicte sentencia por la que, estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y/o caducidad de las acciones de impugnación de acuerdos sociales, se declare no haber lugar a la demanda. O, en el caso de entrara en el fondo por no estimar las excepciones, se dicte sentencia desestimando íntegramente los pedimentos de la demanda.

(d) En cualquier caso, con imposición de costas a los actores de forma solidaria.

La cuestión de competencia fue desestimada por resolución que confirmó el Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz de 8 de octubre de 1996.

En 26 de septiembre de 1997 dictó Sentencia el Sr. Juez de 1ª Instancia e Instrucción de Badajoz número Tres. Desestimó la demanda, declarando no haber lugar a efectuar los pronunciamientos peticionados, sin entrar a resolver sobre el fondo de la acción de declaración de responsabilidad y de condena a indemnizar daños y perjuicios correspondientes a las peticiones 13 de la primera parte y 2 de la segunda del Suplico [antes, sub e) y sub 3)] por falta de legitimación activa de los actores, con imposición de costas a los actores.

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 24 de octubre de 1997 en el sentido de incluir en el Fallo, en la relación de demandados, a don Everardo.

Apelada la Sentencia por los actores, fue íntegramente confirmada, con desestimación del recurso, por la que dictó la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz en 31 de diciembre de 1998, Recurso Civil 0635/97, con imposición de costas.

Contra dicha Sentencia se ha interpuesto y formalizado Recurso de Casación, a través de quince motivos, aunque se dicen catorce, pues el último de ellos repite el número del anterior, y han quedado en 14 al haberse renunciado el tercero. De ellos, los 1º, 2º y 4º (el tercero, como se ha dicho, renunciado) al amparo del ordinal 3º, y los demás por la vía del ordinal 4º, ambos del artículo 1692 de la LEC 1881.

El Recurso ha sido oportunamente impugnado por la parte recurrida.

Se señaló la fecha del 4 de noviembre de 2005 para Votación y Fallo, que, en efecto, tuvo lugar ese día.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

El Sr. Juez de Primera Instancia desestimó la excepción por "defecto en el modo legal de proponer la demanda" y también la propuesta "falta de legitimación activa" en cuanto a la acción de exigencia de responsabilidad a los administradores de "Las Monjías, S.A.", identificándola con la llamada "acción social de responsabilidad" del artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas, que puede corresponder a los socios en los términos previstos en los artículos 134.2 y 100.2 LSA. Pero estima la excepción de falta de legitimación activa de los actores para exigir responsabilidad a "Frutos Secos Españoles, S.A."(Frusesa) y "subsidiariamente a sus administradores", pues la legitimación correspondería a "Las Monjías, S.A.", y no está previsto legalmente que dicha entidad pueda ser sustituida por los actores. La cuestión no se vuelve a examinar expresamente en la instancia.

Lo mismo ocurre con la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, opuesta por la parte demandada al entender que don Oscar había de ser demandado en la acción entablada contra Frusesa y los administradores de ésta. "Las Monjías, S.L." se subrogó en la posición que ocupaba don Oscar. en el contrato de 14 de marzo de 1983, relativo a la explotación de una finca que don Oscar aportó al capital social de esa sociedad, a cambio de participaciones, y en las sucesivas novaciones de la relación contractual siempre es la indicada entidad quien contrata con "Nuesa" o "Frusesa".

Las cuestiones nucleares del debate giran en torno a dos puntos básicos : la viabilidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales; y la admisibilidad de la acción de social de responsabilidad ejercitada contra algunos de los administradores de la compañía mercantil "Las Monjías, S.A.".

1. -.- En cuanto a la viabilidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, el debate se produce fundamentalmente en la primera instancia, y se reproduce sólo de modo selectivo en la Apelación, con plena confirmación de los criterios del Juzgador de Primera Instancia que se verán sólo ampliados en algunos extremos.

   1.1.- La cuestión primera que se examina gira en torno a la posibilidad de ejercicio de la acción trascurridos unos siete años desde la celebración de las Juntas. Esto es, la cuestión sobre si la acción ejercitada está vigente o ha caducado.

   1.1.1.- El Juzgador de Primera instancia examina primero la cuestión sobre la base de la aplicación de las normas sobre duración y plazo contenidas en el Texto Refundido de la LSA, vigente en el momento de presentación de la demanda, que estima de aplicación por ser el criterio de la Disposición Transitoria 4ª del Código civil, que sería atraída por los artículos 4.3 del mismo Código y 2º del Código de Comercio. Ello conduciría a la aplicación del artículo 115 TRLSA en base a los artículos 56 y 70.2 de la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995.

   En virtud de tales preceptos, habría que considerar que el plazo de caducidad se extiende a los acuerdos nulos, salvo que se trate de acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público (artículo 116.1 inciso segundo, TRLSA). Los acuerdos a los que se refiere el litigio no tendrían esa condición, dado que la nulidad que se postula tendría por base (a) la inasistencia a la Junta de dos de los actores, no obstante haberse certificado su presencia y tratándose de unas Juntas celebradas con el carácter de "universales" (artículos 15.2 de la Ley de SRL de 1953 y 55 LSA 1951, ahora de modo semejante en el artículo 99 TRLSA); y (b) la inexistencia de aportación patrimonial realizada por Frusesa en la transformación ampliación de capital (artículos 33 de la LSA 1951 y 47.1 TRLSA), que trae causa de la inexistencia del crédito que figura en el Balance cerrado el día anterior (23 de marzo de 1988) a la Junta.

   El Sr. Juez de Primera Instancia considera que se trataría de acuerdos nulos o anulables (art. 115.2 TRLSA), pero no contrarios al orden público. Fueron adoptados en 24 de marzo de 1988 y en 5 de abril del mismo año, e inscritos en el Registro Mercantil en 4 de mayo y 5 de julio de 1988. Las acciones de impugnación contra tales acuerdos habrían, pues, caducado.

   La misma suerte habría de correr la acción de impugnación del acuerdo del Consejo de Administración celebrado el mismo día 24 de marzo de 1988 a continuación de la Junta.

   1.1.2.- El Sr. Juez de 1ª instancia analiza también la cuestión suponiendo la aplicación de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, cuyo artículo 68 establecía los plazos de 40 días y un mes desde la inscripción, plazo de caducidad que no se aplicaba a los acuerdos contrarios a ley. Pero ha de referirse este carácter a los acuerdos en sí mismos considerados, por lo que no cabe predicar esa condición de los que se examinan en el caso, de los que no puede decirse que en sí mismo sean contra legem, sino que se han adoptado en Junta que estaría constituida irregularmente, en lo que está de acuerdo expressis verbis la sentencia de apelación (FJ 2º).

   1.2.- Se examina a continuación la cuestión de fondo, no obstante la apreciada caducidad de la acción. Se postula la nulidad de las Juntas y de sus acuerdos por inasistencia de los actores a lo que hubiera sido una Junta universal y por inexistencia de aportación de patrimonial alguna por parte de Frusesa para la suscripción de nuevas acciones en la ampliación de capital.

   1.2.1.- En cuanto a la inasistencia, se parte de las certificaciones expedidas precisamente por la madre de los actores, que fue Secretaria en la Junta de 24 de marzo de 1988, con el Visto Bueno del padre, que actuó de Presidente, y del propio padre, don Oscar., que fue secretario en la Junta de 5 de abril de 1988. Fue precisamente don Oscar. quien acudió a la notaría para otorgar las escrituras de protocolización .La inasistencia se refiere a dos de los actores. Las otras dos, hermanas de los anteriores, eran menores de edad y estarían representadas por sus padres. A juicio del Sr. Juez de 1ª instancia, y de la Sala de Apelación, la no intervención de don Lucio y don Juan Miguel en las juntas no puede tenerse por suficientemente probada :

   (a) Las actas que se aportan al pleito (documentos 17 y 18) acreditan en principio la regular constitución de las juntas universales. Además, se inscriben los acuerdos en el Registro Mercantil.

   (b)La posición de los indicados actores contradice otras actuaciones realizadas, y así :

   (I) En 26 de septiembre de 1994 don Lucio. declara en comparecencia ante el Juzgado de Instrucción 5 de Badajoz ( DP 951/94,doc. 13 de la contestación) que asistió a la Junta. Su explicación de tratarse de un error de transcripción no convence al Juzgador.

   (II) En 22 de abril de 1988, otorga escritura de pignoración de las acciones que se le adjudicaron en la Junta a la que dice no haber asistido ni haber intervenido.

   (III) La Audiencia Provincial añade a ello que don Oscar. (padre) manifiesta en prueba testifical que sus hijos tenían pleno conocimiento de lo tratado, que no estaban de acuerdo con lo decidido, pero no que no hubieran asistido o intervenido, a lo que se ha de añadir que no ejercitan acciones contra quienes, según los actores, habrían documentado en falso, así como que el tiempo transcurrido parece determinar una actuación carente de buena fe.

   La sentencia de primera instancia sugiere que de no hallarse presentes estarían representados por los padres, una representación de carácter familiar que no requeriría un documento específico (de acuerdo con lo que exigía el artículo 60 LSA 1951) y, en todo caso, que lo actuado en las juntas habrá sido subsanado, si algún defecto tenía, o convalidado por hechos y actuaciones posteriores.

   1.2.2.- En cuanto a la inexistencia de aportación por Frusesa en la ampliación de capital, que contradiría lo preceptuado en el artículo 33 LSA 1951 (47.1 TRLSA) por inexistencia del crédito que se vino a pagar con acciones, se examina, en primer lugar, la relación contractual establecida entre NUESA y don Oscar., subrogados después por Frusesa y por "Las Monjías, S.L.", respectivamente. Llega a la conclusión de que se trata de un contrato atípico o innominado, y no de una sociedad, como pretenden los actores, y decide que la "cuenta de explotación" cuyo saldo se capitaliza era exactamente lo que dice, existente, así como el saldo, lo que encuentra coherente no sólo con las declaraciones negociales sino también con los actos coetáneos o posteriores, como las escrituras de hipoteca y de reconocimiento de deuda que se aportan (documentos 14,15 y 18). La conclusión es que existió el crédito, y que en cambio no hay prueba sobre la que quepa sustentar la maquinación dolosa que se presenta por la parte actora.

   La calificación del Juzgado es asumida íntegramente por la Sentencia de Apelación (FJ 3º).

2. - Respecto de la admisibilidad de la acción social de responsabilidad contra algunos administradores de "Las Monjías, S.A." Se examina, como cuestión previa, si cabe el ejercicio acumulado de dicha acción junto con la acción principal ejercitada de impugnación de acuerdos sociales. Trata el Juzgado de eliminar formalismos estériles (SSTS de 18 de abril de 1990 y de 14 de octubre de 1993), por razón del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución y concluye que no ha de acogerse la excepción.

   Entrando, pues, en el fondo, se decide la desestimación "atendida la absoluta indeterminación en las alegaciones de la parte actora sobre los presupuestos de la acción ejercitada", resaltando, en particular," la indeterminación y la imprecisión de la demanda a la hora de fijar y valorar los daños y perjuicios" ya que, en definitiva, "la parte actora no ha asumido la carga procesal que le correspondía de realizar unas alegaciones y un petitum precisos en relación con la acción que nos ocupa".

   La Sala de Instancia corrobora totalmente las consideraciones y las estimaciones realizadas por el Juzgador de Primera Instancia, señalando que la imprecisión e indeterminación de la demanda a la hora de fijar y valorar los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama vino a repetirse en apelación, por lo que subrayaba que " ha de considerarse que es de todo punto inadmisible que se pretenda relegar para el trámite de ejecución de sentencia lo que en sí mismo es elemento esencial de la controversia por se el objeto del propio litigio sobre el cual ha de discutirse y probarse en esta fase declarativa del proceso".

En el primero de los motivos, por la vía del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la parte recurrente "la violación del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quebrantando las formas esenciales del juicio, y por ende el artículo 24 de la Constitución".

Se refiere a la prueba propuesta y denegada, cuya petición fue en parte reproducida en la segunda instancia. Era:

(1) La prueba de libros de las sociedades "Las Monjías, S.A." y "Nueces Españolas, S.A. (Nuesa) y comprendía los libros oficiales de Actas, Diario e Inventarios y Balances y Cuentas anuales y Mayor.

(2) Documental privada consistente en extractos de cuentas bancarias y detalle de contabilidad de lo que denomina la recurrente "sociedad civil Diego Castillo Gragera-Nuesa"

(3) Los documentos justificativos que constituyeron el soporte contable de los Balances aprobados en las Juntas Generales de 24 de marzo y 5 de abril de 1988.

(4) La contabilidad del negocio social "Diego Castillo Gragera-Nuesa" y sus subrogadas

(5) Los documentos y facturas producidos por la venta de los productos desde 1983 al día de hoy por las sociedades "Las Monjías, S.L." y "Las Monjías, S.A."

(6) Los documentos contables del pago de los servicios prestados y obras realizadas por "Las Monjías, S.A." en virtud del contrato con Frusesa de 5 de septiembre de 1988 hasta el año 1993.

Dice el ahora recurrente haber interpuesto recurso de reposición, que fue desestimado, contra la inadmisión en primera instancia, que se basaba en el artículo 605 LEC y en los artículo 32 y 33 CCo, y que igualmente, repropuesta la prueba, ha sido inadmitida y no ha prosperado el Recurso de Súplica.

En apoyo de este motivo, razona el recurrente (folio 11 del escrito de recurso) que trataba de demostrar, a través de libro de actas de la sociedad, que las certificaciones expedidas por los Secretarios respectivos, en que se hace constar la asistencia de todos los socios a la Junta, no se corresponden con la realidad. Conseguiría así "un elemento de prueba de evidencia sobre la inasistencia de los hermanos LucioJuan MiguelMaríaRosa a las Juntas generales". Recuerda, al efecto, que el artículo 24.2 CE "consagra el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa" y que, de acuerdo con la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado al precepto, la resolución denegatoria ha de ser motivada. Insiste también en la pertinencia de la prueba y en su relevancia. Siempre, según el escrito del recurso, insistiendo en que la sentencia recurrida (FJ 2º) viene a decir que a las repetidas Juntas "debieron asistir todos los partícipes o accionistas por sí o por representación". A lo que añade que en la prueba de libros puede precisarse "la concreción de los puntos" en momento posterior, y abunda en ejemplos de lo que denomina "interpretación flexible" del artículo 11.3 LOPJ. Concluye la argumentación señalando folio 17 del escrito de recurso) que "todo cuanto se ha alegado respecto de la prueba de libros puede decirse mutatis mutandis de la pertinencia de la prueba de los documentos privados y de la correspondencia".

Solo de pasada señala la recurrente que la providencia de admisión de pruebas y denegación de otras fue inmotivada, si bien reconoce que el Auto que resolvió el recurso de reposición motivó adecuadamente la inadmisión.

Los argumentos expuestos por la parte recurrente no resisten un análisis detenido, y el motivo no puede ser acogido.

(a) En primer lugar, la propuesta de prueba no fue formulada correctamente. Se pidió (4.1 del escrito de proposición de prueba) que se requiriera a las sociedades "Las Monjías, S.A." y "Nuesa" para que incorporen a los autos los libros oficiales de Actas, Diario, Inventarios y Balance y Cuentas anuales y Mayor y el original del documento nº 10 de los acompañados con la demanda".

Respecto de las pruebas antes señaladas (2 a 6) los entonces actores reconocieron en sus escritos de proposición en apelación y de recurso de súplica ante la Audiencia provincial que utilizaron una fórmula improcedente.

Bastará recordar que, en los términos preceptuados por los arts. 32.3 y 33.1 del Código de comercio, el reconocimiento de los libros "se contraerá a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate", y es claro que los ha de señalar el proponente a fin de que el Tribunal examine esa relación, y que, por otra parte, se ha de hacer en el establecimiento del empresario.

(b) En segundo lugar, buena parte de la prueba afectaba a personas físicas (don Oscar) o jurídicas (Nuesa)[ si bien en el caso de ésta, la contabilidad puede estar en poder de Frusesa, que sí es parte] que no han sido demandadas y no son parte en el litigio o se formulan partiendo de un "prejuicio" de la recurrente sobre la naturaleza de la relación, como es el caso de la reiteradamente denominada "sociedad civil Juan Miguel" cuya existencia niegan los demandados y no reconoce ninguna de las sentencias.

(c) Además, los ahora recurrentes se aquietaron, al menos respecto de alguna de las pruebas, ya que al inadmitir el Sr. Juez la práctica de la prueba de libros oficiales de las sociedades "Las Monjías S.A." y "Nuesa" no recurrieron en reposición sino que se limitaron a solicitar la revisión de la decisión " en cuanto al Libro de Cuentas anuales y Mayor de ambas sociedades, desde la fecha de su apertura hasta el año 1993". Item más : la aportación del Libro de Actas de "Las Monjías, S.A." fue propuesta como "Documental 3", también inadmitida, y no se formuló reposición.

(d) Por más que se esfuerce el recurrente en acudir a los principios y a la tutela efectiva que proclama el artículo 24 CE, es claro que los Tribunales conservan la posibilidad de inadmitir pruebas inconducentes o impertinentes como buena parte de las propuestas. No hay más que ver los artículos 565 y 566, así como los 639, 862 y demás en que se regula la facultad del juzgador de rechazar la prueba por impertinente o inconducente. A parte de que se formularon de modo un tanto desaforado y sobre la base de documentación privada o auxiliar referida a ejercicios antepasados, más allá del tiempo en que cabe considerar que la ha de conservar y custodiar un ordenado y diligente comerciante.

Por cuyas razones se ha concluir que la Sala de Instancia actuó correctamente en aplicación del artículo 862 en relación con el artículo 567 II de la LEC 1881 y el motivo, por ello, ha de ser rechazado.

Por la vía del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881 denuncia ahora la recurrente "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio" por violación del artículo 862,3º LEC 1881, que permite el recibimiento a prueba en segunda instancia cuando hubiere ocurrido algún hecho nuevo de influencia en la decisión del pleito con posterioridad al término concedido para proponer prueba en primera instancia. Tal sería el Auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas 951/94 dictado por el Juzgado de Instrucción de Badajoz nº 5 en 14 de abril de 1997.

Tal documento fue aportado con el escrito de Conclusiones (resumen de pruebas), y, a criterio de la actora y ahora recurrente, no fue rechazado, sino que cabría comprenderlo en la fórmula general de admisión del escrito (Providencia de 4 de julio de 1997). La aportación se volvió a producir con el escrito de instrucción del recurso de apelación (con la particularidad de que el Auto había sido reformado en virtud de recurso), pero fue entonces inadmitido, señalando la Audiencia, en Auto de 15 de enero de 1998, que "no puede pretenderse acreditar una falsedad cuando las actuaciones penales se encuentran sobreseídas y archivadas provisionalmente". Recurrido en Súplica, el Auto desestimatorio entiende que la prueba fue inadmitida y que tal inadmisión en la primera instancia fue permitida por el recurrente al dejar que ganara firmeza la Providencia de 4 de julio de 1997, que es la que admitió el escrito de resumen de pruebas.

La recurrente razona que tal Auto de sobreseimiento vendría a demostrar que" si bien no hubo materia para perseguir los hechos como infracción penal, si quedaba suficientemente acreditado la falsedad de la constitución de las Juntas Generales a efectos civiles".

Tampoco este motivo puede prosperar. Es claro que de nuevo se insiste en la aportación del testimonio que se solicita para acreditar la falsificación de las actas relativas a las Juntas Universales en relación con las personas asistentes y representadas, lo que se deduciría (folio 20 del escrito de recurso) de un informe pericial caligráfico transcrito en el Auto cuya aportación se pretende, según el cual " si bien es cierto que las actas objeto de los autos han sido transcritas por dos personas distintas, y que las partes añadidas, con posterioridad a la terminación de las actas, no se ha podido determinar la autoría o autorías de tales añadidos..." (Selección del texto del propio recurrente). Dicho lo cual, no se alcanza a entender el valor probatorio que tal documento pudiera tener al efecto que se pretende. Pero, con todo, menos se entiende aún si el documento, según el recurrente, fue admitido, y sin embargo se repropone su admisión en la apelación para acreditar lo que el documento a ojos vistas no puede demostrar: qué tipo de infracción se ha producido de las normas sobre "los actos y garantías procesales" con la sedicente indefensión del recurrente.

Con lo que el motivo ha de perecer ya que une a la falta de precisión y claridad, que en ningún momento ha podido generar indefensión, que aquí ha de entenderse en sentido de material, real o efectiva (Sentencias de 31 de mayo y 1º de junio de 1995, entre otras), puesto que la admisión de prueba en la apelación ha de considerarse de carácter excepcional y limitada a hechos acaecidos que tengan relevancia para el enjuiciamiento del asunto (Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1987, de 30 de septiembre).

Renunciado el Motivo Tercero, el Motivo Cuarto, por la vía del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881 denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas contenidas en los artículos 120.3º CE y su correlativo 372.3º en relación con el artículo 359 LEC y 248.3 de la LOPJ, "en cuanto no aprecia los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales para que se estimen procedentes en el fallo que ha de dictarse".

En concreto, a lo que parece, el "punto de derecho" que no fija la sentencia se reduciría a precisar si los hermanos LucioJuan MiguelMaríaRosa estuvieron en la Junta "presentes o representados", ya que, según la recurrente, los hermanos indicados no estuvieron, las Juntas por ello no fueron universales " y por tanto los acuerdos se celebraron contraviniendo la legislación vigente" La sentencia de primera instancia dice que "a las juntas generales universales...debieron asistir todos los partícipes y accionistas, por sí o por representación, puesto que así lo certifica el Secretario con el visto bueno del Presidente (padres de los demandantes que hoy lo niegan)..." y, dice la recurrente, " esta declaración viola la norma contenida en el artículo 120.3º de la Constitución ..." (y los demás preceptos antes citados), "en cuanto no motiva debidamente el fallo por no apreciar los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que ha de dictarse, bien por incongruencia absentiva, bien por inadecuada aplicación del derecho..." A lo que añade que si la Sentencia mantuviera que los hermanos LucioJuan MiguelMaríaRosa hubieran asistido "de presente" incurriría en incongruencia, habida cuenta de que la parte demandada nunca ha mantenido tal hecho, y si sostiene que los hermanos estuvieron representados, nos encontraríamos con un problema de prueba "según ordena el artículo 1214 CC".

Habría, pues, según los recurrentes, falta de fijación de los hechos, incongruencia omisiva y falta de motivación. Pero un análisis de la sentencia revela que ninguno de tales defectos se encuentran en la decisión que se combate, y por ello el motivo no puede prosperar.

Empezaremos por señalar que el artículo 248.3 de la LOPJ no exige un apartado de "hechos probados" en las sentencias civiles, sino que el deber de motivación fáctica se cumple valorando en los fundamentos jurídicos la prueba practicada y declarando en consecuencia los hechos que han de tenerse por probados en relación con las pretensiones de las partes (Sentencias de esta Sala de 22 de junio, 25 de octubre y 29 de diciembre de 2000, entre las recientes), y que sobre el deber de motivación de las sentencias tiene declarado el Tribunal Constitucional (SSTC 14/1991, 28/1996, 153/1995, entre otras), que el artículo 120.3 CE "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decida, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (doctrina recogida, entre otras, por las Sentencias de esta Sala de 8 de octubre de 1997 y de 29 de diciembre de 2000). Como decía la STS de 10 de diciembre de 1996, "los artículos 120.3 CE y 372 LEC exigen que las Sentencias contengan el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la pormenorización y exposición precisa de la normativa legal, cuando la misma se aplica y tiene en cuenta, aunque no se cite literalmente".

Y a fe que todo ello se obtiene de la Sentencia recurrida, en que se parte de la constatación de que los únicos partícipes de "Las Monjías, S.L." en el momento de la Junta de 24 de marzo de 1988 eran los miembros de la familia "Juan MiguelMaríaRosaLucio", con la secuencia de que una certificación expedida por la madre, doña Cecilia, como Secretaria, con el Visto Bueno del padre de los actores, don Oscar, como Presidente (respecto de la Junta de 24.03.1988) y del mismo don Oscar, como Secretario en la junta de 5.4.1988, también aquí con el Visto Bueno del Presidente, dicen haberse celebrado juntas universales y extraordinarias, y así se inscribió en el Registro Mercantil. Este dato, cuya veracidad, en principio, ha de ser mantenida, no ha podido ser desvirtuado por la prueba practicada, ya que no es bastante, en las circunstancias del litigio, que se manifieste ahora lo contrario cuando no se ha demandado a los certificantes, se han ejercitado derechos que presuponen la validez y la eficacia de los acordado en tales juntas, se ha estado siete años sin impugnar, e incluso se ha afirmado lo contrario de lo que aquí se dice en otros foros. Se entiende, pues, el "proceso lógico-jurídico" de la decisión. Y en cuanto a la incongruencia omisiva, baste decir que no puede valorarse, como pretende la recurrente, en relación solo con los hechos presentados por las partes, sino en razón de las pretensiones deducidas, y aún no es necesaria una conformidad rígida y literal con las pretensiones ejercitadas (SSTS 21 de abril y 7 de junio de 1988, entre otras muchas). Se trata, además, de sentencias absolutorias, de las que, como tantas veces ha dicho esta Sala, no puede predicarse incongruencia en términos generales (SSTS 28 de septiembre de 1993, de 8 de junio de 1994), salvo que se trate de apreciar excepciones no alegadas o se altere la "causa petendi".

En el Motivo Quinto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1214 CC "en la medida en que la carga de la prueba sobre la representación de los hermanos Lucio y Juan Miguel en las Juntas Generales Universales de 1988 corresponde a los demandados". A juicio de los recurrentes, pues, la Sentencia de Apelación al hacer propia la argumentación de la de Primera Instancia, carga la prueba de la no asistencia a la Junta sobre los actores.

El Motivo no puede ser acogido. La prueba no se carga indebidamente sobre los actores. Los demandados se apoyan en las certificaciones presentadas (documentos 17 y 18), que además han sido inscritas en el Registro Mercantil. Las certificaciones, que además se han incorporado a escrituras de protocolización, han de ser tratadas como pruebas documentales públicas, que ciertamente contienen un principio de veracidad, que puede ser contradicho por otras pruebas (SSTS 6 de octubre de 2000, 30 de octubre de 1998, etc. pero que ha de entenderse bastante, en principio, para adverar el hecho, ya que, entre partes (como hay que pensar está aquí ocurriendo), aunque la fuerza probatoria pueda ser desvirtuada por otras pruebas, se está en presencia de una presunción que beneficia al receptor de la declaración emitida en el documento, manteniéndose por una copiosa jurisprudencia que, en principio, hacen prueba contra otorgantes y causahabientes (SSTS 8 de julio de 1988, 14 de octubre de 1991, 10 de junio de 1994, etc).

Pero, además, los acuerdos de las Juntas fueron inscritos en el Registro Mercantil y el contenido del Registro, de acuerdo con el artículo 20.1 del Código de Comercio, se presume exacto y válido, hasta el punto de que los asientos registrales producen efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. Al presentar, pues, los demandados las escrituras, en las que se contienen la certificaciones y las notas de inscripción, cumplen sobradamente el onus probandi que les incumbe, y desplazan a los actores la prueba de la inexactitud o de la invalidez de los actos y , consiguientemente, de los asientos. Así se deduce de la doctrina sentada, entre otras, por las Sentencias de 15 de diciembre de 1992 y de 18 de marzo de 1998, y de lo preceptuado en el artículo 3º I del Reglamento del Registro Mercantil (Decreto de 14 de diciembre de 1956) vigente en aquel momento, estableciendo una regla que actualmente proclama, aún con mayor vigor, el artículo 7.1 inciso primero del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996 de 19 de julio.

El Motivo Sexto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1218 en relación con el 1216 del Código Civil, en cuanto la Sentencia recurrida otorgaría a las certificaciones de las Juntas un valor que realmente no tienen.. Más adelante se califica la supuesta infracción como "interpretación errónea".

El Motivo ha de decaer. La Sala no da a las certificaciones más valor que el que les corresponde. Lo que entiende es que no bastan para contradecirlas eficazmente las meras manifestaciones de los actores. Además, cuanto se advera con las certificaciones puede ser comprobado con otros medios de prueba, y a este efecto subraya las declaraciones de los mismos actores en otros foros, en otras actuaciones o en el ejercicio de determinados derechos, que forzosamente han de traer causa de lo acordado en las juntas cuya validez ahora se impugna. Es cierto, pues, que el valor de prueba documental pudiera, hipotéticamente, haber sido desvirtuado por otras pruebas, pero tales pruebas no han existido. La sentencia, por tanto, ni ha aplicado indebidamente ni ha interpretado erróneamente los artículos 1216 y 1218 CC. El motivo ha de ser desestimado. La desestimación del motivo se refuerza al considerar los argumentos que han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior.

Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 se denuncia en el Motivo Séptimo la infracción del artículo 1228 en relación con los artículos 1216 y 1218, todos ellos del Código civil, en cuanto la sentencia no habría valorado adecuadamente las certificaciones de las actas de las juntas de 24 de marzo de 1988 y de 5 de abril de 1988, ni la declaración realizada por don Lucio ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Badajoz en las Diligencias Previas 951/94, ni el resultado de las Cuentas anuales de "Las Monjías, S.A." correspondientes a los años 1989 a 1992 y la auditoría de D. Jose Antonio (documentos 23 a 27 de la demanda).

El motivo no puede ser acogido. En primer lugar, el artículo 1228 CC se refiere a los "papeles domésticos" y ninguno de los citados tienen tal carácter. Pero además, pretenden los recurrentes una revisión de la prueba en casación, que claramente no es posible, salvo error en la valoración, que se ha de presentar con cita precisa de la norma valorativa que se haya infringido, pues, como tantas veces ha dicho esta Sala, la casación no es una tercera instancia, y la Sala ha valorado y ha tenido en cuenta todos los medios probatorios que han sido admitidos y ha valorado en conjunto la prueba practicada, debiendo estarse al resultado de tal valoración, para la que es soberana la Sala de Instancia. De modo que, al llevar a cabo una apreciación probatoria según su interesado criterio, los recurrentes hacen supuesto de la cuestión (Sentencias de 26 de septiembre de 1973, 4 de febrero de 1993, entre otras muchas).

En el Motivo 8º, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 se denuncia la infracción de la doctrina de los propios actos, recogida, entre otras en las Sentencias que cita. La infracción se produciría por falta de "un nexo causal suficiente entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior" (SSTS 28 de diciembre de 1996, 7 de marzo de 1997, 6 de mayo de 1997, etc.).

Don Lucio otorgó una póliza de préstamo y garantía pignoraticia, intervenida por Corredor de Comercio, en 22 de abril de 1988 (documento 28 de la demanda), póliza que fue suscrita por todos los miembros de la familia Juan MiguelMaríaRosaLucio (menos las hijas menores, representadas por sus padres) y afectaba a 3.000 acciones de "Las Monjías, S.A.", que precisamente se transformó de limitada en anónima en la junta de 24 de marzo de 1988. Además, en 10 de octubre de 1990, don Oscar, como mandatario verbal de su hijo don Lucio, otorgó una llamada "póliza original de transmisión de acciones en dación en pago" intervenida por Corredor de Comercio (documento 14 de la contestación) al efecto de vender a Frusesa 560 acciones de "Las Monjías, S.A.", que había adquirido en la junta de 5 de abril de 1988. La intervención del mandatario verbal consta expresamente ratificada, según diligencia que aparece en el propio certificado. Por otra parte, en la Junta que se dice celebrada en 20 de abril de 1993, presentes todos los miembros de la familia menos las hijas menores (documento 32 de la demanda) se dice presente o representado el 39,5% del capital social de "Las Monjías, S.A.", que es lo que resulta de los acuerdos de transformación y ampliación adoptados en las juntas impugnadas.

Tales comportamientos, según los recurrentes, no constituyen "actos propios" contradictorios por falta "de nexo causal eficiente". Pero la posición de los recurrentes es inadmisible, y se califica por sí sola. Además de que hay otros "actos propios" como el retraso en el ejercicio de las acciones de impugnación, que podría constituir un supuesto de "retraso desleal" (verwirkung), en una actuación contra la buena fe, que ha de informar el ejercicio de los derechos subjetivos, como señala el artículo 7.1 del Código civil, y la Sentencia de 4 de marzo de 2002, en un supuesto en que se declara la caducidad de la acción para pedir la nulidad de un Junta Universal en que se nombra administradores después de tres años; o el dato de que no hayan sido demandados los padres, certificantes de las juntas, como bien puso de relieve la Sentencia recurrida, en la que la "doctrina de los propios actos" no constituye el fundamento de la decisión sino una afirmación complementaria. Estaríamos ante un ejercicio desleal de la acción de impugnación, un supuesto de "ejercicio abusivo de la acción de nulidad" si tal nulidad fuera apreciable, es lo que viene a decir, no sin razón, la Sala de instancia. Pues si se ejercitan derechos y se realizan negocios sobre acciones que precisamente se han adquirido en base a los acuerdos adoptados en la Juntas cuya nulidad radical e insanable ahora se postula, se entra en clara contradicción e incoherencia, sobre todo cuando se trata de presentar a los demandantes, hoy recurrentes, como absolutamente ajenos a lo acordado en aquellas Juntas.

Por otra parte, las Sentencias que cita el recurrente no avalan en absoluto su posición. La de 20 de diciembre de 1996 marca los tres requisitos que se dan en aquel caso (y en éste) : que el acto que se pretende combatir haya sido adoptado y verificado con pena libertad de criterio y voluntad no coartada; un nexo causal eficiente entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior; y que la acción sea concluyente o indubitada de forma que defina de modo inalterable la situación de quien lo realiza, por su carácter trascendente o por constituir convención orientada a crear, modificar o extinguir una relación jurídica.. La de 6 de mayo de 1997, en cambio, no consideró incursa en contradicción la conducta de autos, señalando que la "doctrina de los propios actos" es aplicable "cuando lo realizado se oponga a actos que hubieren creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla". La de 7 de marzo de 1977 es una sentencia dictada en recurso de casación por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en la que, no se considera que los actos contemplados tengan entidad suficiente, ya que no cabe admitir, según aquel tribunal, que los actos posteriores realizados por los herederos sean suficientes para definir el derecho real de habitación o "estatge" atribuido en testamento.. Razones todas ellas que corroboran la desestimación del motivo.

El Motivo Noveno, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 denuncia la inaplicación del artículo 116 TRLSA y la jurisprudencia que invoca al no estimar que los acuerdos adoptados en las juntas generales violan el "orden público corporativo". La posición del recurso se basa en que, de ser aplicable la Ley de Sociedades Anónimas vigente, se habría producido la caducidad de la acción (como estima la sentencia de primera instancia, aunque después entra en la cuestión de fondo), lo que no ocurriría si los acuerdos en las juntas se entendieran contrarios al orden público.

Pero el motivo cae por su base. Los actores no atacaron los acuerdos por razón de su carácter contrario o no a la ley, ni menos invocaron en ningún momento la infracción del "orden público corporativo" en el contenido de los acuerdos. Los actores atacaron los acuerdos por considerar que la junta se había reunido irregularmente, y por tanto serían los acuerdos inválidos por proceder de una junta inválida, cuya razón de ineficacia se encuentra, dado su carácter de universal, en la inasistencia de dos de sus miembros, no obstante afirmarse su presencia en las certificaciones y en las escrituras de protocolización de los acuerdos, inscritos en el Registro Mercantil. Dos miembros que no se hallarían ni presentes ni representados, pero que han realizado posteriormente actos o declaraciones que carecerían de sentido de no tener por válidos los acuerdos ahora impugnados, esto es, que en determinados momentos los ahora impugnantes han realizado actos que implican la validez y la eficacia de los acuerdos. La Sentencia recurrida no aplica el precepto, de una parte, porque entiende aplicable la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, y por otra parte porque entra en el fondo de la cuestión y, en consecuencia, no considerando la caducidad de la acción ejercitada, no se requiere mayor precisión. Por lo que mal puede haberse cometido la infracción que se denuncia.

No cabe apoyar el criterio del recurrente en la Sentencia de 15 de diciembre de 1992, ya que se refiere a un caso en que "aparece probado que la Junta universal se celebró... con asistencia de todos los accionistas, una de los cuales estuvo representada por su hermano ... cuya representación, que es admisible, en principio, en una Junta universal, fue tenida por los presentes como suficientemente acreditada...", según se lee en la propia Sentencia. Y en cuanto a la de 21 de octubre de 1994, con un cierto apoyo en las de 14 de marzo de 1985 y 30 de noviembre de 1963 (que extienden a las Juntas extraordinarias los requisitos establecidos en general para las ordinarias), está aplicando los artículos 116 y 99 del vigente TRLSA, si bien las Juntas se celebraron en 1988, pero no se debate tal aplicación (FJ 3º, in limine). La nulidad, en el caso, había sido establecida por la sentencia que se recurre en casación y el motivo se plantea por violación del artículo 116, apartados 1 y 3, en base a que se habría producido - a juicio de la recurrente - la caducidad tomando como dies a quo la entrada en vigor de la nueva ley y no la fecha de inscripción del acuerdo en el registro Mercantil. La caducidad no se ha producido, estima esta Sala, porque no se determina la fecha de publicación en el BORME (artículo 116. 3, inciso final, TRLSA). Y, abundando en los razonamientos, la Sala apunta (pero más bien como un obiter dictum) que la sentencia impugnada sostiene la tesis de la nulidad radical de los acuerdos al declarar de los tomados en la Junta que "vulnera frontalmente el obligado nivel de participación legalmente establecido vulnerando ese orden público corporativo", razón por la cual entiende que "es incuestionable la radical nulidad de la Junta Universal celebrada sin la presencia de alguno de los socios y, por ello, sin la presencia de todo el capital".

Y, en efecto, no se discute que sería nula una Junta llamada "universal" en que no estuviera, presente o representado, la totalidad del capital social, y ello ya se aplique al caso el artículo 55 LSA 1951, ya el actual artículo 99 TRLSA., pero no es ésta la cuestión, ya que, de una parte, la sentencia recurrida tiene por firme que la Junta contó con la asistencia de todo el capital; y, de otra parte, se está aquí tratando de si tal estimación constituiría o no una vulneración del "orden público corporativo", a efectos de determinar si la nulidad que cupiera establecerse estaría o no sometida a plazo de caducidad, cuestión que sólo tiene sentido plantear en el supuesto de que resulten de aplicación el artículo 116.1 TRLSA o el artículo 68.1 LSA, Texto modificado por la Ley 19/1989 de 25 de julio, pero no en cuanto fuere de aplicación el texto de la LSA 1951 en su redacción anterior.

La Sentencia recurrida "niega la mayor", esto es, entiende que no se ha desvirtuado la afirmación de las certificaciones dando por presente o representado la totalidad del capital social, además de que, aplicando la LSA según el texto entonces vigente, la cuestión se ceñiría a determinar si se trataba de acuerdos contra legem, en cuyo caso no se produciría la caducidad. Por tal razón, el motivo ya no podría prosperar, en cuanto plantea una cuestión que no guarda relación con la decisión adoptada en la sentencia (artículo 1710.1, 2ª, inciso segundo LEC 1881, que aquí es causa de desestimación).

Es, por otra parte, difícil definir qué deba entenderse por orden público a efectos de evitar el plazo de caducidad en la vigente regulación que se contiene en el artículo 116 TRLSA. El concepto de orden público, como límite de la autonomía privada, ofrece serias dificultades de fijación, y presentado como excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación debe ser aprehendido en sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla de la caducidad de la acción de impugnación, sin duda establecida en seguridad del tráfico. A lo que parece, con la más autorizada doctrina, podría pensarse en la disciplina legal de la sociedad anónima cabría encontrar el orden público en los "principios configuradores de la sociedad" a que se refiere el artículo 10 TRLSA o cuando, como en el caso de la STC 43/1986, de 15 de abril, en que el acuerdo lesiona los derechos y libertades del socio. Desde esta perspectiva, la dificultad no radicaría en la consideración de que no puede darse valor de Junta universal a la que no cuente con la presencia, directa o por representación, de la totalidad del capital social, lo que parece evidente, sino a subsumir adecuadamente tal supuesto en el artículo 116.1 TRLSA, en cuanto exceptúa de caducidad los acuerdos que se opongan al orden público por su causa o contenido. Lo que habría de conducir a una lectura de la expresión indicada en sentido lato.

En cualquier caso, no habiendo declarado la Sentencia recurrida la caducidad de la acción, no puede haberse producido la infracción que se denuncia y el motivo ha de ser desestimado.

En el Motivo Décimo, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la inaplicación del artículo 106 del texto vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 1261 del Código civil. Dice el recurso que la Sentencia recurrida entiende haberse producido un supuesto de representación familiar, pero que tal representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada Junta. Al no haberse así concedido tal representación, no habría el consentimiento que el artículo 1261 CC exige para los contratos.

El motivo no puede prosperar. De una parte, se plantea ahora una cuestión nueva, inadmisible en esta fase (Sentencias de 22 de abril de 1992, 11 de abril y 4 de junio de 1994, entre otras muchas). Una cuestión, por otra parte, que se refiere a precepto que no sería de aplicación, según la tesis del propio recurrente, seguida por la Sentencia recurrida, ya que para la validez de una junta celebrada bajo la vigencia de la Ley de 1951 habría de aplicarse la legislación entonces vigente (Disposición Transitoria Segunda , inciso primero, del Código civil), y así lo han dicho los mismos actores, hoy recurrentes, invocando los preceptos de aquella ley, que regulaba de otro modo, y con mayor laxitud, los requisitos de las juntas, y aún en la aplicación de los artículos 106 y 108 TRLSA es claro que cabe una representación familiar, a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del accionista, en la que se produce una "dispensa de las restricciones establecidas en los artículos anteriores", entre las cuales se encuentra la necesidad de conceder representación "por escrito y con carácter especial para cada junta" (artículo 106.2 TRLSA). Razones todas ellas que conducen a la desestimación del motivo.

En el motivo decimoprimero, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 1665 en relación con el artículo 1689 I, ambos del Código civil., en cuanto la Sentencia "no declara la existencia entre "Las Monjías S.L." y "Frusesa" de un contrato de sociedad civil, con participación al cincuenta por ciento en beneficios y pérdidas".

La Sentencia, en efecto, acoge la tesis del juzgador de primera instancia y califica el contrato de 14 de marzo de 1983 entre don Oscar y "Nueces Españolas S.A. (Nuesa), que fueron después subrogados por Las Monjías S.L. (más tarde, S.A.) y "Frutos Secos Españoles, S.A." (documento 11 de la demanda) como un contrato innominado, de explotación, de colaboración o de asistencia técnica, pero no como una sociedad. El recurrente se esfuerza en demostrar que es una sociedad, lo que constituiría el soporte de su tesis sobre la inexistencia de un saldo a favor de Frusesa que pudiera ser capitalizado en "Las Monjías, S.A."

Pero el motivo no puede ser admitido, toda vez que la interpretación y la calificación de los contratos constituye una función atribuida fundamentalmente al Juzgador de Instancia, la cual debe prevalecer en casación a menos que sea ilegal, o nacida de un error patente, o se encuentra en el límite de lo absurdo, de lo ilógico o de la contravención de las normas aplicables, que aquí no se prueba, ni siquiera se invoca, sino que se pretende sustituir el criterio del juzgador por el propio. No cabe una valoración distinta de los hechos al arbitrio del recurrente (Sentencia de 15 de octubre de 1998), pero menos aún una calificación pro domo sua que trate de conducir a su conveniencia la naturaleza de la relación establecida, olvidando que la Sala, como ya el Juzgado de Primera Instancia, habían realizado una calificación de conformidad con el contenido obligacional convenido (Sentencias de 25 de febrero de 1994, de 9 de abril de 1997, entre otras) y atendiendo al verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato (Sentencia de 4 de julio de 1998). Ha de prevalecer, pues, no demostrándose la ilogicidad o irrazonabilidad ni la arbitrariedad de la calificación efectuada por la Sala, la efectuada en la instancia (Sentencias de 20 de julio de 2000, de 14 de mayo de 2001, de 23 de junio de 2003). El motivo, pues, ha de ser desestimado.

En el Motivo 12º, al amparo del artículo 1692, 4º LEC 1881 la inaplicación del artículo 1275 en relación con el artículo 1274 del Código civil. A juicio del recurrente no existe causa en el acuerdo de ampliación de capital y adjudicación de acciones a Frusesa celebrado en la "supuesta" junta de 5 de abril de 1988, ya que el saldo acreedor de Frusesa en el balance cerrado al 23 de marzo de 1988 es inexistente.. El recurrente parte de la base de que el contrato entre don Oscar y Nuesa, después entre Las Monjías S.L. y Frusesa, era una sociedad, lo que hemos visto que no admite en absoluto la Sentencia recurrida. "partiendo - dice - de que nos hallamos ante una sociedad civil".

Este modo de razonar incurre en el vicio, tantas veces señalado, que consiste en hacer supuesto de la cuestión, pretendiendo tomar como punto de partida hechos distintos y situaciones diversas de las que sirven de base al razonamiento de la sentencia recurrida, lo que conduce inexorablemente a la desestimación (Sentencias de 4 de abril de 1987, de 4 de febrero de 1993, 18 de marzo y 24 de marzo de 1994, entre otras muchas), tanto más cuanto que el saldo está adverado por una carta de la auditora que se acompañó al escrito de contestación bajo el número 8.

En el Motivo 13º, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la violación del artículo 1544 del Código civil pues la Sentencia recurrida - a juicio del recurrente - yerra cuando señala que las relaciones entre Las Monjías S.A. y Frusesa tienen como núcleo fundamental una relación de arrendamiento de obras o de servicios, ya que carecen del elemento esencial de una retribución cierta.

El motivo no puede ser acogido. En primer lugar, es irrelevante, pues no se apoya la decisión de la Sala en el razonamiento que combate el recurrente, que no es ratio decidendi de la Sentencia. En segundo lugar, como ya se ha dicho, la calificación es competencia de la Sala y se ha producido correctamente, pues la Sala ha comprobado la inexistencia de los elementos del contrato de sociedad (affectio societatis, lucro común partible, fondo común) , contra lo que una y otra vez, haciendo supuesto de la cuestión, manifiesta el recurrente. Baste señalar calificaciones en supuestos próximos, como el que sirvió de base a la Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 1992, y tener aquí por reproducidos los argumentos expuestos en los Fundamentos Undécimo y Duodécimo.

Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia esta vez, como motivo 14º, la inaplicación del artículo 1101 del Código civil, en relación con los artículos 132.2 y 133 TRLSA por no declarar - dice el recurrente - la responsabilidad por daños y perjuicios que corresponde a los demandados.

Basta una lectura del motivo y de los prolijos razonamientos que contiene para concluir su improsperabilidad. Así cuando se dice "sentada la nulidad de pleno derecho de las juntas... o lo que es lo mismo, acreditado que los Sres. Carlos AntonioEvaristoJose Enrique han dirigido la sociedad sin rendir cuentas desde el año 1988 al 1992" pero es claro que ni es lo mismo, ni se ha sentado en parte alguna, con lo que es manifiesto y paladino que se hace supuesto de la cuestión. Además de que el motivo vuelve a examinar la prueba y pretende una revisión del resultado probatorio, improcedente en casación salvo por la vía del error de valoración. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto (Fundamento Jurídico Duodécimo).

De nuevo como Motivo 14º (pero es 15º), por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la inaplicación del artículo 1253, ya que, a juicio del recurrente, la Sentencia contiene presunciones que no cumplen los requisitos legales exigidos. Se refiere a lo que considera que se ha deducido por la sentencia partiendo de los datos relativos a la declaración testifical de don Oscar respecto de la disconformidad de sus hijos con lo acordado en las juntas, o respecto de que no se haya demandado a los padres. De ahí, dice el recurso, se ha querido deducir la inexistencia de las juntas.

Pero ello no es cierto. Hay que señalar que, en efecto, parecen significativos los datos utilizados por la sentencia, si no para fundar una presunción, al menos para reforzar una argumentación. De los datos que señala acaso no se deduzca la asistencia o no, pero de algún modo se infiere la existencia de las juntas. Y se deduce, además, que la acción de impugnación ha sido ejercitada contra la buena fe, y en todo caso, sea cual fuere la deducción que se obtiene, estamos ante afirmaciones complementarias, ante auténticos obiter dicta de la sentencia, contra los que no cabe casación. Además de que este planteamiento se refiere a una verdadera cuestión nueva, no suscitada en la instancia. Son razones concluyentes para la desestimación del motivo (Sentencias de 23 de noviembre de 1993, de 16 de febrero y 24 de diciembre de 1994, además de las citadas en los anteriores Fundamentos Undécimo y Duodécimo)

Todas estas razones abonan la desestimación del motivo.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos planteados conduce, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1715.3 LEC 1881, a la desestimación de recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español