STS, 2 de Febrero de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 4434/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, se dictó sentencia, con fecha 17 de diciembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Primero.- Desestimar en lo esencial el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Iván contra la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de 25 de octubre de 1996 por la que se inadmite el recurso ordinario interpuesto por Dª Lidia y se desestima los recursos ordinarios interpuestos por Dª Amanda, D. Iván, D. Jose Daniel y D. Agustín contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante de 14 de marzo de 1996 por el que se deniega a todos los farmacéuticos peticionarios la autorización necesaria para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Santa Pola. Segundo.- Confirmar la resolución recurrida, excepto en cuanto en el segundo de sus antecedentes de hecho indica que la puntuación adjudicada a D. Iván en el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante de 14 de marzo de 1996 por el que se deniega a todos los farmacéuticos peticionarios la autorización necesaria para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Santa Pola fue de 0 puntos, que debe ser sustituida por la puntuación de 1'2 puntos. Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas. "

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Iván, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 1 de septiembre de 2000, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Ruano Casanova, formalizó con fecha 5 de octubre de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

El Letrado de la Generalitat Valenciana formalizó, con fecha 5 de octubre de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la su desestimación.

Por providencia de 2 de diciembre de 2004, se señaló para votación y fallo el 26 de enero de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Don Iván interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Segunda el 17 de diciembre de 1999 en el recurso 4434/1996 cuyo fallo acuerda: Primero.- Desestimar en lo esencial el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Iván contra la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de 25 de octubre de 1996 por la que se inadmite el recurso ordinario interpuesto por Dª Lidia y se desestima los recursos ordinarios interpuestos por Dª Amanda, D. Iván, D. Jose Daniel y D. Agustín contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante de 14 de marzo de 1996 por el que se deniega a todos los farmacéuticos peticionarios la autorización necesaria para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Santa Pola. Segundo.- Confirmar la resolución recurrida, excepto en cuanto en el segundo de sus antecedentes de hecho indica que la puntuación adjudicada a D. Iván en el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante de 14 de marzo de 1996 por el que se deniega a todos los farmacéuticos peticionarios la autorización necesaria para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Santa Pola fue de 0 puntos, que debe ser sustituida por la puntuación de 1'2 puntos. Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas."

No muestra oposición alguna con el fundamento de derecho segundo y subsiguiente apartado segundo del fallo que subsana el error producido respecto a la puntuación atribuida al recurrente en el concurso de méritos abierto al hilo de la solicitud de una nueva apertura de oficina de farmacia en Santa Pola llevada a efecto por la Sra. Carlos Francisco en septiembre de 1995 expediente al que ulteriormente se adicionaron otros siete peticionarios entre los que figuraba el aquí recurrente.

Debe, pues, centrarse el examen del recurso en los razonamientos conducentes al primer apartado del fallo desestimando esencialmente el recurso.

Invirtiendo el orden de los motivos vamos a principiar por el segundo.

Un segundo motivo lo formula al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por entender infringido el art. 3.1. del RD 909/1978, de 14 de abril, en relación con la jurisprudencia relativa al cómputo de población (29 de abril de 1996 con cita de otras anteriores de 29 de abril de 1993 y 13 de enero de 1994). Defiende que las citadas sentencias confirman que no se puede tomar en consideración, como hace la sentencia siguiendo el criterio de la administración, solo el término de tres meses para calcular la población de hecho sino que debe serlo el de cuatro meses lo que elevaría aquella a la suma de 30.464 habitantes (respetando estrictamente los demás datos tenidos en cuenta por la sentencia) lo que unidos a los 16.847 habitantes censados arrojan un total de 47.311 habitantes.

Aquí los codemandados defienden la corrección de la sentencia insistiendo en la orfandad de prueba que avale una ocupación superior a los tres meses estivales.

Nada ha argumentado el letrado autonómico por cuanto en su escrito de oposición al recurso se limita a efectuar alegaciones al que denomina único motivo de casación que, en realidad, era el primero.

En nuestra sentencia de 19 de mayo de 2004, referida a otra población costera de la Comunidad Valenciana, recordamos que el número de personas no residentes no son objeto de suma a las empadronadas sino que su cómputo se realiza multiplicando dicha cifra estacional por los días de su presunta permanencia, lo que varia en función de las condiciones geográficas o climatológicas del lugar en que pretenda ubicarse la oficina de farmacia, y se divide su resultado por 365 días lo que da lugar a la cifra que corresponda. Significa, pues, que, como se declaraba en la sentencia de 11 de febrero de 2004 no cabe limitarse a la consideración exclusiva de los meses de julio, agosto y septiembre tal cual lleva a cabo la sentencia de instancia siguiendo el criterio de la administración autonómica.

Criterio el de la Sala de instancia en abierta discordancia con la jurisprudencia invocada por la recurrente (sentencias de 29 de abril de 1993, 13 de enero de 1994 y 29 de abril de 1996) computando además de los meses de verano otros períodos vacacionales y 35 fines de semana, lo que implica una ampliación del estricto período estival de tres meses.

Pero, además, en fecha más reciente , sentencias de 11 de febrero y 19 de mayo de 2004, se ha tomado en consideración la especial circunstancia climática que concurre en la zona levantina . Así "cuando se desconoce que, aun admitiéndose que el índice ocupacional durante los meses de verano y períodos vacacionales es sumamente variable, lo cierto es que tratándose de poblaciones costeras en el Levante español, por regla general, se considera referido no solamente a los meses de verano, sino también a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y fines de semana referidos al resto de los meses del año (sentencias de 23 de febrero y 1 de marzo de 1994 y 4 de octubre de 2000). Esa cifra estimada en unos 170 días al año....es notablemente superior a los 90 días calculados en la sentencia recurrida".

Todo lo cual conduce a acoger el motivo.

Un primer motivo de casación se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 3º del RD 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo interpreta (sentencias de 5 de octubre de 1993 y 8 de junio de 1999) al tener en cuenta farmacias no abiertas en el momento en que se formuló la solicitud de apertura de la nueva farmacia.

Rechaza que la citada resolución tome en cuenta para computar las farmacias posibles no solo las 7 farmacias abiertas y en funcionamiento sino también las dos farmacias autorizadas el citado año (sentencias de 8 de marzo de 1995 y de 26 de julio de 1995) por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en ejecución provisional de sentencia (auto de 30 de octubre de 1995) así como otra autorizada en el año 1996 mas aperturada en 1998 tras la inadmisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia autorizatoria. Defiende que con el número de habitantes considerados por la sentencia de instancia 39.690 solo faltaban 310 personas para que en Santa Pola hubiera podido haber diez farmacias.

Opone el letrado de la administración autonómica que la normativa invocada no distingue entre farmacias autorizadas y farmacias aperturadas por lo que la inclusión de las diez farmacias realizadas por la Sala de instancia resulta ajustada a derecho. Sostiene también que lo que se pretende es una revisión interesada de la prueba lo cual no susceptible en casación.

Por su parte los farmacéuticos comparecidos en instancia como codemandados y aquí como recurridos, tras sostener que el recurrente pretende una revisión de la prueba, interesan también la confirmación de la sentencia. Mantienen una argumentación similar a la defendida por la administración defendiendo que no cabe nuevas autorizaciones de oficinas sobre el mismo soporte demográfico por lo que, a su entender, la sentencia realiza una interpretación adecuada de la norma al tomar en consideración las farmacias no abiertas en el momento de la petición mas que habían sido previamente interesadas.

Constatamos, pues, que, en este motivo, no se cuestiona el número de habitantes tomados en consideración por la Sala sino el número de farmacias a computar en la fecha de la petición. Gira, pues, la controversia sobre si se han de contar exclusivamente las farmacias aperturadas en el momento de la solicitud o si también deben incluirse las farmacias solicitadas con anterioridad mas cuya autorización, o en su caso la apertura, tuvo lugar con posterioridad a la pretensión inicial que derivó en el acto impugnado.

Creemos necesario, por lo tanto, integrar en los hechos probados, conforme al art. 88.1.3 LJCA 1998 los siguientes:

1) La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia el 8 de marzo de 1995 en el recurso 2300/1993 concediendo el derecho a la apertura de una oficina de farmacia a la Sra. Frida se refiere a una petición formulada en 1990.

2) La sentencia dictada por el mismo Tribunal el 26 de julio de 1995 concediendo también el derecho a la apertura de una oficina de farmacia, en este caso al Sr. Carlos, enjuicia una pretensión presentada también en 1990.

3) Finalmente la sentencia dictada el 14 de octubre de 1996 también por la Sala de instancia resuelve otorgar a la Sra. Lucía una farmacia pretendida en agosto de 1989.

Estamos ante un criterio interpretativo de la disposición reglamentaria esgrimida ya mantenido por la Sala de instancia en sentencias anteriores respecto de las cuales nos hemos pronunciado. Así en la sentencia de 15 de noviembre de 2004 respecto a una apertura de farmacia en otra población costera de la Comunidad Valenciana resumíamos la doctrina de la Sala sobre la cuestión en los siguientes puntos:

1. De acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala ( sentencia de 21 de octubre de 1996 con cita de otras anteriores de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993, 23 de febrero de 1994) las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta.

2. El mayor número de farmacias respecto al cupo que como consecuencia de factores o sucesos posteriores a una petición se produzcan deberán reajustarse cuando tengan lugar ulteriores peticiones con arreglo al art. 3.3 del Decreto de 14 de abril de 1978 (Sentencias de 15 de junio de 1993) pero no puede incidir en el enjuiciamiento de la conformidad o disconformidad a derecho del acto impugnado (Sentencia de 21 de octubre de 1996, sentencia de 23 de febrero de 1994). c) La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización (Sentencia de 16 de julio de 2001, con cita de otras anteriores de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003).

4. La solución anterior ha prevalecido como la más correcta y resulta más adecuada que la de otorgar la autorización condicionada al posterior resultado de otros expedientes, siquiera no exista obstáculo legal especifico para que en supuestos puntuales y determinados no se pueda optar por esta última posibilidad (sentencia de 16 de julio de 2001).

5. No sería correcto mantener el punto de vista de la suspensión en términos generales. Así cuando hay población suficiente para otorgar las farmacias solicitadas debe declararse el derecho de los peticionarios a obtener la autorización de apertura sin condicionamiento alguno (sentencia de 6 de octubre de 2003 referida a cuatro autorizaciones en el municipio de Benidorm).

Criterios los anteriores que también subyacen en la jurisprudencia invocada por la recurrente como conculcada. Así la Sentencia de 8 de junio de 1999 insiste en que la norma para nada valora si existen o no peticiones o expedientes en trámite, mientras la de 5 de octubre de 1993 reitera que hay que tener en cuenta las circunstancias de hecho que concurran en el momento de la petición, sin que las alteraciones o cambios que después de aquella fecha se puedan producir sean susceptibles de incidir sobre la petición anterior.

De lo anteriormente expuesto podemos concluir que carecen, pues, de incidencia sobre la pretensión la existencia de sentencias autorizatorias ulteriores al día en que se produjo la petición aunque deriven de instancias presentadas con anterioridad a la aquí peticionada.

Cuestión distinta respecto a la existencia de sentencias previas. Sin embargo en el caso de autos escasa relevancia tiene computemos o no las farmacias interesadas previamente a la petición aquí concernida aunque aperturadas después por cuanto el número de habitantes a tomar en consideración en razón a lo expuesto en el fundamento segundo es más que suficiente para la autorización de una nueva farmacia.

Sentado lo anterior huelga entrar en el motivo tercero sustentado en la conculcación del principio "pro libertate", por lo que procede, conforme a lo prevenido en el art. 95.2.d LJCA resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, es decir la anulación de la resolución de 25 de octubre de 1996 denegando la autorización de una oficina de farmacia interesada por el recurrente y la subsiguiente declaración del derecho a la autorización de una oficina de farmacia en Santa Pola.

Hemos de volver, pues, a las cifras anteriormente manejadas por cuanto ya expusimos que la controversia gira alrededor de la existencia o no del número suficiente de habitantes para la apertura de una nueva oficina de farmacia con referencia a 1996.

Tenemos por un lado los habitantes censados, 16.487 o población de derecho, absolutamente incontrovertida, y por otro la población de hecho, objeto de discusión.

Respecto a la población de hecho conviene recordar la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de la imposibilidad de computar como población flotante aquellas personas que se limitan a acudir temporalmente al lugar en que pretende instalarse la farmacia por razones de ocio, trabajo, estudio o turismo por cuanto solo se admite a quien, aunque fuere transitoriamente, pernoctan de manera temporal ocupando plazas de camping, hoteles y apartamentos o bien habitando en períodos festivos o vacaciones las llamadas segundas residencias o viviendas no principales.

No constituye objeto de recurso de casación un sistema distinto del cómputo de los habitantes de hecho de la localidad de Santa Pola (por ejemplo toma en consideración del número de abonados al servicio de agua o de la producción de residuos urbanos) al haberse aquietado el recurrente con las cifras tomadas en consideración por la Sala de instancia y la administración de la que deriva del acto impugnado.

El problema radica, tal cual más arriba quedo consignado, en el cómputo del periodo sobre el que debe llevarse a cabo.

Ya hemos dicho que no resulta cuestionada la cifra de la que parten administración y Sala de instancia: 22.281 viviendas de segunda residencia así como la atribución de cuatro habitantes por vivienda que totalizan 89.124 personas. Si se discrepa de que ello conduzca a considerar una población de 22.281 personas al haber efectuado la Sala de instancia la división de aquellas 89.124 por el término de tres meses. Otro tanto sucede con las 608 plazas hoteleras y las 1661 de camping que significaba un promedio de 567 personas en el período de tres mes.

Tales cifras conducen a una cifra de 47.311 habitantes si se acogiera la tesis del recurrente de computar la población estacional durante cuatro meses. En razón a los criterios más arriba consignados que conducirían incluso a una cifra cercana a su duplicación tras considerar 170 días como término medio en razón a la ubicación geográfica del municipio resulta indiscutible la existencia de habitantes para la apertura de una nueva oficina de farmacia. Por todo lo cual la cifra de habitantes en modo alguno sería en ningún caso inferior a los 40.000 habitantes exigidos para la apertura de la oficina cuestionada.

Por ello, procede acceder a la pretensión suscitada en instancia.

Declarada la procedencia de la autorización de la oficina de farmacia en el expediente iniciado por la recurrente sólo procederá beneficiarse de ella si la resolución denegatoria de la autorización de oficina de farmacia pretendida al amparo del expediente iniciado con la pretensión formulada el 8 de septiembre de 1995 por la Sra. Carlos Francisco devino firme y consentida para los otros siete participes del expediente múltiple. Si cabe entender la firmeza respecto del Sr Carlos y Sra. Carlos Francisco al no figurar como sujetos que hubieren interpuesto recurso frente al acuerdo colegial ante la administración sanitaria. No cabe, sin embargo, tener por producido tal hecho -ausencia de impugnación jurisdiccional en tiempo y forma- respecto de los otros solicitantes cuyo recurso fue inadmitido o desestimado en vía administrativa ante la ausencia de justificación fehaciente en la causa al resultar insuficiente el alegato de la recurrente en tal sentido.

Ello nos obliga a recordar lo ya vertido en nuestras sentencias de 3 de diciembre de 2001 y 15 de noviembre de 2004 acerca de que la preferencia entre farmacéuticos solicitantes de apertura de oficina de farmacia solamente es dilucidable si ambos hubieran acudido a la vía jurisdiccional para impugnar los Acuerdos denegatorios de apertura. Así se declara expresamente que "no cabe ignorar que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, lo procedente es el reconocimiento de tal derecho de acuerdo con el orden de prioridad resultante de aplicar los criterios establecidos en el artículo 4 del reiterado Real Decreto 909/1978 a los participantes en el concurso que debió resolverse como consecuencia de la solicitud formulada, en su día, por los recurrentes, pues en el supuesto contemplado en el artículo 3.1, al contrario de lo que sucede en el supuesto del artículo 3.1.b), el derecho no corresponde al primer solicitante sino al que acredite los mayores méritos según el indicado precepto reglamentario. O, dicho en otros términos, era necesaria la resolución del oportuno concurso para determinar, según los méritos aportados, la preferencia entre los peticionarios, puesto que la correcta actuación del Colegio debió ser la aplicación del baremo reglamentario de méritos, ya que sí había los habitantes necesarios para la apertura de una nueva oficina de farmacia, la autorización debía otorgarse al peticionario o concursante que tuviera los mayores méritos.

Ahora bien, la doctrina expuesta debe matizarse por razón del límite que representa "el acto consentido". Limite que deriva de un doble fundamento: de un parte, del principio de seguridad jurídica que subyace en la homónima causa de inadmisión [cfr. art. 40.a) LJ], de otra y, sobre todo, porque resulta injustificado que quien demuestra, con su inhibición y ausencia de reacción procesal frente a un acto que supuestamente vulnera un eventual derecho suyo, la falta de interés en el ejercicio de éste y la consecuente voluntaria dejación o abandono del mismo se vea beneficiado por la sola actuación procesal de quien, asumiendo el riesgo y la carga que todo proceso implica, ejercita la acción para el reconocimiento de su derecho incompatible con el de aquel que consintió el acto administrativo".

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 139 LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,