STS, 27 de Abril de 2004

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL, S.A., contra la Orden del Ministerio de Industria y Energía, de fecha 28 de abril de 1994, por la que se extiende el sistema de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y a granel en destino de la península al ámbito del Archipiélago Canario y se liberaliza el precio del queroseno corriente en dicho ámbito.

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de febrero de 2000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 3 de abril de 2000, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d, del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en el presente proceso, al haber resultado conculcado el precepto siguiente: infracción del artículo 14 de la Constitución Española.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d, del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del art. 63, en relación con el 53.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Terminando por suplicar sentencia por la que casando la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada se declare: a) declarar nulos o anular los artículos o puntos Cuarto y Quinto de la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 28 de abril de 1994, por la que se extiende el sistema de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasado y a granel en destino de la península al ámbito del Archipiélago Canario, y se liberaliza el precio del keroseno corriente en dicho ámbito; b) condenar a la Administración del Estado a promulgar una nueva redacción de los mismos en la que, en el artículo Cuarto, apartado 1.a), los conceptos "Gastos variables en factoría y otros costes variables de financiación del circulante" y "Costes de capital" se cifren en 0,500 Ptas/Kg y 4.970 ptas/Kg, respectivamente, y, en el apartado 1.b) del mismo artículo, los conceptos "Transporte capilar", "Gastos variables en factoría y otros costes variables de financiación del circulante" y "Costes de capital" se cifren en 16,210 Ptas/Kg, 0,500 Ptas/Kg y 5,480 ptas/Kg, respectivamente; y, en el artículo Quinto, se añada un último párrafo en el que se exprese que los criterios de actualización de los componentes del coste de comercialización, del tercero al séptimo del cuadro anterior, se actualizarán también en función de los cambios que se puedan producir en la estructura de dicha comercialización y en función de las nuevas inversiones de la empresa suministradora, siempre que aquellos y estas impliquen variación del coste de cualquiera de tales componentes; c) condenar a la Administración del Estado al pago de una indemnización de daños y perjuicios a la recurrente, a determinar su cuantía en ejecución de Sentencia, y d) condenar al pago de las costas causadas en el presente proceso a la Administración demandada.

Por providencia de la Sala de fecha 27 de septiembre de 2001, se admitió el presente recurso de casación, ordenándose por otra de fecha 17 de octubre de 2001 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 16 de noviembre de 2001, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso interpuesto, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 4 de febrero de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de abril del corriente, en que tuvo lugar.

Se examina en esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL S.A. contra la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 28 de abril de 1994, por la que se extiende el sistema de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo (GLP) envasados y a granel en destino de la Península e Islas Baleares al Archipiélago Canario, y liberaliza el precio de queroseno corriente en dicho ámbito.

El Tribunal de instancia basa su fallo desestimatorio en los siguientes fundamentos:

"Contra los transcritos preceptos cuarto y quinto se alza la entidad actora, alegando que dicha Orden se discrimina negativamente a Canarias, y en consecuencia a DISA, al reconocer costes de comercialización para Canarias, en 1.994, inferiores a los verificados por la Auditora Arthur Andersen para 1.993 e inferiores a los reconocidos en la Orden de 5 de noviembre de 1.993 para la misma actividad en la Península y Baleares. Entiende la actora que la comercialización de los gases licuados de petróleo es mucho más costosa en Canarias que en la Península, porque además del transporte marítimo entre islas se requiere mayor infraestructura logística para un consumo relativamente bajo en cada una de ellas, por lo que la remuneración de DISA debería ser superior a la de REPSOL BUTANO, sin embargo, la obtenida por esta última es 4,7 veces superior a la de DISA. Asimismo, alega que el artículo quinto de la Orden no recoge como debiera, en los conceptos 3º a 7º de la relación de componentes del coste de comercialización, los cambios que se puedan producir en el futuro en la estructura de distribución, así como en nuevas inversiones. Invocando, en base a todo ello, la nulidad radical de la Orden, por vulneración del principio de igualdad; anulabilidad por no adecuarse al fin que ha de cumplir; y desviación de poder.

Sobre la vulneración del principio de igualdad, consagrado en el art. 14 de la Constitución Española como derecho fundamental, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones, (entre otras sentencias de 1/12/97 y 3/10/98), recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras S.T.C. 52/86, 73/89) que establece que la igualdad es ante la Ley y ante la aplicación de la Ley, siendo un valor preeminente del ordenamiento jurídico, y no implica la necesidad de que todos los españoles se encuentren siempre en todo momento y en cualquier circunstancia, en condiciones de igualdad absoluta, sin olvidar que la igualdad solo debe operar dentro de la legalidad, y no toda desigualdad de trato en la Ley o en aplicación de la Ley supone una infracción del art. 14 de la C.E., sino solo aquella que introduce una diferencia entre situación de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable. De manera que, la apreciación de una violación del principio de igualdad requiere la inicial constatación de que los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales, y en caso afirmativo, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable (S.T.C. 90/96, 68/96).

En el caso que nos ocupa, basta con la lectura de la Orden de 5 de noviembre de 1.993, que establece el sistema de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los envasados y de automoción y de graneles, en el ámbito de la Península e Islas Baleares, y de la Orden ahora impugnada, para comprobar que ambas establecen el mismo sistema para fijar los precios máximos de venta, si bien uno de los factores de determinación de ese precio "costes de comercialización" se adapta en cuanto a su cuantificación a las características peculiares del Archipiélago Canario, recogiendo una detallada relación de conceptos. Acoge la referida Orden las cifras por costes de comercialización propuestas por la Dirección General de la Energía y por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria y Energía, cifras que la Junta Superior de Precios consideró excesivas en algunos conceptos, proponiendo cantidades inferiores.

En el expediente administrativo se comprueba que la elaboración de la Orden recurrida ha venido precedida de todos los informes preceptivos, ha contado con la información suministrada por la entidad recurrente, única suministradora de GLP en Canarias -lo que no significa que los datos aportados hayan de ser aceptados de manera automática-, ha contado con la conformidad de la Consejería de Industria y Comercio del Gobierno Canario, y responde a un estudio y cálculo basado en criterios objetivos, sin que consten en el expediente administrativo ni en los autos del recurso datos acreditativos que permitan llegar a la conclusión de que se ha creado una arbitraria situación de desigualdad, partiendo de idénticas circunstancias y condiciones entre la actora y la empresa o empresas distribuidoras del GLP en la Península y Baleares, pues no constan datos que permitan realizar tal análisis con las debidas garantías de rigor y fiabilidad. Por el contrario, el informe obrante en el expediente, cuya autenticidad ha sido acreditada por el Abogado del Estado en el ramo de prueba del recurso, explica y justifica los criterios específicos adoptados en atención a las peculiaridades de la distribución en Canarias. Así pues, no constando acreditado que exista identidad entre los factores a tener en cuenta para establecer como términos comparativos los costes de comercialización del GLP en la Península, Baleares y Canarias, ni, desde luego, que los costes de distribución sean mayores en Canarias, como se afirma en la demanda, no cabe acoger el primero de los motivos de impugnación, en lo que se refiere al punto cuarto de la Orden; y, en lo que respecta al punto quinto, el sistema de actualización de los costes de comercialización viene a ser idéntico al que estableció la Orden de 5/11/93, por lo que no cabe hablar de norma discriminatoria.

[...] Se invoca, como segundo motivo de impugnación, que la Orden recurrida adolece de causa de anulabilidad por infracción de lo dispuesto en el art. 53.2 de la Ley 30/1992, precepto que establece que "el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquellos".

Entiende la parte actora que la Orden, y más concretamente sus artículos o puntos 4 y 5, no se adecua al fin que han de cumplir, por establecer un sistema que no refleja fielmente todos los costes en que incurren los diferentes agentes implicados en la producción y distribución de gases licuados del petróleo, en contradicción con lo dispuesto en el Plan Energético Nacional de 1.983, en el Plan Energético Nacional 1991-2000 y en el artículo primero de la propia Orden.

No parece justificado este reproche, pues el citado punto primero declaraba que los precios máximos de venta al público se determinarían como suma de todos los costes de producción y comercialización, y el sistema establecido para el cálculo de esos precios, mediante la suma de los términos "cotización internacional", "flete" y "costes de comercialización" y el cálculo previsto de cada uno de esos elementos o conceptos, concretamente el de costes de comercialización, plasma la consideración de los diversos costes de distribución, que en la Orden de 1.994 es más exhaustivo y detallado que en la Orden de 5/11/93. Cuestión distinta es que la sociedad recurrente no haya visto satisfechas sus aspiraciones en cuanto a la cuantificación de algunos de los conceptos tenidos en cuenta para el cálculo de esos costes de comercialización; planteando su discrepancia en función de las cifras y datos proporcionados por ella a la Administración y que han sido sometidos al lógico análisis crítico por parte de los órganos técnicos de ésta.

No puede obviarse que la finalidad que perseguía la Ley 34/1992, que da cobertura legal a la Orden ahora recurrida, y por tanto ésta última, era la liberalización de las actividades del sector petrolero, consecuencia de la extinción del monopolio hasta entonces existente, y con la extensión a Canarias del sistema de precios máximos se trató de dar cumplimiento al compromiso asumido con la Comisión de la Comunidad Europea sobre liberación de precios de productos petrolíferos, lo que llevó a la necesidad de alinear el coste de producción de GLP con las referencias internaciones y reflejar los costes de distribución del producto en Canarias. Fines a cuyo logro tiende el sistema de valoración de costes establecido, en el cual no se aprecia que incurra en errores de cuantificación, con base al contenido del expediente administrativo y a lo actuado en el presente recurso, pues en modo alguno, como pretende la actora, se puede tomar como datos correctos a acoger automáticamente por la Administración, los aportados por la sociedad que actuaba como única distribuidora de los GLP en el Archipiélago Canario, por el hecho de que hayan sido "aceptados" por una empresa auditora a instancias de DISA.

[...] Se invoca asimismo desviación de poder en base a similares argumentos a los anteriormente expuestos. A este respecto ha de recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual tal alegación sólo podría prosperar justificando que el acto recurrido tuvo lugar por razones espúreas, o, lo que es igual, contrarias e incompatibles con el interés general, lo que no aparece verificado, y, ciertamente, como pone de relieve la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 1.997, tal vicio de legalidad del acto administrativo, con arreglo a la definición que establece el art. 83.3 de la Ley Jurisdiccional y de una consolidada jurisprudencia, supone el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el Ordenamiento y requiere un ánimo predeterminado de utilización torcida de dichas facultades, que ha de probarse, con todas la modulaciones que sean precisas ante la dificultad de detención de una prueba directa, pero que exige aislar en el acto, por quien pretenda su aplicación, una causa ilícita que encuentre reflejo en una disfunción manifiesta entre el fin objetivo del acto, que derive de su naturaleza y de su integración en el Ordenamiento, y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio.

Pues bien, en el presente caso no se aprecia indicio alguno de que la actuación administrativa persiguiera el fin denunciado por el actor, siendo suficiente lo manifestado en el fundamento anterior para desvirtuar los argumentos de la parte actora en apoyo de este motivo de impugnación"

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El recurso de casación que se basa en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes, es admisible, pues la excepción que a la admisión opone el Abogado del Estado, "de no haberse justificado en el escrito de preparación cuál es la norma estatal o comunitaria europea relevante y determinante del fallo de la sentencia", no es aplicable al presente caso, ya que el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional la refiere exclusivamente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, no a las dictadas por las de la Audiencia Nacional.

Se aduce por la entidad recurrente que se ha infringido el principio de igualdad ante la ley, en su modalidad de desigualdad de trato, puesto que los costes de comercialización reconocidos a Canarias (y, por lo tanto, a DISA) en la Orden impugnada son sensiblemente inferiores a los reconocidos en la Orden de 11 de noviembre de 1993 por desarrollar la misma actividad en la Península e Islas Baleares (por lo tanto, a REPSOL BUTANO), cuando los costes de distribución en las islas son mayores que en la Península y Baleares. Añade que pese a la formulación que la Orden hace de extender el sistema de precios máximos de venta de la Península e Islas Baleares al Archipiélago Canario, se ha aplicado una fórmula totalmente diferente, que en vez de fijar una cantidad para cada una de las modalidades de suministro (envasados, granel, automoción y envases populares), como se ha hecho en aquellos territorios, fija para Canarias unos costes separados por conceptos, que impone a la compañía suministradora una rigidez en su desarrollo comercial a la que no se somete a las empresas que operan en el mercado peninsular y balear, fijando además diferentes costes de comercialización del gas envasado según se efectúe la venta en almacén o en reparto domiciliario, con notable reducción de márgenes cuando vende en almacén, cosa que no sucede en el resto del territorio nacional.

El motivo debe desestimarse. La traslación mimética de la Orden de 5 de noviembre de 1993 al Archipiélago Canario no es lo querido ni lo podía ser por la Orden recurrida. Se trataba de sustituir el sistema de precios fijos por el de precios máximos de venta de GLP que ya imperaba en la Península y Baleares, de tal forma que estos precios se obtuviesen por la conjunción de tres elementos: cotización internacional, flete y costes de comercialización; pasando de esta forma a ser igual la estructura del precio en ambos territorios. Ahora bien, ello no significaba que los precios debieran ser exactamente iguales, puesto que las especificidades propias del Archipiélago Canario requerían un tratamiento diferente a la hora de fijar cuales eran los precios máximos. Es eso lo que expresamente se consigna en el preámbulo de lo Orden recurrida, y lo que determina las diferentes cuantificaciones que en relación con la comercialización se contienen en una y en otra: GLP envasados -45 Ptas/Kg frente a las 37, 042 en Canarias, y GLP a granel 36,7 frente a 22,516.

La sentencia recurrida, partiendo de los informes que obran en el expediente, considera suficientemente explicadas y justificadas las diferencias de cuantía de los costes de comercialización de los GLP en sus distintas modalidades. Estas valoraciones no son susceptibles de ser corregidas en esta casación, pues pese a lo alegado por la entidad recurrente, no se aprecia que haya habido arbitrariedad en la obtención de las mismas. En efecto, ya en la Memoria para la aprobación del nuevo sistema de precios máximos en Canarias, y con referencia a los costes de comercialización los hace derivar "del análisis objetivo de los costes de los agentes", y enumera los costes de distribución del producto hasta la salida del almacén de reparto, incluyendo en concreto:

1. ) gastos de puerto y extracostes de flete, que incluye una cuantía fija de 15 dólares por TM, derivada de la necesidad de tomar en cuenta el tamaño del flete medio a Canarias, bastante menor que el de referencia, y el eventual extraflete hasta el Archipiélago, así como los hipotéticos gastos de recepción; 2º) transporte primario que incluye costes de transporte interinsular de la refinería de Tenerife a plantas de envasado en cada isla (tarifa puertos, gastos despacho, fletes, seguro y mermas de viaje); 3º) transporte secundario que incluye los costes del transporte de plantas de envasado al almacén de reparto; 4º) gastos variables y otros costes variables que incluye los costes del agua y electricidad de las plantas de envasado y los costes de financiación del circulante, remunerándose al 12% los 8 días de stock operativo mantenidos por la compañía mayorista; 5º) costes fijos que incluye costes de personal directo, mantenimiento, comunicaciones, suministros varios, seguros, almacenaje, gastos comerciales y gastos de estructura; 6º) costes de capital, que incluye 12% sobre inmovilizado material neto (55% inversiones amortizadas); y 7º) costes reparto almacén.

La especificación de las partidas que componen los costes se justifica en el hecho de "la existencia en la actualidad de una única compañía distribuidora mayorista de GLP (DISA) podría distorsionar el reparto del margen agregado entre los distintos agentes, caso de que se fijara un único concepto C que englobara todos los costes y márgenes de la distribución hasta el consumo final y no se descompusieran las partidas, ya que DISA podría estrechar sensiblemente la remuneración al repartidor".

Estos y otros elementos de justificación se recogen en el informe emitido al final de expediente administrativo. En él se dice que "la posición de cuasi monopolio geográfico de la que disfrutan la mayoría de los distribuidores contratados (repartidores) por la Compañía DISA hace imposible liberalizar el precio a domicilio del repartidor para la distribución del GLP en Canarias", y añade que "El recargo máximo por el concepto de reparto domiciliario queda excluido de la fórmula de precio máximo, que produce por lo tanto un único precio máximo de venta al público en almacén de reparto...De esta forma se consigue por un lado evitar un incremento repentino excesivo del coste de la bombona a consumo final, mediante el anclaje que supone la existencia de la posibilidad de adquirir el producto en el almacén minorista a un precio máximo, y se garantiza al mismo tiempo la posibilidad de competencia en el reparto, por debajo siempre de un techo protector del consumidor final".

No parece que frente a estos informes deban prevalecer los más interesados aportados por la parte recurrente; máxime si se tiene en cuenta que la Orden se mueve en el campo de la política económica del Gobierno, en la que éste actúa con un cierto margen de libertad, debiendo tener presente no sólo los intereses de los operadores, sino que ha de conjugarlos con los de los consumidores canarios, de tal forma que la excesiva subida de los componentes del precio no sólo repercuta sobre ellos, sino también sobre éstos en forma de disminución de los márgenes de beneficios. Por estas razones debe rechazarse este motivo.

En el siguiente motivo de casación se argumenta que la Orden no recoge todos los costes en que incurren los diferentes agentes implicados en la producción y distribución de los GLP en Canarias. Así hace referencia a los costes de capital, distribución capilar, stock estratégicos, cuya no inclusión afecta al equilibrio económico y financiero de la empresa.

El motivo debe igualmente rechazarse, no sólo por los propios razonamientos dados en el fundamento anterior, sino porque de los informes que obran en el expediente, y de la propia Orden se deduce su inclusión, o se justifica su no inclusión de alguno de ellos.

Así, respecto de los stock estratégicos es lógico el motivo de su exclusión. Como se indica en el informe mencionado "es una obligación del Operador que debe correr de su cuenta. Es el beneficio de la empresa, derivado de su participación en un mercado, con una importancia estratégica, y social, elevada, el que debe responder de las obligaciones de aseguramiento de suministro normativamente impuestas".

En cuanto a los costes de capital, extraído de los datos proporcionados por el operador se justifica de forma adecuada en dicho informe que:

"la diferencia mayor entre unos y otros costes se encuentra en la remuneración al capital. La Administración decidió en este caso aplicar exactamente la misma formula utilizada en el caso de la Península e Islas Baleares; se retribuía el inmovilizado material neto al 12%, tipo considerado de mercado para el periodo que se contemplaba. El problema consistía en calcular el inmovilizado material neto vista la falta de datos auditados separados para la distribución de GLP. Se optó por tomar la cifra de inversión aportada por la empresa, si bien no justificada, y deducirla el porcentaje de las inversiones que, de acuerdo con el Balance global de la compañía para 1992, se encontraban por término medio amortizadas, el 55%.

Este criterio resultaba en una minoración de los costes propuestos y constituía la única alternativa razonable que se encontró en aquel momento, dada la no disponibilidad de información suficiente por parte de la empresa. De hecho, en la revisión de los costes llevada a cabo para 1995, se han recogido nuevas inversiones en plantas de envasado que la compañía oportunamente acreditó al expediente".

El transporte capilar esta fijado expresamente en la Orden impugnada para los GLP a granel en destino. En la memoria se justifica su inclusión en estos precios y no en el de los GLP envasados en que "el concepto de transporte capilar recoge los costes de colocación del producto en las instalaciones del consumidor final". El coste del transporte secundario de los GLP envasado viene a sustituirlo, porque, como también dice la memoria, el precio del transporte capilar es algo más elevado que aquél, "por cuanto se realiza en su práctica totalidad con medios propios, por lo demás más caros que los medios para el transporte del GLP envasado"

A la vista de ello queda suficientemente explicada la determinación de estos costes o su exclusión, explicación que no ha sido desvirtuada por la entidad recurrente; con lo que no puede acogerse tampoco la tesis de que se afecta al equilibrio económico y financiero de la empresa, no sólo porque se está en un mercado liberalizado en el que no actúa este principio que es propio del ámbito contractual y concesional de los servicios públicos, sino también por el hecho de que, como también se expresa en la memoria "los costes de comercialización son, considerando el recargo máximo por reparto domiciliario, solamente un 4,3% más bajos que en la Península y ello porque las menores distancias y la concentración del consumo en determinadas poblaciones se ve prácticamente compensada por la reducida escala de operaciones" .

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,