STS 363/2002, 27 de Febrero de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm.10 de Málaga incoó diligencias previas con el núm. 5837/1997, después convertidas en Procedimiento Abreviado, en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 30 de noviembre de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al acusado, Lucas , como autor criminalmente responsable de un delito de simulación de delito y de un delito intentado de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, por el primero de ellos, y a la de SEIS MESES DE PRISION, a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de MULTA DE CUATRO MESES, por el segundo, con una cuota diaria respecto a ambas multas de tres mil pesetas, pagaderas por meses vencidos dentro de los diez días siguientes al en que sea requerido para ello, en la Secretaría de esta Sala, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas de este juicio, estimándose incluidas en la condena las devengadas por la acusación particular, debiendo indemnizar al Banco Vitalicio de España en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, por los gastos derivados de la investigación practicada en el presente caso por el perito de la compañía aseguradora. Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Reclámese del Juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado, concluida conforme a derecho. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. ".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El día 20 de junio de 1.997, Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, concertó la póliza de seguro de hogar nº NUM000 con la compañía de seguros Banco vitalicio de España Cía Anónima de Seguros y Reaseguros. La póliza incluía como riesgo primero básico el mobiliario del domicilio asegurado, sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , que venía habitado como inquilino el acusado, en virtud de contrato de arrendamiento. El importe del citado mobiliario se había cifrado en 3.500.000 pesetas y joyas fuera de caja de caudales por 250.000 pesetas. Se adicionaba la póliza con un documento suscrito entre el acusado y el representante de la compañía aseguradora, con fecha 25 de junio de 1.997, en el que se hacía una relación de objetos de valor existentes en el domicilio asegurado, en concreto, un televisor, un vídeo, un equipo de música, una cámara fotográfica, una cámara de vídeo y un reloj de oro. En la mañana del día 12 de septiembre de 1.997, el acusado llamó al propietario del domicilio referido, para informarle de que acababa de regresar de un viaje a Alemania y se había encontrado la puerta de la vivienda abierta y forzada la cerradura. En la misma mañana se personó en el domicilio citado el propietario avisado junto con un operario experto en reparaciones de hogar. Ambos advirtieron que la cerradura tenía daños en la boca del bombín, como de haber metido por el hueco destinado a la llave un destornillador. El experto quitó la cerradura y puso otra del mismo modelo, tirando al contenedor de la basura la cerradura forzada, que no ha podido ser recuperada. A las 20.11 horas del mismo día, el acusado se personó en la Oficina de denuncias de la Policía Local de Churriana, donde manifestó que el día 5 de septiembre de 1997 había marchado a Alemania y que al regresar del viaje, a las 10,30 horas del día de la denuncia, había encontrado la cerradura forzada y el interior de la vivienda revuelto, habiendo comprobado que le había sustraído un reloj de oro marca CIMA valorado en 250.000 pesetas, un equipo de música de la marca BANG& OLUFENS valorado en seiscientas cincuenta mil pesetas, una televisión y vídeo de la misma marca y con valor de setecientas ochenta mil trescientas cincuenta mil pesetas, respectivamente, doce trajes de distintas marcas, por valor de trescientas sesenta mil pesetas, y una vídeo cámara marca SONY con valor de ciento treinta mil pesetas. Los efectos reseñados junto a una cámara de fotos fueron los que presentó en un inventario ante la compañía aseguradora, con fecha 17 de septiembre de 1.997, para reclamar por el siniestro la cantidad de 2.600.000. Se alertaba en el mismo escrito que la vecina del NUM002 había visto a un desconocido en la vivienda durante su estancia en el extranjero, lo que ratificó la citada vecina en el plenario. El acusado no ha acreditado la preexistencia de ninguno de los efectos sustraídos, ni siquiera ha articulado prueba al respecto, habiendo dado distintas versiones sobre la forma de su adquisición. Se ha acreditado que el modelo de cerradura que se dice forzada no permite en ningún caso que la puerta se abra, cuando se trata de forzar el bombín, pues está preparada para que, en tal supuesto, quede bloqueada, de forma que sólo pueda abrirse la puerta forzando el marco o taladrando con una broca toda la cerradura, sin que se apreciaran signos de ninguna de esta operaciones ni por el propietario de la vivienda, ni por el operario que practicó el cambio de las cerraduras. La compañía aseguradora, tras una minuciosa investigación de su perito y de la policía, negó el pago del siniestro y obtuvo la reapertura de las Diligencias Previas nº 5837/1997 del Juzgado de Instrucción número Diez de Málaga que se había incoado en virtud de la denuncia inicial de robo y que habían sido archivadas provisionalmente por auto de 13 de septiembre de 1.997.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 16 de marzo de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 8 de abril de 2.000, la Procuradora Dña.María del Carmen Fernández Perosanz, en nombre y representación de Lucas , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por considerar indebidamente aplicados los arts. 457, 248 y 250.2 CP. Segundo, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr. Tercero, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE, ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 11 de julio de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres motivos del recurso y, subsidiariamente, los impugnó.

6. - Por Providencia de 22 de junio de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 22 de enero de 2.002, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 20 del pasado mes de febrero, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - De los tres motivos de casación articulados en el recurso parece lo más correcto metodológicamente que sea el último, amparado procesalmente en el art. 5.4 LOPJ, el primero en ser analizado y resuelto puesto que en él se combate, en su globalidad, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida mediante la denuncia de una infracción del derecho a la presunción de inocencia que a todos reconoce el art. 24.2 CE. Se alega en este tercer motivo que de la actividad probatoria practicada en el juicio oral no se deduce la existencia de una prueba de cargo en que pueda basarse la condena del acusado. Entiende esta Sala, por el contrario, que sí existe tal prueba en relación con los hechos integrantes de los dos delitos apreciados en la Sentencia recurrida, por lo que no cabe estimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Ante todo, la realidad del hecho de que el acusado denunció un delito de robo del que no había sido víctima pudo ser deducida razonablemente por el Tribunal de instancia tanto de la prueba pericial, que puso de manifiesto la imposibilidad de que la puerta del piso hubiese sido abierta sin causar destrozos ostensibles, como del examen de las fotografías de la puerta, que obran a los folios 107 y 109 de las diligencias previas, en que no se apreciaba desperfecto alguno, por lo que debe reputarse rigurosamente lógica la conclusión de que, no habiendo podido ser abierta la puerta mediante la introducción de un objeto metálico en la cerradura, que necesariamente la hubiese bloqueado, tuvo que ser el propio acusado -u otro persona por su indicación- el que realizó aquella manipulación estando la puerta abierta. Tal conclusión se pudo ver reforzada además, en la valoración que hizo el Tribunal de instancia de las circunstancias concurrentes, por otros hechos a los que el mismo hace referencia en la motivación de su convicción, al margen de los cuales no carece de importancia que el acusado, habiéndose apresurado a cambiar la cerradura y a tirar la inutilizada en un contenedor de basuras, tan pronto encontró la puerta abierta la mañana de autos según su versión, demorase hasta las 20,.11 horas de ese día la presentación de la denuncia ante la Policía Local de Churriana. No está, pues, desprovista de base probatoria la afirmación de que el acusado denuncia falsamente un delito de robo fingiendo haber sido víctima del mismo. Y tampoco lo está la afirmación, como probado, del otro hecho que ha dado lugar a la condena del acusado por un delito de estafa en grado de tentativa, esto es, del hecho realizado a continuación y consistente en la reclamación a "Banco Vitalicio de España, Cía Anónima de Seguros" de 2.600.000 pesetas en concepto de indemnización por los perjuicios supuestamente sufridos en el inexistente robo. En realidad este otro hecho no está -ni podría estarlo en ningún caso- cuestionado en el recurso. Lo que la parte recurrente niega es que el robo fuese una invención preordenada a la fraudulenta reclamación, pero ya hemos visto cómo esto ha podido ser declarado por el Tribunal de instancia partiendo de una prueba de cargo celebrada en su presencia y razonablemente apreciada. La mayoría de las alegaciones en que se apoya el motivo de casación que analizamos está encaminada a demostrar la posibilidad de que fuese cierto que el acusado tenía en su domicilio los objetos cuya sustracción denunció. Pero no se tiene en cuenta que el Tribunal de instancia no basa su convencimiento de la falsedad de la denuncia en la mera e hipotética inexistencia de tales objetos, sino que considera la falta de prueba de su preexistencia -falta de prueba que es indiscutible- un dato más que viene a corroborar la afirmación decisiva de que el acusado denunció, en la ocasión de autos, un robo imaginario para obtener un lucro mediante la percepción de una injustificada indemnización. No se infringió, en consecuencia, el derecho a la presunción de inocencia del acusado declarando probado que el mismo denunció haber sido víctima de un delito de robo que no se había cometido y que, presentada dicha denuncia, pretendió cobrar una indemnización de la sociedad aseguradora con la que previamente había concertado una póliza que cubría el riesgo del robo. La declaración de ambos hechos en el "factum" de la Sentencia recurrida se puede considerar asentada en una actividad probatoria que sólo al Tribunal de instancia incumbía valorar y que valoró, por cierto, sin quebrantar las reglas de la lógica ni las máximas derivadas de la común experiencia. El tercer motivo del recurso queda rechazado.

2. - Seguidamente, las mismas exigencias metodológicas anteriormente aludidas nos llevan a resolver el segundo motivo de casación en que, al amparo del art. 849.2º LECr, se denuncian dos errores de hecho en la apreciación de la prueba. El primero de dichos errores consistiría, de asistir la razón a la parte recurrente, en haber considerado comprendidos en la relación de objetos que el acusado dijo le habían sido robados todos los que figuraban en el documento - cuya fotocopia obra al folio 81- firmado por el acusado y el representante de la aseguradora, en que se relacionaron los objetos de valor cuyo deterioro o desaparición se cubrió con el seguro. No hay tal equivocación porque, al reproducirse en el relato de hechos de la declaración probada de la Sentencia la relación en que el acusado reseñó los objetos supuestamente sustraídos, es sumamente fácil comprobar que no incluyó un microondas y un ordenador personal que sí aparecían en la relación que obra al folio 81. La segunda equivocación se encuentra, según el recurrente, en la afirmación de que "el acusado no ha acreditado la preexistencia de ninguno de los efectos sustraídos", lo que estaría desmentido, a juicio de aquella parte, por la aportación de determinados catálogos que figuran a los folios 131 a 135. Pero es evidente que la presentación de unos catálogos no es un medio con el que se pueda aspirar a demostrar que quien los aporta ha poseído anteriormente los artículos catalogados, por lo que es inadmisible la pretensión de que la incorporación a los autos de los catálogos ha acreditado la preexistencia de los objetos en poder del acusado y que la afirmación contraria constituye un error en la apreciación de la prueba. El motivo segundo del recurso debe ser rechazado, en definitiva, porque uno de los errores denunciados no tiene existencia material en la declaración de hechos probados, en tanto el documento señalado para la demostración del otro carece por completo de la literosuficiencia que debe tener todo documento con el que se pretenda modificar el relato de hechos de la Sentencia recurrida mediante un recurso de casación amparado en el nº 2º del art. 849 LECr.

3. - Por último, en el primer motivo del recurso, residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción de ley por aplicación indebida a los hechos declarados probados de los arts. 457, 248 y 250.2 CP. La impugnación debe ser parcialmente estimada. A estas alturas de la fundamentación y desestimados los motivos segundo y tercero del recurso, la declaración probada de la Sentencia recurrida debe ser considerada intangible de forma que cualquier alegación que la contradiga, o que intente añadirle un hecho que en ella no esté recogido, ha de ser enérgicamente rechazada sin necesidad de exponer argumentación alguna. Desde este irrenunciable punto de partida, no puede sostenerse que se aplicó indebidamente en la Sentencia recurrida el art. 457 CP, en que se define el tipo de simulación de delito, tras haberse declarado probado -acaso no con la debida terminancia en el relato fáctico, pero sí si éste se completa con lo que se afirma en el primer fundamento de derecho -por una parte, que el acusado denunció ante la Policía Local que había encontrado la cerradura de la puerta de su casa forzada y comprobado que le había sido sustraído un conjunto de objetos de considerable valor, por otra, que el forzamiento de la puerta había sido simulado y que el robo "no se produjo" y, finalmente, que la presentación de la denuncia determinó la incoación de las diligencias previas 5837/97 del Juzgado de Instrucción Número 10 de Málaga. Con estos tres hechos -la denuncia de un delito del que el denunciante dice haber sido víctima, la falsedad de la misma porque el delito denunciado no se ha producido y la provocación, con la simulación del delito, de unas actuaciones procesales- queda integrado el tipo previsto en el art. 457 CP, sin que sobre ello pueda albergarse duda alguna, de suerte que la aplicación de dicho precepto a los hechos enjuiciados de ninguna manera puede ser denunciada como infracción legal.

Tampoco se aplicó indebidamente el art. 248 CP en relación con el art. 16.1 del mismo Cuerpo legal, al subsumir en dichos preceptos la conducta del acusado calificándola también como delito de estafa en grado de tentativa. Declarado probado que el robo denunciado por el acusado no se había cometido y que la denuncia fue "una puesta en escena urdida para defraudar a la compañía aseguradora", a cuyo efecto se hizo ante la misma una reclamación de 2.600.000 pesetas a que se dijo ascendía el valor de los objetos sustraídos, es claro que se describe, dándolo por acreditado, un principio de ejecución de un delito de estafa, esto es, una maniobra engañosa capaz de producir error en otro al que se quiso inducir a creer que con el robo se había materializado el riesgo que, como asegurador, estaba obligado a cubrir. El engaño, aun siendo bastante en abstracto, no surtió el efecto buscado, por lo que no se produjo desplazamiento patrimonial desde la aseguradora al acusado, pero no porque éste desistiera voluntariamente de conseguirlo, sino porque las cautelas puestas en funcionamiento por aquélla le hicieron desconfiar primero de las manifestaciones del acusado y rechazar a la postre sus pretensiones. Todo ello quiere decir que fue jurídicamente correcto calificar la frustrada maniobra del acusado como un delito de estafa en grado de tentativa. No podemos suscribir, por el contrario, que el delito de estafa intentado deba ser subsumido, a efectos de la penalidad aplicable, en el art. 250.2º CP en que está prevista la estafa que se realiza "con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal". Aunque se entienda que la presentación de una denuncia en que se simula haber sido víctima de un delito puede constituir lo que la ley caracteriza como simulación de pleito o empleo de fraude procesal -interpretación que no deja de ser discutible- es evidente que, so pena de incurrir en infracción del principio "non bis in idem", la engañosa denuncia no puede ser castigada, al mismo tiempo, como delito del art. 457 y como circunstancia específicamente agravatoria de la estafa. En este concreto particular, sí procede estimar el primer motivo del recurso por aplicación indebida del art. 250.2º e inaplicación, igualmente no debida, del art. 249, ambos del CP, infracción legal que será corregida en la segunda Sentencia que a continuación dictaremos.

III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Lucas contra la Sentencia dictada, el 30 de noviembre de 1.999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado dimanante de las diligencias previas núm.5837/97 del Juzgado de Instrucción núm.10 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito de simulación de delito y de un delito intentado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa de seis meses por el primero y seis meses de prisión por el segundo, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil dos.

En el Procedimiento Abreviado dimanante de las diligencias previas núm. 5837/97, incoadas por el Juzgado de Instrucción núm.10 de Málaga, contra Lucas , natural de Madrid y vecino de Málaga, nacido el 26 de febrero de 1.962, hijo de Braulio y de Sandra , dictó Sentencia, el 30 de noviembre de 1.999, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, declaramos que el delito de estafa en grado de tentativa del que es responsable el acusado es el previsto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con los arts. 16.1 y 62, todos CP.

Por el delito de estafa en grado de tentativa, procede imponer al acusado la pena inferior en un grado a la establecida en el art. 249

por tratarse de una tentativa acabada y haber existido evidente riesgo de que la defraudación se hubiese consumado, por lo que, en aplicación de los arts. 36, 70.2ª, 71.2 y 88.1, todos CP, procede imponer al acusado una pena de cuatro meses de prisión que tendrá que ser sustituída por una multa de doscientos cuarenta días con una cuota diaria de tres euros.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucas , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de multa de doscientos cuarenta días con una cuota diaria de tres euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.