STS, 7 de Abril de 2004
| Ponente | Jesús Ernesto Peces Morate |
| ECLI | ES:TS:2004:2398 |
| Número de Recurso | 5159/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZD. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil cuatro.
Visto por Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº 5159 de 2001, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de Don Manuel y de la Comunidad de Usuarios de Aguas de Gumio, contra la sentencia pronunciada, con fecha 16 de julio de 2001, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el recurso contencioso-administrativo nº 2380 de 1996, sostenido por la representación procesal de Don Manuel y de la Comunidad de Usuarios de Aguas de Gumio contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de España de 16 de octubre de 1996, denegatoria del aprovechamiento de aguas de los manantiales Picón y Penedo, en el Gumio, Boal, para el abastecimiento de agua al pueblo.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó, con fecha 16 de julio de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 2380 de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo, interpuesto por el Procurador Don Luis Alvarez Fernández, en nombre y representación de Don Manuel y la Comunidad de Usuarios de la Traída de Agua del Gumio, contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, de fecha 16 de octubre de 1996, representada por el Sr. Abogado del Estado, acuerdo que mantenemos por ser conforme a Derecho, sin costas procesales».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Para resolver la cuestión debatida ha de partirse de los siguientes hechos incontrovertidos: a) Que por la Comunidad de Usuarios recurrente se solicitó el 4 de octubre de 1993 concesión de un aprovechamiento de aguas de los manantiales Picón y Penedo en el Gumio, Término Municipal de Boal, con destino al abastecimiento de aguas del pueblo El Gumio, dando lugar a la tramitación del Expediente número NUM000. b) A su vez, el Ayuntamiento de Boal solicitó la misma concesión de los mismos manantiales, el 25 de noviembre de 1994, para el mismo uso y a través de las instalaciones de su pertenencia ya existentes, dando lugar al expediente tramitado con el número A/33/9756. c) Que en el primer expediente, y con fecha 10 de mayo de 1995, por la Comisaría de Aguas de la Confederación se comunica a ambos solicitantes que procede la acumulación de los expedientes para su tramitación conjunta, paralizándolo hasta que se realice el informe propuesto en el del Ayuntamiento. d) Evacuadas alegaciones por las partes interesadas y los informes del Servicio Jurídico y propuesta de resolución, el 14 de octubre de 1996 por la Confederación Hidrográfica del Norte se dicta resolución en el expediente NUM000 denegando el aprovechamiento solicitado por la Comunidad de usuarios recurrente y con fundamento en el reconocimiento de la preferencia a la concesión instada por el Ayuntamiento de Boal, puesto que el abastecimiento de aguas está legalmente reservado a favor de las Entidades Locales como servicio público esencial».
También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que: «Iniciada la tramitación del procedimiento conforme a lo previsto en los artículos 104 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, con posterioridad a la solicitud que dio lugar a su incoación y tramitación, se presentó otra sobre el mismo aprovechamiento a nombre del Ayuntamiento de Boal y para los mismos usos, por lo que, respecto a la incompatibilidad constatada se entendió procedente seguir el procedimiento por el trámite previsto en el artículo 121 de la citada norma reglamentaria con la acumulación de expedientes, al darse las circunstancias previstas en aquél, resolviéndose con la denegación de la concesión primeramente solicitada, motivándola en la concurrencia de preferencia aceptando los informes o dictámenes interesados, por lo que al haberse seguido el procedimiento establecido en los preceptos señalados y cumplida la motivación conforme a lo previsto en los artículos 53.54 y 85.5, de la Ley 30/92 no puede darse lugar a la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, alegada por la recurrente al amparo del artículo 62.1.e) de la citada Ley».
Finalmente razona la Sala de instancia y transcribe en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «Por último, en cuanto a la preferencia tenida en cuenta en la resolución impugnada a favor de la concesión del aprovechamiento solicitado por el Ayuntamiento de Boal, que a su vez es el fundamento de la resolución denegatoria de la solicitada por la Comunidad de Usuarios, e impugnada en este recurso, ha de precisarse que, al tener ambos aprovechamientos, cuya concesión se solicita, igual preferencia en los términos de los artículos 58.3 de la Ley de Aguas y del 98.3 del Reglamento, que la desarrolla y ejecuta, con destino al abastecimiento de población, producida la incompatibilidad de usos, en el orden de prioridades, dentro de las de igual clase, ha de resolverse, conforme al número 4 de los citados preceptos, a favor de aquellas concesiones de mayor utilidad pública o general, puesto que el abastecimiento de aguas a la población, como servicio esencial obligatorio, está reservado por Ley a las Entidades Locales - Artículo 86.3 de la Ley de Bases del Régimen Local-, para con ello dar satisfacción aun mayor interés general previsto por la Ley».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 31 de julio de 2001, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrentes, Don Manuel y la Comunidad de Usuarios de la Traída de Aguas del Gumio, representados por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 104 a 121 del Reglamento estatal del Dominio Público Hidraúlico, ya que se prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido en los citados preceptos para el otorgamiento de las concesiones de aguas, por lo que el acto denegatorio del aprovechamiento es nulo de pleno derecho, según lo establecido en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, pues en dicho procedimiento no cabe instar a un tercero para que solicite el aprovechamiento, ya sea un particular o una Administración Pública, ni existe la posibilidad de rechazar la petición que pone en marcha el expediente concesional porque exista una solicitud posterior a la que se estima que ha de otorgarse preferencia, dado que el procedimiento es reglado y la Administración no puede disponer a su voluntad de los trámites que lo integran, y en segundo lugar porque cualquier nueva solicitud que pueda producirse debería sustanciarse en un expediente diferente, debido a que, tratándose de abastecimiento de poblaciones, se prescinde del trámite de competencia y resulta de aplicación el principio "prior tempore potior iure", y, en último término, porque la desestimación de la petición de los vecinos de Gumio debería basarse en una concesión ya otorgada y no en una simple solicitud aun pendiente de resolución, pero la Confederación Hidrográfica no siguió la tramitación del artículo 121 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, al no haber ordenado la acumulación de ambos expedientes, resolviendo de forma contradictoria la preferencia, sino que se limitó a resolver el de los vecinos dejando pendiente el del Ayuntamiento, al que no consta que se le haya otorgado la concesión; y el segundo por haber vulnerado la Sala sentenciadora lo dispuesto en los artículos 58.3 de la Ley de Aguas y 98.3 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, pues no existe justificación para la preferencia que en la sentencia se atribuye a la solicitud municipal, dado que la circunstancia de que la solicitante de la concesión sea una Administración Pública no le otorga preferencia alguna para el otorgamiento de la concesión del aprovechamiento, pues la utilidad pública de éste es una cualidad predicable de la concesión en sí misma, objetivamente considerada, y no de quien pueda ser en cada momento su titular, y, por consiguiente, no puede derivarse la preferencia del Ayuntamiento de que éste tenga competencias en materia de abastecimiento de aguas, pues el deber que tiene de abastecer de agua a la población existe cuando ésta carece de ese servicio pero no cuando éste se presta por otras entidades u organismos, sin que en ello haya nada de particular, teniendo, además, las Comunidades de usuarios del agua la condición de corporaciones de derecho público, que ejercen funciones administrativas y son beneficiarias de la expropiación forzosa, por lo que, si la condición subjetiva fuese relevante, ambos, Ayuntamiento y Comunidad de usuarios, se encuentran en situación de igualdad, sin que la titularidad de las conducciones de agua, hecho no pacífico, deba resolverse en el expediente de concesión sino ante otras instancias, mientras que el cumplimiento de las condiciones sanitarias del servicio de abastecimiento de agua lo debe cumplir de la misma manera un Ayuntamiento que una Comunidad de usuarios, por lo que no hay ninguna razón para denegar la concesión a los vecinos que fueron quienes primero la solicitaron y así lo había estimado inicialmente la Confederación, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo deducido contra los acuerdos de la Confederación Hidrográfica del Norte de España, con imposición a la Administración de las costas del recurso de casación.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia del mismo al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que efectuó con fecha 11 de marzo de 2003, alegando que existió una acumulación de los expedientes, como se declara en la sentencia recurrida, lo que se comunicó oportunamente a los interesados a fin de continuar su tramitación conjunta, habiendo sido la propia Administración hidrográfica la que instó al Ayuntamiento para que legalizase su aprovechamiento preexistente, del que ya venía sirviéndose para abastecer de agua al pueblo de Gumio, mientras que la sentencia recurrida parte de que no existía preferencia de un aprovechamiento respecto del otro, al tratarse de abastecimiento de agua a la población, ahora bien, al resultar incompatibles, se resuelve a favor del que se presenta como de mayor utilidad pública o interés general, siendo una competencia y un deber para un Ayuntamiento el servicio de abastecimiento de agua a la población, los que ya venían ejercitándose y cumpliendo de hecho, por lo que la Administración instó al Ayuntamiento a que pidiese la concesión, sin que la ley, en contra de lo que se afirma por los recurrentes, otorgue, como criterio básico para la concesión del aprovechamiento, la prioridad de la solicitud presentada, sino los de la utilidad pública y la economía del agua, la racionalidad de su utilización y la protección del entorno, y por ello existen o pueden existir proyectos concurrentes en competencia, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a los recurrentes.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien la Sección Tercera de esta Sala, ante la que pendían, acordó con fecha 1 de abril de 2003 remitirlas a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento con arreglo a las nuevas normas de repartimiento de asuntos, y, una vez recibidas en ésta, se fijó para votación y fallo el día 24 de marzo de 2004, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
En ambos motivos de casación se cuestiona la legalidad de la sentencia recurrida por haber ésta declarado ajustada a derecho la denegación a la Comunidad de Usuarios recurrente de la concesión del aprovechamiento de agua con destino al abastecimiento de una población, a pesar de que se prescindió absoluta y completamente del procedimiento legalmente establecido en los artículos 104 a 121 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico al así decidir, por lo que el acto está incurso en nulidad de pleno derecho, conforme al artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y se otorgó preferencia al Ayuntamiento para concederle el aprovechamiento del agua para abastecimiento de la población, a pesar de que la Comunidad de Usuarios con el mismo fín la había solicitado con anterioridad, por lo que se ha conculcado también lo establecido en los artículos 58.3 de la Ley de Aguas y 98.3 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, motivos que examinaremos separadamente, comenzando por el primero, en el que se denuncia la falta total y absoluta del procedimiento que terminó con la denegación de la concesión del aprovechamiento del agua a la Comunidad de Usuarios recurrente.
Ninguna infracción procedimental se ha cometido en la tramitación del expediente porque se promoviese desde la propia Administración hidraúlica la incoación de otro expediente de concesión a fin de que un Ayuntamiento solicitase la concesión del aprovechamiento que de hecho venía disfrutando, razón por la que, resultando incompatible éste con el que había pedido la Comunidad de Usuarios recurrente, se acumularon ambos expedientes para su tramitación conjunta, según establece el artículo 121.1 del Reglamento de Dominio Público Hidraúlico, sin que, en contra del parecer del representante procesal de aquélla, se esté ante un trámite de competencia de proyectos sino de dos peticiones incompatibles, en cuyo caso resulta imprescindible atender al orden de preferencia establecido en el artículo 58.3 de la Ley de Aguas y 98.3 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, por lo que, a tal efecto, carece de trascendencia el principio prior tempore potior iure, debiéndose estar dentro de cada clase, al haber incompatibilidad de usos, a la mayor utilidad pública o general y a los que introduzcan mejoras técnicas que redunden en un menor consumo de agua, según prevén los artículos 58.4 de la Ley de Aguas (en la actualidad 60.4 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001) y 98.4 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, y, en este caso, como lo entendieron la Administración y la Sala sentenciadora, la concesión del aprovechamiento al Ayuntamiento representa una mayor utilidad pública o general.
Sostienen también los recurrentes que ninguna preferencia tiene el abastecimiento a la población, que tanto la Comunidad de usuarios como el Ayuntamiento pretenden, lo que ciertamente así es, pero resulta evidente también que, siendo incompatible el uso intentado por ambos, es imprescindible atender al único criterio legal para dirimir ese conflicto, que no es otro que la mayor utilidad pública o interés general, que la Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia razona, con toda corrección, que aparece manifiesta en la solicitud municipal, ya que constituye un deber esencial de las Entidades Locales atender al abastecimiento de aguas de la población, cuya decisión nos parece irreprochable a la vista de lo establecido concordadamente en los artículos 58.4 de la Ley de Aguas y 98.4 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, en relación con el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, aunque, como aseguran los recurrentes, las Comunidades de Usuarios tengan el carácter de Corporaciones de Derecho Público adscritas al organismo de cuenca, pues tal reconocimiento lo es para cumplir las funciones que dicha Ley y Reglamento les encomiendan en cuanto a la policía, distribución y administración de las aguas que tengan concedidas por la Administración, sin que sobre ellas pese un deber de atender el servicio esencial de abastecimiento de aguas a la población, cuyo deber es propio de los Ayuntamientos y justifica la prioridad de la concesión del aprovechamiento de agua para este fín, de manera que del Tribunal a quo no ha infringido lo dispuesto en los artículos 58.3 de la Ley de Aguas y 98.3 del Reglamento Público Hidraúlico.
La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a los recurrentes, por partes iguales, de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero de dicho precepto, procede limitar su cuantía a la cifra de mil quinientos euros, por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración General del Estado, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse a dicho recurso.
Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, así como las Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena de ésta.
Que, desestimando ambos motivos alegados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de Don Manuel y de la Comunidad de Usuarios de Aguas de Gumio, contra la sentencia pronunciada, con fecha 16 de julio de 2001, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el recurso contencioso-administrativo nº 2380 de 1996, con imposición de las costas procesales causadas por partes iguales a los referidos recurrentes hasta el límite, por el concepto de representación y defensa de la Administración General del Estado, de mil quinientos euros.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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