STS 1025/2006, 17 de Octubre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Segovia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía número 211/96, promovidos a instancia de Vidaconfort, S.L. contra don Adolfo, don Jose Pablo y doña Eugenia y los acumulados número 536/96 promovidos a instancia de Vidaconfort, S.L. contra Eugenia y contra María Teresa, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Segovia y los autos nº 316/97 seguidos en el Juzgado de igual clase número 1 de Segovia, promovidos asimismo por la entidad Vidaconfort, S.L. contra María Inmaculada y Nieves .

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia "... por la que, con estimación íntega de dicha demanda, se condene a los demandados, con carácter solidario, a que lleven a cabo todos los actos que fueren necesarios, incluida si fuere preciso la extinción del proindiviso que recae sobre la finca de su propiedad que se dejó descrita en el expositivo segundo, a fines de otorgar escritura pública de constitución de servidumbre perpétua de paso recíproca entre las propiedades de demandante y demandados, de manera que cada una ceda dos metros de anchura medidos perpendicularmente a la línea de colindancia para que se forme un acceso de cuatro metros de anchura con entrada por la calle del Sol, en longitud equivalente a tres cuartas partes del fondo de las fincas, de manera que no afecte a la zona en la que tiene hoy construida su vivienda doña María Teresa, así como igualmente se les condene a estar y pasar porque se construya sobre dicho paso el túnel que aparce emplazado en ese lugar afecto a la servidumbre de paso en el proyecto redactado por el Arquitecto don Pedro Enrique, visado el día 2 de enero de 1.995 y para el que se ha concedido licencia de obras por el Ayuntamiento de La Lastrilla el día 4 de abril de 1.995, condenando a los demandados a soportar que los pilares de sustentación de dicho túnel queden ubidados dentro de la finca de su propiedad, según el dicho proyecto; igualmente se les condene a sufragar la mitad del precio de dicho túnel (techo, paredes, parte proporcional de estructura y suelo), y todo ello con imposición de las costas del procedimiento a los demandados."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Laurentino y don Jose Pablo contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, se dicte "... sentencia desestimatoria para la pretensión deducida en la demanda, todo ello en base a los presupuestos que se acaban de relatar con la probanza que de los mismos se hará en el momento procesal oportuno, con expresa condena en costas para demantente." Al tiempo formuló demanda reconvencional y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación suplicó al Juzgado "... se dicte en su día sentencia por la que se acuerde la nulidad del contrato suscrito entre VIDACONFORT, S.L. y Dª Eugenia, Don Adolfo y Don Jose Pablo para obligar a la comunidad de bienes en proindivisión en el establecimiento de servidumbre de apoyo de pilastras en favor y beneficio de la Sociedad citada, debiendo en su consecuencia demoler lo edificado que sobrepase la linea divisoria de ambas propiedades y específico respeto a la servidumbre de paso de CUATRO metros de anchura que se tiene establecida desde 1.977, al propio tiempo que se condene en costas a la parte reconvenida y demandante del pleito principal."

   La representación procesal de doña Eugenia contestó asimismo la demanda oponiendo a las pretensiones deducidos de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva dicte "... en su día sentencia, desestimando los pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos a la parte demandada, y condenando a la demandante al pago de las costas por ser preceptivo."

3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, interesando la llamada en garantía de la vendedora Sra. Esperanza al amparo del artículo 1481 y 1482 del Código Civil y terminó suplicando al Juzgado que se dicte "... sentencia por la que se desestime la referida reconvención con imposición a dichos demandados reconvinientes de las costas causadas con la misma."

   La representación procesal de doña Esperanza contestó a la demanda reconvencional y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación suplicó al Juzgado dicte "... sentencia desestimando la referida demanda reconvencional y absolviendo de la misma a mi representada, con expresa imposición de las costas de la reconvención a la parte reconviniente."

4. - Por resolución de 3 de diciembre de 1996 se acordó la acumulación de los autos de menor cuantía núm. 536/96 seguidos en el Juzgado de igual clase número 1 de Segovia, seguidos contra las codemandadas doña María Teresa y doña Eugenia, solicitando la parte actora se dictase "... sentencia, por la que, con estimación íntegra de dicha demanda, se declare que la finca propiedad de la sociedad actora, descrita en el expositivo "I" de los hechos de la misma, no se encuentra gravada como predio sirviente por servidumbre de paso en favor de la finca de la que son copropietarias las demandadas, descrita en el hecho "II", condenando a las mismas a estar y pasar por tal declaración y al pago de las costas del procedimiento".

   La representación de doña Eugenia contestó asimismo la demanda, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando al Suplico al Juzgado: "... dicte, en su día sentencia, estimando las excepciones formuladas sin entrar al fondo del asunto, o en su caso de entrar al fondo del asunto, desestimando los pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos a la parte demandada, y en cualquiera de ambos casos, condenando a la parte demandante al pago de las costas por ser preceptivo."

   La representación procesal de doña María Teresa contestó la mencionada demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación suplicó al Juzgado que dictase "... sentencia en su día por la que desestimando la demanda, se declare la existencia de la servidumbre de paso entre la finca de la demandante y la de mi representada de la que son sirvientes cada una en su predio en dos metros de anchura en línea longitudinal de norte a sur, declaración por la que habrá de estar y pasar la demandante que deberá ser condenada con expreso pronunciamiento de temeridad a las costas de este procedimiento".

5. - Por resolución de 3 de octubre de 1997 se acordó la acumulación de los autos de menor cuantía núm. 316/97, seguidos en el Juzgado de igual clase número 1 de Segovia, habiéndose ampliado la demanda contra las codemandadas doña María Inmaculada y doña Nieves ; solicitando la parte actora Vidaconfort, S.L. se dictase "... sentencia, por la que, con estimación íntegra de dicha demanda: 1º.- Se declare que la finca propiedad de la sociedad actora, descrita en el expositivo "I" de los hechos de la misma, no se encuentra gravada como predio sirviente por servidumbre de paso en favor de la finca de la que son copropietarias las demandadas, descrita en el Hecho "II". 2º.- Se declare que las demandadas se encuentran obligadas solidariamente junto con su madre doña Eugenia en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato suscrito con Vidaconfort, S.L. en fecha 17 de diciembre de 1.994, beneficiándose de la misma forma de los derechos derivados del mismo para aquélla. 3º.- Se condene a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas del procedimiento." La representación procesal de doña María Inmaculada y doña Nieves contestó esta tercera demanda, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, se dicte "... en su día sentencia, estimando las excepciones formuladas sin entrar al fondo del asunto, o en caso de entrar al fondo del asunto, desestimando los pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos a las dos demandadas, y en cualquiera de ambos casos, condenado a la parte demandante al pago de las costas por ser preceptivo."

6. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

7. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 10 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procurador Sra. de Ascensión, en nombre y representación de VIDACONFORT, S.L., contra Adolfo, Jose Pablo y Eugenia ; y que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Adolfo y Jose Pablo contra VIDACONFORT, S.L., declarando la existenia de una servidumbre de cuatro metros que recae sobre las fincas propiedad de los litigantes establecida desde el año 1977 según el contrato aportado como documento 1 de la reconvención de fecha 17 de octubre de 1977, desestimando el resto de las pretensiones de la reconvención; y que debo desestimar y desestimo la demanda acumulada interpuesta por VIDACONFORT, S.L. contra María Teresa y María Teresa (sic) que iniciaron los autos 636/96 (sic) del Juzgado número 1; y que debo desestimar y desestimo la demanda acumulada formulada por VIDACONFORT, S.L. contra María Inmaculada y Nieves que inició los autos 316/97 del Juzgado número

1. Sin imposición de las costas del pleito."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la entidad mercantil Vidaconfort, S.L., y sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Segovia, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 1999, cuyo Fallo es como sigue: "Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida con imposición de las costas del recurso a la parte apelante."

La Procuradora de los Tribunales, doña María Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de Vidaconfort, S,L., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.232 párrafo primero del Código Civil.

2. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.240 del Código Civil.

3. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.240 del Código Civil y del artículo 1.232, párrafo primero, del mismo Código.

4. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley deEnjuiciameinto Civil, por infracción del artículo 1.232 párrafo primero del Código Civil.

5. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.249 del Código Civil.

6. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.253 del Código Civil.

7. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de jurisprudencia creada en torno a la doctrina de los actos propios.

8. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación del artículo 1.218 párrafo segundo del Código Civil.

9. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 38 párrafo primero, inciso primero, en relación con el artículo 34 párrafos primero y segundo de la Ley Hipotecaria.

10. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.218 párrafo segundo, en relación con el 1.254, 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil.

11. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 609 del Código Civil.

12. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.249 del Código Civil. XIII.- Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.228 primer inciso del Código Civil.

14. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.253 del Código Civil.

15. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación del artículo 1.232 pirmer párrafo del Código Civil.

16. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción, por no aplicación, del artículo 1.274 primer inciso del Código Civil, en relación con el artículo 1.281 primer párrafo del Código Civil.

17. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la jurisprudencia creada por el Tribunal Supremo.

18. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción, por no aplicación, del artículo 1.281 párrafo primero, en relación con el 1.283 del Código Civil.

19. Con carácter subsidiario al anterior, al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación del artículo 1.284 del Código Civil.

20. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación del artículo 1.258 del Código Civil.

21. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por aplicación indebida del artículo 597, primer párrafo, del Código Civil y la jurisprudencia que se invoca en relación con el mismo como contenida en las Sentencias de la Sala que relaciona.

22. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación de los párrafos segundo y tercero del artículo 597 del Código Civil.

23. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo

    1.232 párrafo primero del Código Civil.

24. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación de los artículos 1.727 primer párrafo y 1717 párrafo segundo último inciso del Código Civil.

25. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 7 número 1 y primer inciso del número 2 del Código Civil y de la jurisprudencia de la Sala sobre el abuso de personalidad, seguridad jurídica y respecto a los actos propios.

26. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.184 del Código Civil y por infracción, por no aplicación del artículo 1.258 del Código Civil en relación con el artículo 1.1 del Código Civil.

27. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación del artículo 1.255 del Código Civil, y

28. Al amparo del artículo 1.692-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación de los artículos 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil.

Admitido el recurso y dado traslado del mismo a la parte contraria, se opuso al mismo por escrito la Procuradora doña Sonia Jiménez Sanmillán, en nombre y representación de doña María Teresa .

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

La entidad actora Vidaconfort S.L. interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía que dirigió contra don Adolfo, don Jose Pablo y doña Eugenia (autos nº 211/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Segovia), mediante la que solicitó el cumplimiento del contrato celebrado entre las partes en fecha 17 de diciembre de 1994 sobre constitución de servidumbre de paso entre los solares colindantes pertenecientes a ambas situados en La Lastrilla (Segovia), sitio del Cerrillo y Cerca de las Ánimas de San Clemente, suplicando que se dictara sentencia por la que se condenara a los demandados, con carácter solidario, a que lleven a cabo todos los actos que fueren necesarios, incluida si fuere preciso la extinción del proindiviso que recae sobre la finca de su propiedad, a fines de otorgar escritura pública de constitución de servidumbre perpetua de paso recíproca entre ambas propiedades de demandante y demandados, de manera que cada una ceda dos metros de anchura medidos perpendicularmente a la línea de colindancia para que se forme un acceso de cuatro metros de anchura con entrada por la calle del Sol, en longitud equivalente a tres cuartas partes del fondo de las fincas, de manera que no afecte a la zona en la que tiene hoy construida su vivienda doña María Teresa, así como igualmente se les condene a estar y pasar porque se construya sobre dicho paso el túnel que aparece emplazado en ese lugar afecto a la servidumbre de paso en el proyecto redactado por el Arquitecto don Pedro Enrique, visado el día 2 de enero de 1995 y para el que se ha concedido licencia de obras por el Ayuntamiento de La Lastrilla el día 4 de abril de 1995, condenando a los demandados a soportar que los pilares de sustentación de dicho túnel queden ubicados dentro de la finca de su propiedad, según dicho proyecto; e igualmente se les condene a sufragar la mitad del precio de dicho túnel (techo, paredes, parte proporcional de estructura y suelo), y todo ello con imposición de costas a los demandados.

Se opusieron a la demanda los referidos demandados y don Laurentino y don Jose Pablo, que contestaron conjuntamente, tras solicitar la desestimación de la demanda, formularon reconvención a fin de que se declarara la existencia previa de una servidumbre de carácter voluntario constituida entre la finca de Vidaconfort S.L y la de los hermanos Segovia, según constaba en documento privado de 17 de octubre de 1977 suscrito por las causantes de ambas partes, doña Bárbara (madre de los hermanos Adolfo Jose Pablo Eugenia María Teresa ) y su hermana doña Esperanza (que vendió a Vidaconfort S.L.)

Se opuso a la demanda reconvencional Vidaconfort S.L. que interesó la llamada en garantía de la vendedora doña Esperanza, a lo que accedió el Juzgado. Igualmente Vidaconfort S.L. formuló demanda contra doña Eugenia y doña María Teresa en ejercicio de acción negatoria de dicha servidumbre voluntaria, la que dio lugar a autos nº 536/96 (Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia), acumulados a los seguidos con el nº 211/96. Al contestar ambas a dicha demanda, oponiéndose a la misma, doña Eugenia alegó su falta de legitimación pasiva en cuanto ella no era propietaria de porción alguna en la finca de los hermanos Jose Pablo Eugenia María Teresa Adolfo ya que su madre, doña Bárbara, había hecho donación de la cuarta parte a sus nietas (hijas de doña María Teresa ) doña María Inmaculada y doña Nieves, lo que se justificaba documentalmente. Partiendo de tal afirmación, Vidaconfort S.L. formuló nueva demanda con la misma pretensión negatoria de servidumbre contra estas últimas, que igualmente se opusieron a ella (autos nº 316/97, Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia) también acumulados a los primeros).

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Segovia dictó sentencia por la que desestimó las sucesivas demandas formuladas por Vidaconfort S.L. y estimó parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por don Adolfo y don Jose Pablo, declarando la existencia de una servidumbre de paso de cuatro metros de anchura que recae sobre las fincas propiedad de los litigantes establecida desde el año 1977, según el contrato de 17 de octubre de dicho año celebrado entre doña Bárbara y doña Esperanza

, todo ello sin especial declaración sobre costas.

Recurrida en apelación por Vidaconfort S.L. la anterior sentencia, la Audiencia Provincial de Segovia dictó nueva sentencia que desestimó el recurso de apelación y confirmó la de primera instancia, con imposición de las costas del recurso a dicha parte apelante, que ahora formula el presente recurso de casación que consta de veintiocho motivos.

Los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, décimo, decimotercero y vigésimo tercero, con amparo en el artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitan la integración de la sentencia recurrida declarando probados distintos hechos que, según entiende la parte recurrente, deben incorporarse a la misma.

Dichos motivos han de ser rechazados pues, como señala la sentencia de 4 febrero 2005, la doctrina de esta Sala sobre la posible integración del «factum» en casación ha sido elaborada «únicamente para justificar el ejercicio de una facultad que le corresponde en exclusiva a modo de elemento necesario o conveniente para justificar su respuesta a los motivos de casación, sin que ello, lógicamente, autorice en modo alguno a erigir tal doctrina en sustento de un motivo de casación autónomo a través del cual pueda lograr la parte recurrente una alteración de los hechos probados ni introducir hechos nuevos ni, en fin, suplir la falta de valoración probatoria (SSTS 18-10-99 en recurso núm. 444/95, con cita de otras muchas, y 9-6-00 en recurso núm. 3651/96)».

En consecuencia, los referidos motivos han de ser rechazados.

Los motivos quinto y sexto denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil al haber establecido la Audiencia en su sentencia la existencia de signos claros y evidentes de una servidumbre de paso entre las fincas de ambas partes anterior a la adquisición del solar por Vidaconfort S.L.

La sentencia impugnada, partiendo de la apreciación del juzgador de primera instancia que practicó reconocimiento judicial, establece como probada la existencia de la servidumbre partiendo de la apreciación sobre el terreno de «signos claros que denotaban la existencia de aquélla, tanto por el trazado del camino de paso a través del cual se ejercitaba la misma (que se extendía a los largo de todo el lindero, de una a otra vía pública) como por la presencia de dos puertas (de semejantes características) que daban acceso al citado vial desde las dos calles a las que éste tiene salida, puertas que contaban con dos hojas, de las que una de ellas abría hacia la parcela de la actora reconvenida y la otra hacia la de los demandados reconvinientes; siendo la existencia del paso un hecho notorio, que también resulta de la documental expedida por el Ayuntamiento, del plano catastral e incluso de la propia admisión de la actora, que siempre ha reconocido la ubicación y disposición de las puertas y el trazado del acceso».

Ambos motivos ha de ser desestimados. En primer lugar porque la Audiencia no ha hecho uso de las presunciones para obtener su conclusión sobre existencia de la servidumbre sino que ha apreciado la existencia de signos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 532 del Código Civil confieren a la servidumbre el carácter de aparente, lo que viene a corroborar la realidad del título de la misma creado por las hermanas doña Bárbara y doña Esperanza en el año 1977 a los efectos de lo dispuesto en el artículo 537 del propio código . Pero aún si se considerara que se ha obtenido la conclusión a través de presunciones, los motivos no podrían acogerse ya que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 11 noviembre 2004 «si bien cabe en casación verificar la logicidad y coherencia de la inferencia, acusando al efecto la conculcación del art. 1253 CC, el recurso sólo puede prosperar si la deducción resulta arbitraria, absurda o contraria a las reglas del criterio humano (Sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2000], 14 de junio de 2002, 13 de febrero y 20 de mayo de 2004 )», sin que en absoluto pueda calificarse de tal modo el proceder de la Audiencia.

El motivo séptimo denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios, con cita de diversas sentencias de esta Sala que se refieren a ella, afirmando la parte recurrente que de haberse constituido alguna servidumbre como consecuencia del contrato celebrado el 17 de octubre de 1977 por doña Bárbara y doña Esperanza, se habría extinguido posteriormente como consecuencia de los actos llevados a cabo por los demandados, tales como el otorgamiento de diversas escrituras públicas referidas a las fincas en las que se hace constar que están libres de cargas y gravámenes. De ahí arranca también la formulación del motivo octavo que denuncia, bajo iguales presupuestos, la infracción del artículo

1.218, párrafo segundo, del Código Civil sobre el valor de las declaraciones efectuadas en documento público.

La doctrina sobre la eficacia de los actos propios aparece plasmada, además de en las que cita el recurso, en numerosas resoluciones de esta Sala y puede resumirse, con la reciente sentencia de 26 de enero de 2006, en el sentido de que « la aplicación de la doctrina que veda ir contra los propios actos, la cual, con fundamento en el principio de la buena fe (art. 7.1 CC ) y protección de la confianza creada por la apariencia, impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuar cuando se han creado expectativas razonables (SS. 27 septiembre, 14 y 28 octubre 2005, entre otras). El acto propio supone la expresión inequívoca de una voluntad en orden a la configuración de una relación o situación de derecho inalterable, causando estado respecto de terceros (SS. 8 febrero y 13, 20 y 28 octubre 2005, entre las más recientes), e impide un comportamiento contradictorio (S. 16 febrero y 14 octubre 2005), pero para que se produzca tal efecto jurídico en relación con una acción ejercitada es preciso que los actos invocados tengan "una significación y eficacia jurídica contraria a dicha acción" (S. 8 noviembre 2005 y las que cita)». Es cierto que en determinadas escrituras otorgadas, en que eran parte los propios demandados, la familia Inocencio

, se hizo constar que las fincas estaban libres de cargas, sin expresa mención a gravámenes, lo que de por sí no implica la inexistencia de servidumbre, pero en ningún caso cabe atribuir a tal expresión la significación y voluntad de proceder a la extinción de la servidumbre constituida, como se afirma en la formulación del recurso, por renuncia del titular del predio dominante o redención convenida por los titulares de ambos predios (artículo 546, apartados 5º y 6º del Código Civil ) con inequívoca voluntad de proceder de tal modo.

La propia Audiencia refleja tal circunstancia en su sentencia por lo que, al partir del contenido de los documentos públicos de que se trata cuyo contenido no desconoce, no cabe imputarle infracción alguna de lo dispuesto en el artículo 1.218 del Código Civil, y ambos motivos han de ser desestimados.

El noveno motivo denuncia infracción del artículo 38, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 34 de la misma Ley, en sus párrafos primero y segundo, pues Vidaconfort S.L. tiene el carácter de tercero de buena fe al que le resultan ajenos los convenios particulares entre doña Esperanza y los demandados y sus causantes, por lo que no se encuentra vinculada por la servidumbre de paso ni de luces o gotereo que hubieran podido convenir aquéllas.

Sin embargo, el artículo 38 de la Ley Hipotecaria únicamente contiene una presunción "iuris tantum" de exactitud registral, que admite la eficacia de una prueba en contrario, y el 34 se refiere a la adquisición de algún derecho por tercero de buena fe amparado en el contenido del registro a efectos de ser mantenido en la adquisición, siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro; supuestos distintos al referido por la parte recurrente que, contrariamente, podría sustentarse en el contenido del artículo 13 de la Ley Hipotecaria -que no se cita como vulnerado- y sobre el que esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 15 marzo 1993, que dicho precepto «a cuyo tenor las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa (SS. 8-5-1947 y 20-5-1992), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro (SS. 17-5-1927, 5-4- 1986 y 21-12-1990)».

Por ello también ha de ser desestimado el anterior motivo.

Rechazado que fue en el anterior fundamento primero el motivo décimo del recurso, que pretendía la integración de la sentencia recurrida con un nuevo hecho no mencionado en la misma, cual es que doña Bárbara otorgó escritura de segregación y donación ante el Notario don Manuel Emilio Romero Fernández, obrante en su protocolo bajo el número novecientos ochenta y seis, de parte de la finca que fuera de su propiedad a favor de sus nietas doña María Inmaculada y doña Nieves, el motivo undécimo viene a denunciar la infracción del artículo 609 del Código Civil, según el cual la propiedad se adquiere entre otros modos por donación. Se vuelve a reiterar en este motivo que la sentencia desconoce la existencia de tal negocio jurídico.

Es cierto que la sentencia impugnada no se refiere a ello y, en consecuencia tampoco niega dicha transmisión, sin duda por considerar que se trata de un hecho irrelevante respecto de las pretensiones de la parte actora, siendo así que si la doctrina de esta Sala es reiterada en cuanto a la no exigencia de una propia formulación de hechos probados en las sentencias civiles (sentencias, entre las más recientes de 3 junio y 20 julio 2004; 25 febrero, 21 y 28 noviembre 2005) con mayor razón ha de mantenerse dicho criterio cuando se trata de hechos que no son constitutivos ni obstativos respecto de las pretensiones de las partes. De ahí que, no negado el hecho en la sentencia, carece de sentido afirmar que ha vulnerado el artículo 609 del Código Civil.

Por lo anterior, también ha de ser rechazado este motivo.

El motivo duodécimo afirma que ha sido infringido el artículo 1.249 del Código Civil al establecer la Sala un silogismo por el que llega a la conclusión de que no se puede exigir el cumplimiento del contrato, celebrado en fecha 17 de diciembre de 1994 entre Vidaconfort S.L. y los hermanos don Adolfo, don Jose Pablo y doña Eugenia para constituir una servidumbre de paso, tomando como punto de partida del razonamiento un hecho incierto y no demostrado como es que el móvil o motivo que determinó a los hermanos Inocencio a contratar fuera conseguir la división de su finca y que los lotes de don Jose Pablo y de don Adolfo quedaran como fincas independientes.

La sentencia de 31 diciembre 2002, en referencia al artículo 1.249 del Código Civil, afirma que «es doctrina reiteradísima de esta Sala que dicho precepto no es idóneo para combatir los hechos base de una presunción ni, desde luego, la presunción misma (SSTS 6-3-1998, 5-11-1998, 5-3-1999 y 20-10-2001 ». Esta última sentencia de 20 octubre 2001 explica tal afirmación en los siguientes términos: «en la regulación del recurso de casación anterior a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 10/1992, de 30 de abril, la prueba de presunciones podía impugnarse en este extraordinario recurso por una doble vía, la del error de hecho en la apreciación de la prueba por el antiguo número 4º del art. 1692 de citada Ley, con invocación del art. 1249 del Código Civil, cuando lo atacado era la base fáctica de la presunción, y la de infracción de ley del número 5º del mismo artículo, con cita del art. 1253 del Código Civil, cuando lo que se atacaba era el juicio lógico- deductivo realizado por el Juzgador de instancia; desaparecido el antiguo motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, los hechos de la presunción sólo pueden ser combatidos en casación alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas generales reguladoras de la misma que se consideren infringidas, cita que en el motivo no se realiza siendo inoperante la del art. 1249 del Código Civil por no contener este precepto norma alguna de valoración de la prueba», doctrina que aplicada al caso determina la necesaria desestimación del motivo.

Los motivos decimocuarto a decimoséptimo combaten desde distintos puntos de vista la consideración que hace la Audiencia sobre la causa del contrato celebrado entre Vidaconfort S.L. y los hermanos Inocencio que, para estos últimos, sería la división de la finca que les pertenecía en la forma que afirmaban tener realizada de forma que las partes correspondientes a don Adolfo y a don Jose Pablo pudieran tener la condición de solares independientes, lo que finalmente no resultaba posible por no tener acceso directo a una calle con cinco metros de anchura como mínimo, según exigencia del Ayuntamiento. Para ello cita como infringidos la parte recurrente los artículos 1.253 del Código Civil, el 1.232, párrafo primero, el 1.274, primer inciso, en relación con el 1.281, primer párrafo y la doctrina jurisprudencial respecto de la diferencia entre la causa de los contratos y los móviles de las partes contratantes.

En primer lugar, se ha de hacer constar que en la formulación del motivo se incurre en el defecto casacional de citar preceptos de carácter heterogéneo, como son los artículos 1.253 del Código Civil (sobre la prueba de presunciones) el 1.232 (sobre la de confesión) el 1.274 (sobre la causa de los contratos) y el 1.281 (sobre la interpretación de los mismos), lo que no resulta admisible (sentencias de esta Sala de 27 octubre 2004; 25, 27 y 31 mayo 2005; 24 junio y 30 noviembre 2005, entre otras muchas).

Es cierto que, no establecida como condición en el contrato la obtención de una determinada forma de división de la finca por los demandados, la eficacia del mismo no podría quedar a expensas del cumplimiento de las expectativas de una de las partes a las que la otra quedaba totalmente ajena, pero también lo es que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, que la confirma, constatan la falta de intervención en el contrato de todos los interesados contraviniendo lo dispuesto en el artículo 597 del Código Civil, cuyo párrafo primero dispone que para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los propietarios, por lo que tal falta de intervención comporta su ineficacia. En la propia redacción del contrato se refleja que, encontrándose la finca en situación jurídica de indivisión, únicamente intervienen en el negocio dos de los tres propietarios (don Adolfo y don Jose Pablo ), no haciéndolo doña María Teresa

; siendo así que doña Eugenia, que sí intervino, no podía considerarse como tal propietaria, y sí sus hijas que habían adquirido por donación de su abuela doña Bárbara ; anomalía que no puede subsanar la actora cuando permaneciendo la situación de indivisión pretende que la servidumbre se constituya sobre tres cuartas partes del lindero de la finca contigua, sobre la base de considerar la existencia de una división que ella misma niega en el hecho segundo de la demanda.

En consecuencia no procede la estimación de los indicados motivos por falta de efecto útil de los mismos para la pretendida estimación del recurso.

La misma consideración ha de darse a los motivos decimoctavo y decimonoveno en cuanto denuncian una indebida interpretación del referido contrato citando como infringidos los artículos 1.283 y 1.284 del Código Civil.

El motivo vigésimo considera infringido el artículo 1.258 del Código Civil, por cuanto la Audiencia considera la finca de los demandados como "un puro y simple proindiviso" cuando en su día celebraron contrato para su división, válido, eficaz y, en origen, de posible cumplimiento, del cual no han desistido y que no ha sido resuelto por lo que despliega efectos y en concreto respecto de doña María Teresa, que no puede por razón del mismo impedir el desarrollo y cumplimiento del contrato celebrado por sus hermanos con Vidaconfort S.L.

El motivo se desestima. En primer lugar porque contradice la propia postura de la parte recurrente cuando en el hecho segundo de la demanda afirmaba que "los tres demandados y su hermana doña María Teresa son propietarios, en proindiviso, por cuartas e iguales partes, de la finca sita en La Lastrilla, colindante a la de mi mandante..."; y en segundo lugar porque esta Sala ha declarado con reiteración la inidoneidad de tal precepto (artículo 1.258 Código Civil ), debido a su generalidad, para sustentar por sí un motivo de casación (sentencias, entre las más recientes, de 19 febrero 2001; 18 marzo y 13 septiembre 2002 ).

El motivo vigésimo primero afirma la infracción del artículo 597, primer párrafo, del Código Civil y la jurisprudencia sobre el mismo por no existir proindiviso entre los hermanos Adolfo Jose Pablo Eugenia María Teresa y porque no sería necesario el consentimiento de doña María Teresa al existir la servidumbre concordada por sus hermanos con Vidaconfort S.L. con anterioridad por razón del contrato privado que la Sala del Tribunal "a quo" declara se celebró entre doña Bárbara y doña Esperanza . La formulación del motivo integra un verdadero sofisma en cuanto, por un lado, niega la existencia del proindiviso entre los hermanos, cuando había afirmado la existencia de tal situación en el hecho segundo de la demanda, como ya se dijo; por lo que se trata no ya de un hecho nuevo, inadmisible en casación, sino de un hecho contrario a los que sirvieron de base a la formulación de la demanda; y, por otro lado, establece como supuesto lo que la parte recurrente ha venido negando durante todo el proceso: la existencia de una servidumbre de paso previa constituida entre doña Bárbara y doña Esperanza en el año 1977.

Ninguna infracción del artículo 597 del Código Civil se ha producido, sino la correcta aplicación del mismo en cuanto dispone que para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios, lo que no se da en el caso presente. Del mismo modo, el consentimiento de doña María Teresa resultaba necesario pues el contrato cuyo cumplimiento pretende la actora no se limita a establecer una servidumbre de paso con recíproca cesión de dos metros de cada finca sino que comporta una alteración esencial de la forma de prestación de la misma que igualmente requiere el consentimiento de todos los interesados.

Por ello el motivo ha de ser rechazado, al igual que el siguiente, vigésimo segundo, que denuncia infracción por no aplicación de los párrafos segundo y tercero del artículo 597 del Código Civil, conforme a los cuales los compromisos asumidos tienen trascendencia y eficacia incluso si existiera un proindiviso, pues lo que establece el citado párrafo segundo es que, cuando se trata de imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso, la concesión hecha solamente por algunos queda en suspenso hasta tanto la otorgue el último de los partícipes o comuneros, y el párrafo tercero, que la concesión hecha por un copropietario obliga al concedente y a sus sucesores, y en el caso presente no concurre ninguno de tales supuestos pues resulta claro que doña María Teresa no ha consentido en los términos del contrato celebrado en su día por sus hermanos con Vidaconfort S.L.

Los motivos vigésimo cuarto y vigésimo quinto denuncian, por un lado, la infracción por no aplicación de los artículo 1.727, primer párrafo, y 1.717, párrafo segundo, último inciso del Código Civil, referidos al contrato de mandato, así como del artículo 7.1 y primer inciso del número 2 del Código Civil y de la jurisprudencia de la Sala sobre el abuso de personalidad, seguridad jurídica y respeto a los actos propios, todo ello en referencia a la vinculación que afirma la parte recurrente de doña María Inmaculada y doña Nieves -hijas de doña Eugenia - con el contrato celebrado entre Vidaconfort S.L. y los hermanos Jose Pablo Eugenia María Teresa Adolfo en fecha 17 de diciembre de 1994, en el que intervino como parte su madre.

Los motivos carecen de sentido si se parte de la ineficacia del referido contrato por causas distintas a la falta de intervención de las citadas, sobre todo si se tiene en cuenta que doña María Inmaculada y doña Nieves eran titulares de parte determinada de la finca de los hermanos Jose Pablo Eugenia María Teresa Adolfo, que habían recibido por donación de su abuela doña Bárbara, previa segregación, por lo que siendo partes interesadas y afectadas por las obligaciones que en el contrato se establecían en beneficio de Vidaconfort S.L., no se les tuvo en cuenta a la hora de su conclusión, sin que conste la existencia de mandato alguno para que se pudiera actuar en su nombre.

Por ello ambos motivos han de ser desestimados.

En el motivo vigésimo sexto se denuncia la indebida aplicación del artículo 1.184 del Código Civil y la infracción, por no aplicación del artículo 1.258 del Código Civil, en relación con el 1.1 del Código Civil según el cual los principios generales del derecho son fuente del ordenamiento jurídico español, entendiendo que se ha infringido por no aplicación el principio general del derecho de conservación de los contratos.

El motivo no puede prosperar ya que, de lo razonado con anterioridad, se desprende que la ineficacia del tan repetido contrato de 17 de diciembre de 1994 no nace de la imposibilidad legal o física de la prestación de hacer por parte de quienes lo suscribieron (artículo 1.184 del Código Civil) sino de la inexistencia de consentimiento contractual por parte de todos los interesados. Por otro lado, ya se razonó en el anterior fundamento noveno sobre la inidoneidad del artículo 1.258 del Código Civil para fundar un recurso de casación dada su generalidad.

En cuanto al principio general de conservación de los contratos, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, por todas la sentencia de 20 enero 1992, en cuanto a la fundamentación de un motivo casacional en infracción de los principios generales del derecho, que « si se alega por su carácter informador del ordenamiento jurídico, debe expresar las normas concretas aplicadas en contradicción o con desvío de sus exigencias y si se trae a cita de infracción, como fuente del Derecho, debe argumentarse, en razón del vacío normativo que acarrea su aplicación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.º.4 del Código Civil », lo que no se ha cumplido por la parte recurrente y determina, junto con lo anteriormente razonado, la desestimación del motivo.

El motivo vigésimo séptimo denuncia la infracción por no aplicación del artículo

1.255 del Código Civil en cuanto se considera que el contrato celebrado por Vidaconfort S.L. no puede cumplirse por afectar a las luces, vistas, gotereo y al vuelo de la finca colindante.

El motivo no puede prosperar por cuanto, en su formulación, saca de su propio contexto el pronunciamiento de la Audiencia que efectivamente así se pronuncia afirmando, no obstante, que el contrato de 17 de diciembre de 1994 hace más gravosa la servidumbre para una de las partes sin que concurra el consentimiento de todos los interesados, lo que vulnera lo previsto en el artículo 597 del Código Civil, sin que ello guarde relación alguna con el principio de libertad contractual incorporado al artículo 1.255 del mismo código.

El vigésimo octavo y último de los motivos del recurso denuncia la infracción por no aplicación de los artículos 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil por dejar de acoger la pretensión de Vidaconfort S.L. de que se cumpla el contrato celebrado por ella con los demandados don Jose Pablo, don Adolfo, doña Eugenia y sus hijas doña María Inmaculada y doña Nieves, no sólo en cuanto se refiere a la constitución de la servidumbre de paso, sino también al resto de obligaciones estipuladas de abonar la mitad del precio del túnel construido (techo, paredes y parte proporcional de estructura y solado) y soportar que parte de los pilares para su sustentación queden dentro de las fincas de su propiedad.

Se parte nuevamente en la formulación del motivo del hecho de la existencia real de una división del solar de los hermanos Inocencio que no se ha realizado, apareciendo independizada y extraída de la comunidad únicamente la porción correspondiente a doña María Inmaculada y doña Nieves, que no fueron parte en el contrato, y que han de soportar la instalación de pilares según el mismo, de modo que otras tres partes permanecen en situación de indivisión y no se puede pretender la ejecución de lo contratado cuando en el convenio no fue parte una de las interesadas integrada en la situación de indivisión (doña María Teresa ) ni quienes se encontraban fuera de ella (doña María Inmaculada y doña Nieves ).

Por ello también ha de rechazarse este motivo.

Desestimados todos los motivos del recurso procede su rechazo con imposición a la parte recurrente de las costas del mismo y la pérdida del depósito constituido (artículo 1.715.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español