STS, 26 de Julio de 1994

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Trujillo, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 139/1989, promovidos a instancia de don Pedro Pérez Tapia, representado por el Procurador don Pedro Salazar Rodríguez y dirigido por el Letrado don Manuel Lozano Gómez, contra doña Rosa Alvarez de la Torre, representada por el Procurador don José Carlos Sánchez Martín, y dirigida por el Letrado don Carlos Cuadrado González.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho: «... dicte una Sentencia por la que: a) Se declare el derecho de mi mandante a atravesar la finca de la demandada por el camino llamado de "Coco" o "Campo Lugar", o "Los Molinos", por el que venía entrando desde siempre en las fincas de "La Mata", compradas a don Justo Díaz Montero, condenando a la demandada a reponer dicho camino a la situación que tenía anteriormente a que fuera cortado y arado por la misma, b) Se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante por los daños y perjuicios que le está ocasionando como consecuencia de impedirle labrar sus fincas de "La Mata" al impedirle el acceso a las mismas al haber cortado e inutilizado el camino que venía utilizando desde siempre, a determinar en la fase de ejecución de Sentencia, c) Con carácter alternativo y para el supuesto de que el Juzgado no considere como camino público el conocido por camino de "Campo Lugar", "El Coco" o "Los Molinos" que atraviesa la finca de la demandada y por el que el actor ha venido entrando de siempre en sus fincas de "La Mata", se constituya la oportuna servidumbre de paso en favor del actor a través de la finca de la demandada, por el mismo lugar ocupado por el camino de "Campo Lugar" o por el que, en ejecución de Sentencia se determine como menos oneroso para la finca de la demandada, d) Se condene a la demanda (sic) al pago de las costas del procedimiento».

Admitida a trámite la demanda, la demandada la contestó alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, y terminó suplicando al Juzgado: «... Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada de todos sus pedimentos y condenando al actor a pagar las costas del presente juicio».

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 26 de abril de 1990, cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por don Pedro Salazar Rodríguez, en representación de don Pedro Pérez Tapia contra doña Rosa Alvarez de la Torre, representada por el Procurador de los Tribunales don José C. Sánchez Martín, debo condenar y condeno a esta última a constituir una servidumbre de paso sobre la finca de su propiedad sita en la dehesa "Matabudiona Septentrional", en favor de las fincas del actor sitas igualmente en la dehesa de "Matabudiona Septentrional", debiendo establecerse en el lugar donde hasta el momento existía un camino que comunicaba las fincas del actor con el camino público que va de Madrigalejo a Rena, debiendo imponerse las costas a la parte demandada».

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda) dictó Sentencia con fecha 17 de junio de 1991, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Rosa Alvarez de la Torre, representada por la Procuradora Sra. Simón Acosta, contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia de Trujillo de fecha 26 de abril de 1990, debemos revocar y revocamos la misma, en el sentido de declarar la obligación de indemnización que tiene el actor como dueño del predio dominante a la demandada por la constitución de la servidumbre de paso a la finca de ésta, con los límites que se determinan en el fundamento de Derecho tercero y que habrá de contestarse en ejecución de Sentencia, así como en el sentido de absolver a la demandada de la obligación de indemnizar al actor en los daños y perjuicios a que se le había condenado, debiendo confirmar y confirmando mencionada Sentencia en todos sus demás pronunciamientos, salvo en la imposición de costas de la Primera Instancia, sobre las que no se hace declaración alguna al igual que las de esta alzada».

El Procurador don Luis Pulgar Arroyo, actuando en nombre y representación de doña Rosa Alvarez de la Torre, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

1. : «Al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir el fallo, por inaplicación, el art. 359 de la propia Ley» (inadmitido).

2. : «Al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir el fallo, por inaplicación, lo dispuesto en el art. 359 de la propia Ley Procesal» (inadmitido).

3. : «Al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al infringir el fallo recurrido las normas reguladoras de los actos y garantías procesales contenidas en los arts. 565 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto establecen que la prueba que se proponga, se concretará a los hechos fijados definitivamente en los escritos de demanda y contestación, y que los Jueces repelerán de oficio las pruebas que no se acomoden a lo así establecido, provocando con ello la indefensión de parte, dado que la Sentencia recurrida toma en consideración, para fundamentar su fallo, el hecho no alegado de que nuestra mandante no hizo ver al actor la necesidad de reclamar a su vendedor la obligación de permitirle el paso a través de su propia finca».

4. : «Al amparo del núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la Sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba, que resulta de los particulares que luego señalaremos, de la copia parcial de la escritura de fecha 14 de marzo de 1984, acompañada por el actor a su demanda y obrante al folio 19, y de la escritura pública de fecha 27 de marzo de 1940 (folios 39 al 49), los cuales demuestran la equivocación del juzgador de instancia al no considerar probado que las fincas litigiosas tienen derecho de acceso a camino público a través de la finca colindante, propiedad de don Justo Díaz Montero, y en base a ello, imponer una servidumbre forzosa sobre la finca propiedad de mi mandante».

5. : «Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir el fallo, por inaplicación, el art. 535 del Código Civil, en cuanto dispone que "las servidumbres son indivisibles... Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera"; ya que la Sentencia recurrida declaró jurídicamente interclusas las fincas litigiosas y condenó a nuestra representada a soportar la constitución forzosa de una servidumbre de paso sobre su propia finca, cuando las citadas fincas disponían del acceso constituido por la servidumbre voluntaria establecida en favor de la finca de la que formaron parte».

Motivo sexto: «Al amparo del ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber infringido la Sentencia recurrida, por inaplicación, lo dispuesto en el art. 567 del Código Civil, en cuanto dispone que "si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización salvo pacto en contrario"; ya que dicha Sentencia desconoce el carácter excluyen te de este precepto respecto del aplicado art. 564 del Código Civil, al condenar a nuestra representada a soportar la constitución forzosa de una servidumbre sobre la finca de su propiedad y en favor de las parcelas vendidas al actor por don Justo Díaz Montero, quien a su vez es propietario de la finca colindante con las litigiosas y con acceso a camino público».

Motivo séptimo: «Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir el fallo, por aplicación indebida, el art. 564 del Código Civil, en cuanto dispone que "el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización";

toda vez que la Sentencia recurrida condena a nuestra representada a pasar por la constitución de una servidumbre forzosa en favor de las fincas propiedad del actor, a pesar de no hallarse éstas en el supuesto de hecho que el precepto contempla».

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 15 de julio de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.

Inadmitidos los motivos primero y segundo del recurso, ha de examinarse el tercero en que, al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción de los arts. 565 y 566 de dicha Ley por cuanto, según alega la recurrente, doña Rosa Alvarez de la Torre, la Sentencia impugnada toma en consideración, para fundamentar su fallo, el hecho no alegado de que la Sra. Alvarez de la Torre «no hizo ver al actor la necesidad de reclamar a su vendedor la obligación de permitirle el paso a través de su propia finca». Es cierto que uno de los argumentos expuestos por la Sala de instancia, para concluir confirmando la Sentencia del Juzgado en lo relativo a la constitución de una servidumbre de paso sobre la finca propiedad de la Sra. Alvarez de la Torre, sita en la dehesa «Matabudiona Septentrional», es el antes transcrito sobre que esta señora no hizo ver al demandante, don Pedro Pérez Tapia, que debía exigir la constitución de la servidumbre a quien le había vendido sus fincas (don Justo Díaz), pero de ello no cabe inferir la existencia de infracción de los arts. 565 y 566 de la Ley Procesal que regulan la proposición de prueba y la repulsa por el Juez de las que no se concreten a los hechos fijados en los escritos de alegaciones, pues, en realidad, en el motivo estudidado no se precisan pruebas que debieran haber sido rechazadas, sino que se reconoce como el Tribunal a quo, estando probado que durante los dos años transcurridos desde que el Sr. Pérez Tapia adquirió las fincas hasta que la Sra. Alvarez de la Torre suprimió el camino que atravesaba su finca, vino utilizándolo, «deduce» que la hoy recurrente «no advirtió al actor la necesidad que tenía de reclamar un paso autónomo a su vendedor, ya que el que venía utilizando era de su exclusiva propiedad», o sea, que lo que parece impugnarse ahora es la aplicación por la Sala de una presunción, lo cual es inviable en la forma como se plantea el motivo. De otra parte, sucede que doña Rosa Alvarez, al contestar a la demanda (folios 33 y 36 de los autos), introdujo la cuestión sobre la existencia de una servidumbre voluntaria creada sobre la finca matriz e invocó expresamente el art. 535 del Código Civil, por lo que ha de estimarse procedente que la Sala hiciera referencia al tema y valorase la prueba testifical practicada extrayendo las consecuencias que consideró oportunas y pertinentes, incluso con algún matiz presuntivo en uso de las facultades que derivan de los arts. 1.215 y 1.249 del Código Civil. Ha de decaer, por tanto, este motivo.

El motivo cuarto, con sede en el antiguo núm. 4.° del art. 1.692, versa sobre error en la apreciación de la prueba y, como documentos básicos para demostrar la equivocación atribuida a la Sala de instancia, señala «la copia parcial de la escritura de fecha 14 de marzo de 1984, acompañada por el actor a su demanda y obrante al folio 19, y (de) la escritura pública de fecha 27 de mazo de 1940», de las cuales resultaría, en opinión de la recurrente, que las fincas del Sr. Pérez «tienen derecho de acceso a camino público a través de la finca colindante, propiedad de don Justo Díaz», a cuyo fin compara la recurrente las respectivas descripciones de la finca «tierra de labor, a la dehesa "Matabudiona Septentrional", término de Madrigalejo», que figuran en las escrituras reseñadas y que efectivamente son bastante coincidentes, aunque no idénticas, de donde, según se alega, resultaría probado que la adquirida posteriormente por el actor de don Justo Díaz tenía acceso a camino público por la servidumbre voluntaria establecida. Ahora bien, lo declarado por la Audiencia es «que no ha quedado debidamente acreditado que el acceso que Justo Díaz tiene a su finca desde el camino público Madrigalejo-Rena, sea

el que corresponde a la servidumbre voluntaria que el abuelo de la demandada creó para acceso a esa finca, ya que no constan las escrituras de transmisión continuadas y no puede seguirse con (sic) solución de continuidad si es o no ese mismo camino y finca», apreciación probatoria ésta que no pugna con el contenido de las escrituras públicas de 1940 y 1984 invocadas, ni mucho menos cabe decir que de su literalidad se infiera suficientemente, como exige una constante doctrina jurisprudencial (Sentencias de 25 de junio de 1991, entre otras muchas), el error en que se dice haber incurrido la Sala, por lo que también ha de perecer el motivo examinado, asi como el formulado como quinto, por infracción del art. 535 del Código Civil, en cuya exposición «se condiciona a la previa estimación del motivo primero, o alternativamente, del motivo cuarto», que no se ha producido.

El sexto motivo, amparado en el antiguo núm. 5.° del art. 1.692, acusa infracción del art. 567 del Código Civil, en atención a que la Sentencia impugnada «desconoce el carácter excluyente de este precepto respecto del aplicado art. 564 del Código Civil, al condenar... a soportar la consititución forzosa de una servidumbre... en favor de las parcelas vendidas al actor por don Justo Diaz Montero, quien a su vez es propietario de la finca colindante con las litigiosas y con acceso a camino público». Se observa, en primer término, que el motivo implica el planteamiento en casación de una cuestión nueva -lo que es inadmisible, Sentencias de 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993- en la medida que parte de la hipótesis -ya certeza, al haberse desestimado los motivos anteriores- de que «el actor no tuviera acceso a camino público a través de la servidumbre voluntaria que disfruta su vendedor Justo Díaz, o que la existencia de dicha servidumbre no hubiera quedado probada» y se argumenta que «el vendedor posee, y poseía en el momento de concertar la compraventa con el actor, una finca colindante con las de éste y acceso a camino público», lo que, en puridad, constituye una alegación distinta a las formuladas al contestar a la demanda oponiéndose a ésta sólo, en lo que ahora interesa, por entenderse que el camino que venía utilizándose no tiene el carácter de público, y que las fincas del Sr. Pérez tenían salida a camino público en virtud de la servidumbre voluntaria antes aludida, todo ello sin invocación del art. 567 al que, sin embargo, se refiere la Sentencia impugnada para considerarlo inaplicable al caso, pero respecto a la cuestión debatida (servidumbre voluntaria anterior) y no desde la perspectiva en que se plantea el motivo. Independientemente de lo dicho, que conduciría al rechazo del motivo, ha de advertirse que el sentido inequívoco del art. 567 («Si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario») no permite extender a casos como el presente -en que no concurren el requisito de enclavamiento entre otras del vendedor- la doctrina, difícilmente conciliable con el precepto legal, expuesta en la Sentencia de 7 de junio de 1958, dado que la obligación de dar paso sin indemnización se establece entre quienes -vendedor, permutante o copartícipe y adquirente- intervienen en la transmisión de la finca y tiene su razón de ser en el deber de entregar la cosa en condiciones de poder ser disfrutada, pero no excluye absolutamente la posibilidad de que el adquirente exija paso por otra heredad vecina, previa la correspondiente indemnización (art. 564.1.°) cuando, como aquí sucede, no ofrezca duda, como declara la Sentencia impugnada, que la finca del vendedor «no sería el terreno más conveniente por donde tendría que ir esa servidumbre», a lo que debe añadirse que hay constancia de que, en principio, se permitió el paso por el camino discutido que pudo de buena fe considerarse público; de todo lo cual se sigue el perecimiento del motivo examinado, así como del séptimo y último en que, alegándose infracción del art. 564 del Código Civil, se hace un resumen de razonamientos ya expuestos en los anteriores.

La desestimación de la totalidad de los motivos admitidos en este recurso, comporta la de éste con imposición a la recurrente de las costas causadas, según dispone preceptivamente el art. 1.715, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Rosa Alvarez de la Torre, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda) con fecha 17 de junio de 1991, y condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas. Líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Alfonso Barcala Trillo-Figueroa.Teófilo Ortega Torres.José Almagro Nosete.Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.