STS 343/2008, 16 de Mayo de 2008

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1688/2001
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:343/2008
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

SERVIDUMBRE DE PASO. La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme. Se exceptúan, sin embargo, los supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia. En primera instancia se desestima demanda. Se estima apelación. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1688/2001, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Alquería de Andratx, S.A., contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 1076/98, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 5 de octubre de 1999, dimanante del juicio de menor cuantía número 707/96 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca. No habiendo comparecido la parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca dictó sentencia de 21 de mayo de 1998, en autos de juicio de menor cuantía número 707/1996, cuyo fallo dice:

Fallo. Que resuelvo desestimar y desestimo la demanda interpuesta D.ª Rebeca y D.ª Maite ambas con Procurador Sr. Pascual Fiol contra la entidad Alquería de Andratx, S. A., representada por el Procurador Sr. Nadal, D. Cristobal (alias "Macarra") y en caso de haber fallecido sus herederos desconocidos. Y cualquier persona que pudiera tener interés en oponerse a la presente demanda, todos ellos en situación procesal de rebeldía, con expresa imposición de costas a la parte actora

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SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La actora interesa la declaración de servidumbre de paso permanente a favor del lugar conocido como Ses Alquerioles, compuesto por las fincas propiedad de aquella, servidumbre que se establecería sobre las fincas propiedad de la entidad codemandada, "Alqueria de Andratx S.A.", y de D. Cristobal o en caso de haber fallecido, de sus herederos desconocidos y cualquier otro que pudiera ostentar interés, significando, la actora, que no ha dispuesto de otro acceso, para sus fincas, que no sea a través del camino denominado de "Ses Alquerioles" puesto que aquellas están aisladas por zona montañosa por el norte, noroeste y noreste, y a pesar de ello la entidad demandada impide acceder al mencionado camino mediante una puerta que se encuentra a la entrada de la finca S'Alqueria que permanece cerrada y custodiada por un guarda que sólo la franquea previa comprobación y aviso, asimismo la entidad codemandada "Alqueria de Andratx, S.A." procedió a la colocación de una red de tela metálica sostenida por postes anclados en tierra, agrega la actora que hasta el advenimiento de la mencionada entidad no se había impedido el libre acceso y tránsito por el camino descrito, a todo lo dicho se opone la anónima "Alqueria de Andratx", constatando que desde siempre las fincas propiedad de las demandantes han tenido su acceso por un camino existente por el norte de sus fincas, denominado "S'Esteperet" y que arranca desde la carretera de Estellencs (C-710), también dice la sociedad demandada que lo único que ha hecho es vallar su propiedad y poner una barrera en la entrada y que en todo caso al tratarse de una servidumbre de paso, y por tanto de carácter discontinuo solo podría adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme.

Segundo. La actora funda jurídicamente su memorial de demanda en la disposición transitoria primera del CC, es decir en la necesaria aplicación del régimen jurídico, anterior al Código, para las situaciones nacidas de conformidad con aquel régimen a pesar de la disímil regulación que presente la nueva regulación legal codificada, significando la demandante que a tenor de lo anterior y en virtud de la Ley 15, Título 31, de la Partida 3.ª el uso del camino de Ses Alquerioles se inició antes de la publicación del CC, causándose de esta forma la inmemorialidad productora de la servidumbre a favor de las fincas registrales números NUM000, NUM001 y NUM002.

»A este respecto habrá que significar que las reglas que contiene la única disposición transitoria que recoge el CC vienen presididas por el criterio general de no perjudicar derechos adquiridos y que las relaciones jurídicas conserven el régimen bajo el que nacieron, singularmente la regla primera de carácter general, que es la invocada por la actora, y también convendría recordar el contenido de la regla 13 de aquella transitoria por cuanto indica que los casos no comprendidos directamente en las reglas anteriores se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento.

»Tercero. La actora constata la vinculación existente entre el nombre del camino debatido y el del paraje en donde se ubican las fincas de la Sra. Rebeca y la Sra. Maite, conocido como "Ses Alquerioles", pero dicho lugar resulta que también es mencionado en una de las fincas de la demandada la señalada como "B" del hecho segundo del escrito de demanda, las descritas circunstancias y menciones pueden ilustrar acerca del área que se conocía y se conoce como "Ses Alquerioles", pero sin más significancia que una denominación "in genere" de un determinado paraje hoy compuesto por varias fincas.

»Es legión la jurisprudencia que exige al alegante de la existencia de una servidumbre, la cumplida probanza de la misma; así la sentencia, de 27 de marzo de 1995, del Tribunal Supremo (RJ 1995/2325 ) en su fundamento de derecho primero señala "que es reiterada y pacífica doctrina de esta Sala (Sentencias de 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988, RJ 1988/7411, y RJ 1998/9812, de 30 de noviembre de 1989, RJ 1989/7934, 10 de marzo 1992, RJ 1992/2168, por citar algunas) la de que la propiedad se presume libre y quien afirma la existencia de alguna carga o gravamen, sobre ella, es el que debe probarla", añadiéndose que la anterior presunción sólo puede ser rota eficazmente a través de una contundente práctica de prueba capaz de destruirla, pues ha de ser muy restrictiva la imposición o reconocimiento de cargas sobre los predios.

»Obra a los folios 215 a 245 la pericial emitida por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Rodrigo en la cual se viene a informar que de la especial topografía de la zona los dos caminos, no públicos, más próximos a las fincas de las actoras son:

»a) El camino de "Ses Alquerioles" con una longitud de 6,3 kilómetros (6,1 mas 0,2), y

»b) El camino denominado "D'es Cingle d'es Barrinar" que es una desviación del denominado S' Esteperet (transitable este último en una longitud de 300 metros) el cual arranca en el punto kilométrico 100,7 de la carretera C-710 de Pollensa a Andratx, y que hasta llegar a la finca de las actoras supone un total de recorrido de algo menos de 3 kilómetros, si bien es penoso por la irregularidad de su continuidad e incluso por la dureza de las pendientes siendo intransitable hoy en día, incluso para un vehículo todo terreno.

»De la descripción que nos hace el perito del camino denominado "Ses Alquerioles" (folios 217 a 220), desde su inicio y hasta llegar a las fincas de las actoras, se refiere en varias ocasiones al entretenimiento y labores de que ha sido objeto, así en una porción está asfaltado, en otra el firme de material compactado, e incluso existen cambios de trazado en los últimos 4 kilómetros a fin de facilitar la subida y mejoras de sus firmes precisándose para ello trabajos de compresor y/o picadora hidráulica para vencer los roces de su ladera oriental, y construcción de muretes de contención a occidente.

»De la documental obrante a los autos no existe acreditación de estar constituida la instada servidumbre de paso ni antes ni después de la entrada en vigor del CC, tampoco se ha acreditado por la actora la existencia de una servidumbre de paso adquirida por la prescripción inmemorial, invocada, pues no consta probado en el proceso la posesión de la servidumbre con anterioridad a la publicación del CC, a pesar de que a los folios 166 y 169 obren certificaciones del Ayuntamiento de Andratx y de la Guardia Civil en el sentido de informar de que el camino de Ses Alquerioles se usa desde tiempo inmemorial, sin aportación de dato alguno que apoye la aseveración de este uso, y en caso de su efectiva existencia que lo fuere, a favor de las fincas de las Sras. actoras, quienes tampoco han probado, en el transcurso del pleito la existencia de algún régimen jurídico regulador, o elemento de relación, de la servidumbre alegada, entre el predio dominante y el sirviente ni si realizaron las actoras, a su costa, en el pretendido camino que discurre por el que sería predio sirviente alguna obra necesaria para el uso y conservación de la servidumbre o si ha contribuido en alguna ocasión a la limpieza o adecuación del paso, ni cualquier otro que sustentara su invocación.

»Con respecto a los demás elementos probatorios confesión, configuración topográfica y abundante planimetría del terreno no revisten mínima y suficiente relevancia a efectos de la determinación temporal (antes del CC) de una posible iniciación de un servicio de paso inscrito cronológicamente con exactitud y si esta premisa de carácter fáctico no resulta probada en el proceso se impone como consecuencia inexorable la aplicación del régimen legal que establece el CC, según lo cual, al ser discontinuas las servidumbres de paso (artículo 532 ) solamente se podrán adquirir en virtud de título (artículo 539 ) y en ausencia del título constitutivo únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una resolución judicial firme (artículo 540 ) según también tiene reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 7 de enero de 1920, 21 octubre 1987, 15 febrero 1989 y 5 de marzo de 1993, entre otras), y siendo designio del legislador excluir la prescripción como modo adquisitivo de las servidumbres discontinuas, cual es la tratada en autos y únicamente admisible la prescripción inmemorial como título de adquisición por modo muy excepcional de una servidumbre discontinua de paso, cuando aparezca fehacientemente acreditada, lo que no ha acontecido en el presente caso, procede desestimar la demanda.

»Cuarto. Que a tenor de lo dispuesto en el artículo 523 de la LEC, procede la imposición de costas a la parte actora».

TERCERO

La Sección Cuarta de Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia n.º 634/1999, de 5 de octubre de 1999, en el rollo n.º 1076/1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D.ª Rebeca y D.ª Maite, y en su representación en esta alzada el/la Procurador/a de los Tribunales D./ª Juan José Pascual Fiol, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma en fecha 21 de mayo de 1998, en los autos de juicio de menor cuantía número 707/96, de los que trae causa el presente rollo de apelación, debemos revocarla, acordando en su lugar:

1) Que procede declarar que la finca "S'Alquería", propiedad de la compañía demandada, Alquería de Andratx, S. A., está gravada con una servidumbre de paso desde tiempo inmemorial a favor de las fincas regístrales NUM000 y NUM001 propiedad de la actora D.ª Rebeca, y también a favor de la finca registral NUM002, propiedad de la también demandante D.ª Maite, fincas todas ellas descritas en los Hechos Primero y Segundo de la demanda; servidumbre que grava la finca denominada "S'Alquería" para el tránsito a dichas expresadas fincas de las actoras a través del camino denominado "Ses Alquerioles", de una anchura aproximada de tres metros y que discurre desde poco después de la entrada de la finca "S'Alquería" y a continuación del tramo conocido como "Camí de S'Alquería", el cual se bifurca en dos ramales, uno conocido como "Camí de Ses Rotes Planes", y el otro, que se desvía a la derecha del punto de la bifurcación, conocido como "Camí de Ses Alquerioles", que llega hasta el lugar conocido como "Ses Euqueriolas" o "Ses Alquerioles", desde donde discurre otro camino por el que se llega, finalmente, a las fincas de las actoras tras un recorrido de unos 250 metros, tal y como fue observado y descrito en la prueba pericial obrante en autos.

»2) Que, en consecuencia, se condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a no impedir a las actoras o a sus causahabientes el tránsito por el repetido camino de "Ses Alquerioles" por el que se llega finalmente a las fincas de las actoras, y a que, por lo tanto, la demandada Alquería de Andratx, S. A., debe facilitar una llave o mecanismo de apertura de la puerta que han colocado en la entrada de la finca "S'Alquería", dotando también de apertura a la red de alambre o tela metálica próxima a los establos de "S'Alquería", de la misma anchura que el camino por el que finalmente se llega a las fincas de las demandantes. En concordancia con lo anterior, se acuerda que se expida Mandamiento al Registro de la Propiedad número 5 para la inscripción de la expresada servidumbre, tanto en relación con el predio sirviente, registral número 4297-N del Ayuntamiento de Andratx, como de los predios dominantes.

»3) Procede imponer las costas devengadas en la primera instancia a la parte demandada opuesta a las pretensiones actoras; no haciendo pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Primero. En la demanda instauradora del presente litigio la representación procesal de la parte actora solicitaba que se declarase que la finca "S'Alquería", propiedad de la compañía demandada, Alquería de Andratx, S. A., e integrada por las fincas registrales números 4297-N, 10248-N, y 5764-N, está gravada con una servidumbre de paso desde tiempo inmemorial a favor de las fincas registrales NUM000 y NUM001 propiedad de la actora D.ª Rebeca, y también a favor de la finca registral NUM002, propiedad de la también demandante D.ª Maite, fincas todas ellas descritas en los Hechos Primero y Segundo de la demanda; servidumbre que grava la finca denominada "S'Alquería" para el tránsito a dichas expresadas fincas de las actoras a través del camino denominado "Ses Alquerioles", de una anchura aproximada de tres metros y que discurre desde poco después de la entrada de la finca "S'Alquería" y a continuación del tramo conocido como "Camí de S'Alquería", el cual se bifurca en dos ramales, uno conocido como "Camí de Ses Rotes Planes", y el otro, que se desvía a la derecha del punto de la bifurcación, conocido como "Camí de Ses Alquerioles", que llega hasta el lugar conocido como "Ses Euqueriolas" o "Ses Alquerioles", desde donde discurre otro camino por el que se llega, finalmente, a las fincas de las actoras tras un recorrido de unos 250 metros.

En consecuencia, seguidamente se solicita en la demanda que se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a no impedir a las actoras o a sus causahabientes el tránsito por el repetido camino de "Ses Alquerioles" por el que se llega finalmente a las fincas de las actoras, y a que, en consecuencia, la demandada Alquería de Andratx, S. A., facilite una llave o mecanismo de apertura de la puerta que han colocado en la entrada de la finca "S'Alquería", y dote también de apertura a la red de alambre o tela metálica próxima a los establos de "S'Alquería", de la misma anchura que el camino por el que finalmente se llega a las fincas de las demandantes, y, una vez firme la sentencia, se expida Mandamiento al Registro de la Propiedad número 5 para la inscripción de la expresada servidumbre, tanto en relación con el predio sirviente, registral número 4297-N del Ayuntamiento de Andratx, como de los predios dominantes.

La representación procesal de la entidad codemandada, Alquería de Andratx, S. A., se opuso a las pretensiones actoras cuestionando en su escrito de contestación a la demanda en primer lugar las fechas en las que las fincas de estas se constituyeron como fincas independientes, y ello habida cuenta de la pretensión de inmemorialidad de la servidumbre reivindicada, pues aquellas datan siempre de fechas posteriores a la entrada en vigor del actual CC, por lo que considera que no se cumplirían los requisitos de la Disposición Adicional 1.ª del citado texto legal.

Seguidamente, se opuso también a la demanda por entender que las fincas de las demandantes desde siempre han tenido acceso por un camino distinto al que se reclama, situado en el Norte de las fincas actoras, llegando desde la carretera de Estellencs (C-710), y denominándose camino de "S'Esteperet", aportando al respecto una serie de planos que se adjuntaron a su escrito de contestación. Sostenía también que su cliente se había limitado a vallar su finca por poseer cabras y asnos, así como a poner una barrera en la entrada, al igual que hace cualquier propietario. Por todo lo cual solicitó la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia, tras relativizar el hecho de la coincidencia entre el nombre del camino reclamado y el nombre del paraje en el que se encuentran las fincas de las actoras, pues dicha denominación también es atribuida a una de las fincas de la parte demandada -en concreto la designada en el punto "b" del Hecho Segundo del escrito de demanda-, desestimó las pretensiones de la parte actora por entender que no consta probada en autos la posesión de la servidumbre con anterioridad a la publicación del CC.

Frente a la citada resolución se alza la representación procesal de la parte actora, cuya defensa manifiesta en el acto de la vista oral del recurso de apelación que el camino reclamado tiene 6 200 km. [quiere decir metros] yendo del Sur (finca de la demandada) hacia el Norte, mientras que el camino que se pretende de contrario como correspondiente a la servidumbre de paso a favor de las fincas de la parte actora tiene solo 3 km., pero viene del Norte, donde están las montañas, calificándolo la defensa de esta parte apelante como "camino intransitable", lo cual no ha sido tenido en cuenta por el Magistrado-Juez de instancia.

Con relación a la afirmación realizada en la sentencia apelada, relativa a que no hay prueba del pretendido tiempo inmemorial del camino cuya servidumbre se reclama, manifiesta que el informe de la Guardia Civil lo califica como camino de tiempo inmemorial para el acceso a diversas fincas, y a su vez el untamiento de Andratx lo designa como el camino más fácil para acceder a la parcela número 4, certificando como fincas contiguas las de las actoras, afirmando al respecto la parte apelante que las servidumbres son indivisibles y benefician a todas las fincas a las que dan acceso.

Sostiene asimismo la actora-apelante que en la finca registral número 4297 -documento número 4 acompañado a la demanda-, se corresponde con la finca de la entidad demandada, de 498 cuarteradas, en la que se hace constar que existe un sendero con vía permanente que avanza hacia el Norte y atraviesa pequeña porción de tierra propiedad de D. Cristobal, que por eso ha sido también llamado al pleito. Considera que esta finca, la 4297, de la que es remanente la de Cristobal, tiene el citado sendero, que la atraviesa hasta llegar a la Alquería, por el que discurre la servidumbre.

Refiere también la apelante que el documento número 12 acompañado a la demanda recoge como la finca número NUM000, propiedad de la codemandante D.ª Maite, forma parte del polígono 4, y se inscribió a solicitud de los causahabientes el 17 de mayo de 1892, estando datado el CC en 1889, por lo que debe entenderse que aquellos de quienes trae causa la hoy demandante debieron tener la finca antes de dicha fecha, por lo que todo permite afirmar que la servidumbre tiene naturaleza cierta e inmemorial.

Finaliza el recurso diciendo que la Compañía demandada ha adquirido las fincas por aportación social en el acto de su constitución, en fecha 28 de noviembre de 1989, y posteriormente procedió al cierre de las mismas, perjudicando a varios titulares de fincas próximas que también disfrutan de servidumbres de paso por aquella finca, refiriendo al respeto la sentencia número 300 de la Sección 3.ª de esta Audiencia Provincial, dictada en fecha 14 de abril de 1999 en demanda interpuesta por un tercero frente a la misma entidad, Alquería de Andratx, S. A., y por similares hechos, en la que el Tribunal consideró que existía prescripción inmemorial a favor del allí actor.

La defensa de la parte apelada, Alquería de Andratx, S. A., impugnó en el acto de la vista oral del recurso los argumentos esgrimidos de contrario, afirmando que la sentencia que cita el apelante se refiere a un camino distinto, por lo que el carácter inmemorial de éste nada tiene que ver con el que es objeto de discusión en el presente litigio, pues en el caso de autos las fincas de las demandantes se hallan en la parte alta de la montaña, habiendo dejado sus propietarias deteriorar los caminos que daban acceso a su finca, pretendiendo ahora aprovecharse de los caminos arreglados por la parte demandada.

Se remite seguidamente a los mapas cartográficos unidos a los autos, explicando que de los mismos se deriva la existencia del otro camino al Norte, que califica esta parte apelada como propio de las fincas de las actoras. Aclara que si bien la nota registral informativa de la finca de su cliente habla de un camino, éste es un camino interior de uso propio de su cliente, no una servidumbre a favor de terceros.

En consecuencia, y considerando que se debe presumir que una finca no se halla gravada con servidumbres salvo que otra cosa se dispusiera en su inscripción, sostiene que debe confirmarse la sentencia dictada en primera instancia al no haberse acreditado el carácter inmemorial de servidumbre reivindicada, y al existir otro camino que da acceso a las fincas de las demandantes.

Segundo. La servidumbre de paso es una típica servidumbre discontinua, la cual, a tenor de lo establecido en los artículos 539 y 540 CC, sólo puede adquirirse por título, o instrumento que lo supla, como la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o una sentencia firme, y por posesión inmemorial existente al tiempo de la promulgación del actual CC, que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la disposición transitoria 1.ª de dicho Cuerpo Legal, al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior, no pudiendo sin embargo adquirirse por prescripción (sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 15 feb. 1989 y 16 may. 1995 ).

Por lo tanto, debe precederse a analizar la prueba practicada al objeto de determinar si ha quedado acreditado en autos que la servidumbre reclamada existía desde tiempo inmemorial, antes de la vigencia del CC actual. En este sentido, y habida cuenta de que el citado texto legal data de 1889, la prueba que puede hallarse sobre hechos acontecidos hace más de un siglo es en muchas ocasiones meramente indiciaria, pero la misma debe tenerse presente, especialmente si concurren indicios plurales que conduzcan a una misma conclusión. En este orden de cosas, y a la búsqueda de pruebas e indicios de la pretendida existencia de un camino inmemorial que discurriera por el trazado invocado en la demanda, se han hallado los siguientes elementos probatorios:

Obra al folio 166 de autos certificación informativa del Ayuntamiento de Andratx en la que se hace constar que el camino de "Ses Alquerioles" se usa desde tiempo inmemorial y tiene su inicio en el punto próximo al punto kilométrico 4 de la carretera PMV-1031 de Andratx a Capdellá.

El citado camino de "Ses Alquerioles" ha sido calificado por el perito actuante como camino que da acceso hasta las fincas de las actoras arrancando desde el punto kilométrico 3,980 de la carretera PM-1031 de Andratx a Capdellá, y prolongándose durante 6,1 kilómetros, existiendo después doscientos metros de zona actualmente roturada, junto a la cerca de subdivisión interna de la finca S'Alquería, recorridos los cuales se llega a las fincas de las demandantes.

En este camino aprecia el perito indicios favorables a considerar que a través del mismo se accedía a las fincas de las actoras desde tiempos antiguos al apreciar que existen junto a la cerca de una de las fincas de las actoras dos pinos centenarios situados paralelamente a la valla y que en la prolongación de su parte central sobre la cerca divisoria se observan restos de una pared de piedra seca, formando canto en su parte oeste, la cual podría constituir la interrupción de dicha pared para acceder a las fincas de las actoras.

Otro dato ilustrativo de que el camino conflictivo podría venir dando acceso tradicionalmente a las fincas de las actoras radica en el hecho de que las tierras de estas reciben el mismo nombre que el camino, "S'es Alquerioles"; dato que considera la Sala que no queda minusvalorado, como se pretende en la sentencia apelada, por el hecho de que una de las fincas de la entidad demandada reciba también ese nombre, pues lo cierto es que la zona, globalmente entendida, a la que daba acceso el camino, presenta el mismo nombre que éste, existiendo correspondencia lógica en considerar que el Camino de "S'es Alquerioles" debe ser, cuando menos indiciariamente, el camino que conduce a la zona denominada como "S'es Alquerioles".

También el perito aprecia que en la red de alambre o tela metálica que delimita la propiedad de las actoras y del demandado se aprecia un "botador" (saltador) o pequeña estructura metálica rígida, adosada a la red metálica para facilitar el acceso de una finca a otra y no romper la mencionada rejilla. Lo que constituye otra dato indiciario que permite entender que existía un paso por esa zona de la red metálica.

Al folio 168 de autos obra certificación del Comandante del Puesto de la Guardia Civil de Andratx en la que se hace constar que, realizadas las gestiones oportunas por el personal de dicha Unidad, se ha podido averiguar que el camino denominado "S'es Alquerioles", sito en el punto kilométrico 4 de la carretera PMV 1031 de Andratx a Capdellá, data de tiempo inmemorial para el acceso a diversas fincas de la mencionada zona.

En la finca registral número 4297 -documento número 4 acompañado a la demanda-, que corresponde a la finca de la entidad demandada, denominada "La Alquería", de 498 cuarteradas, se hace constar en su inscripción registral que: "Contiene una casa urbana, señalada con el número cien del cuartel tercero, barrio primero y otra casa rústica en el punto o dependencia del predio particularmente conocido por Alqueriolas para ir a cuyo sitio existe un sendero con vía permanente, que desde la casa principal o urbana avanza hacia el Norte y atraviesa una pequeña porción de tierra propia de Cristobal, alias Macarra hasta llegar a dicha pertenencia Alqueriolas".

El documento número 12 acompañado a la demanda permite comprobar que en 1898, fecha de la primera inscripción sobre la finca NUM000, hoy propiedad de la actora Sra. Rebeca, ya se calificaba a dicha finca como "Ses Euqueriolas", recibiendo el nombre del lugar genérico en el que se enclavaba, pues se dice en la inscripción "en el sitio del mismo nombre".

El citado documento número 12, consistente en nota registral, refiere como la finca número NUM000, propiedad de la codemandante D.ª Maite, forma parte del polígono 4, y se inscribió a solicitud de aquellos de quien ésta trae causa el 17 de mayo de 1892.

Las hoy codemandantes son titulares de fincas contiguas, según la certificación que obra al folio 166 de autos, emitida por el Ayuntamiento de Andratx, en la que se hace constar que en el Polígono 4 del Catastro de Rústica del citado término municipal existen parcelas numeradas con las números 4, 106 a y b; estando dichas parcelas contiguas. A esta misma conclusión lleva el plano presentado como documento número 10 acompañado a la demanda -folio 54 de autos-. Ciertamente, tal y como dispone en Magistrado-Juez de instancia en su sentencia, la citada prueba, básicamente indiciaria, no permite en principio considerar por sí sola objetivamente acreditado que las fincas de la parte actora vinieran disfrutando de la servidumbre litigiosa con anterioridad a 1889, fecha de entrada en vigor del CC, sin embargo, dicho conjunto de datos probatorios constituye un indudable principio de prueba favorable a la pretensión actora, la cual se consolida definitivamente por un dato probatorio que no es meramente indiciario sino que es de naturaleza cierta y objetiva, y que permite considerar acreditado que necesariamente desde tiempo inmemorial, ya antes de la entrada en vigor del CC, el paraje o sitio globalmente denominado como "Ses Euqueriolas" o "Ses Alqueriolas", en el cual se hallan enclavadas, entre otras, las fincas de las actoras, necesariamente tenía que presentar su acceso por el camino del mismo nombre. Dicha prueba está constituida por el hecho de que el resultado de la pericial permite considerar acreditado que el camino que como alternativa presentaba la parte demandada, no daba acceso hasta las fincas de las demandantes, y, además, estudiando el entorno de estas fincas aprecia dicho técnico que no hay rastro de otro camino que llegara hasta las mismas por otro lado, pues, según indica el referido profesional, el camino o sendero citado en la contestación a la demanda, denominado de "S'Esteperet", arranca del punto kilométrico 100,7 de la carretera C-710, de Pollensa a Andratx, y permite su tránsito rodado solo 300 metros, tras los cuales hay un desvío a la derecha que enfila al camino "de's Cingle de's Barrimar" o "de's Singla de Barriná", el cual constituye una desviación del camino de "S'Esteperet", arrancando desde este punto un sendero que transita sobre el lecho de un antiguo camino de notable pendiente y totalmente invadido por la maleza y desprendimientos, lo que le convierte en intransitable para vehículos rodados, incluso para un todo terreno o especial. Este camino discurre a lo largo de 1,2 km, y después se pierde la huella del mismo y se sustituye por un sendero discontinuo, usado presumiblemente por excursionistas, y que no conduce a la finca de las actoras. De tal manera que una vez que termina este sendero faltan más de 1000 metros para llegar a las fincas de las demandantes, y el perito no ha encontrado rastro de camino alguno propiamente dicho que dé acceso a ellas, por lo que todo lleva a la Sala a considerar acreditado que el único lugar por el que siempre se ha tenido acceso a las fincas de la parte actora-apelante es por el "Camino de Ses Alqueriolas", pues no hay prueba de que haya habido otro, y hubo de ser así desde tiempo efectivamente inmemorial, pues incluso ahora no cabe el acceso por "de's Singla de Barriná" ni siquiera con un vehículo todo terreno moderno, luego es impensable que con la tecnología del siglo pasado se pudiera acceder en condiciones adecuadas por un camino desde el norte, del cual únicamente se ha hallado una pista forestal que confiere penoso acceso solo hasta la mitad del recorrido.

Esta prueba evidencia que de las dos versiones expuestas en autos la única que presenta credibilidad es la de la parte actora, pues los datos indiciarios y probatorios citados, unidos a la prueba de presunciones lógicas expuesta en el párrafo anterior, conducen al Tribunal a considerar que el único acceso que ha tenido la zona en la que se hallan hoy enclavadas las fincas de las actoras es el camino de "Ses Alquerioles", trayendo las demandantes causa de los titulares anteriores, en cuyos derechos se han subrogado, quienes disfrutaron de ese acceso a los terrenos que hoy constituyen las fincas de las demandantes, incluso aunque eventualmente en épocas anteriores a la entrada en vigor del CC la configuración de las mismas fuera otra, pues la servidumbre tuvo que existir igualmente, cualquiera que fuese antaño el trazado parcelario de la zona calificada genéricamente como "Ses Alquerioles", por lo que las hoy actoras, titulares de tres fincas cuyos terrenos se hallan allí enclavados, son causahabientes de aquellos y deben disfrutar la referida servidumbre de paso inmemorial; debiendo en consecuencia estimarse el recurso de apelación y estimarse la demanda (artículos 1216 y ss. del CC relativos a la eficacia probatoria de la prueba documental pública y privada no impugnada de contrario; artículo 632 de la LEC en cuanto a la valoración judicial de la prueba pericial; 1214 del CC sobre la distribución de la carga de la prueba; y artículos 1249 y ss., también del CC, respecto de la valoración judicial de las presunciones probatorias.

Último. Al estimarse el recurso no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada en aplicación del artículo 710 de la LEC. Con relación a las costas de instancia, deben ser impuestas a la parte demandada opuesta a las pretensiones actoras, en aplicación del artículo 523 del citado texto legal».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Alquería de Andratx, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de los arts. 539 y 540 CC así como la disposición transitoria primera del citado texto legal y el art. 9.3 de la CE

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

No existen pruebas de la existencia de una servidumbre de paso que grave la finca de la recurrida a favor de las fincas de las demandantes ni de la utilización de dicho camino antes de la entrada en vigor del CC. La consecuencia inexorable, si no se declara existente el derecho pretendido de adverso con anterioridad a 1889, es que debe aplicarse la legislación vigente actualmente que no permite la adquisición de servidumbres discontinuas por el simple uso.

La sentencia recurrida revoca la del Juzgado de Primera Instancia y declara que la finca titularidad de la recurrente se halla gravada con una servidumbre de paso desde tiempo inmemorial a favor de las fincas de las actoras. Dicho pronunciamiento es contrario a los arts. 539 y 540 CC, que proscriben la prescripción como forma de adquisición de las servidumbres discontinuas. Se fundamenta en el régimen transitorio de la disposición transitoria primera del CC, que establece que se regirán por la legislación anterior al mismo los derechos nacidos según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca.

La sentencia reconoce estos hechos que deberán regirse por la legislación anterior al CC al amparo de "meros indicios", tal y como reconoce la propia resolución en su fundamento de derecho 2º que señala que la prueba sobre hechos acontecidos hace más de un siglo es en muchas ocasiones meramente indiciaria pero la misma debe tenerse presente"; "los datos indiciarios y probatorios citados, unidos a la prueba de presunciones lógicas expuesta en el párrafo anterior, conducen al Tribunal a considerar que el único acceso que ha tenido la zona en la que se hallan hoy enclavadas las fincas de las actoras es el camino de "Ses Alquerioles".

Tales indicios se refieren a la situación actual del camino pero no acreditan la existencia y uso del mismo con anterioridad a 1889,que es de lo que se trata en este litigio.

Los arts. 539 y 540 CC prohíben la adquisición de las servidumbres por prescripción. Cualquier servidumbre de paso adquirida por prescripción en contra de dichos preceptos deberá resultar probada por quien la invoque al amparo de la disposición transitoria 1.ª CC cuya aplicación debe ser restrictiva, precisamente, por ser derecho transitorio.

Si pretende el juzgador "a quo" aplicar una normativa derogada hace más de cien años, lo mínimo que se le puede exigir es que fundamente la aplicación de tal normativa en una prueba contundente y objetiva de que se cumplen los supuestos previstos para su aplicación en la disposición transitoria 1.ª del CC. Y es que declarar un derecho contrariando el articulado del CC y al amparo de un régimen transitorio sin duda previsto para solventar los problemas acontecidos en los años siguientes a su promulgación y no tras 112 años como el caso que nos ocupa, no puede ampararse en "indicios y presunciones lógicas" como hace la sentencia recurrida sino en una prueba clara, objetiva y contundente de que el derecho que se declara nació bajo la legislación anterior por lo que debe respetarse. Declarar tal derecho en base a "ciertos indicios y presunciones" sería convertir en permanente lo temporal, lo que supone un atentado al principio de seguridad jurídica constitucionalmente reconocido en el art. 9.3 CE.

En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales a cuyas resoluciones recurrimos por la escasez de sentencias recientes del Tribunal Supremo que versen sobre este modo de adquirir la servidumbre.

Por su rotunda claridad transcribe parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1.ª, de 7 de junio de 1999, recurso nº 787/1997 sobre la prueba en la prescripción inmemorial.

La sentencia recurrida incurre la sentencia en una constante pérdida de perspectiva sobre cuál es la acción que se está ejercitando en este litigio. Son constantes las alusiones al «estado actual» del camino que discurre sobre la finca de la recurrente, los «indicios actuales» que encuentra en la finca o el «deterioro actual» del camino de S'Esteperet, acceso alternativo a la finca de las demandantes (de mucha menor extensión que el pretendido de adverso) cuya existencia ha quedado demostrada por los planos aportados como documentos n.º 1 a 5 de la contestación a la demanda.

Se dirime la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, por lo que debe constar acreditado en autos que con anterioridad a 1889 se había constituido tal derecho real. Es irrelevante cuál sea el estado de los caminos en la actualidad, pues nada prueban sobre su uso hace más de 100 años.

Esta perspectiva debe tenerse en cuenta tanto para pronunciarse sobre el camino que discurre sobre la finca de la recurrente como para pronunciarse sobre el denominado Camí de S'Esteperet. En relación a éste, es improcedente apuntar como hace la sentencia recurrida que en la actualidad se halla «totalmente invadido por la naturaleza y desprendimientos lo que lo convierte en intransitable para vehículos rodados». Si estamos dirimiendo en este litigio la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial no se trata de valorar cuál es el estado actual del camino, sino si éste existía o no con anterioridad a la entrada en vigor del CC.

Es lógico que un antiguo camino presente ahora un estado total de deterioro si en el mismo no se han efectuado las labores de conservación y mantenimiento propias de cualquier elemento que se encuentra enclavado en medio de una montaña. Prueba de ello es el estado de deterioro total que presentan las casas de las actoras y que consta en los autos, por no haberse acondicionado ni reparado durante años. El mismo aspecto descuidado y abandonado presenta el Camí de S'Esteperet, lo que no quiere decir que no fuera perfectamente transitable hace años como habitables serían las casas de las actoras en esa época.

Respecto de las dichas casas su estado actual de mala conservación (apreciable por las fotografías aportadas) no presupone una antigüedad superior a los cien años. Cualquier edificación enclavada en la cima de una colina y en medio de un bosque se encontrará derruida si no se efectúan las debidas obras de conservación. Si efectivamente estas casas datasen del siglo pasado se podría haber practicado una pericial sobre el tipo de construcción y los materiales empleados en la misma a fin de determinar la antigüedad. Pero no se hizo así por quien tenía la carga de la prueba por lo cual no puede presuponerse una antigüedad de las casas anterior al CC, máxime si no consta ni siquiera la existencia en aquellas fechas de los terrenos de las demandantes como fincas independientes susceptibles de crear gravámenes sobre otros predios.

En cuanto al perfecto estado de conservación del camino sito en la finca de mi poderdante, ninguna prueba puede hacer dicho extremo sobre su existencia y uso por las actoras para acceder a su finca antes de 1889, pues de no haber construido tal camino la recurrente únicamente hallaríamos en la actualidad trozos de senderos y caminos que Alquería de Andratx, S. A., ha ido uniendo hasta construir un camino perfectamente transitable.

La sentencia recurrida alude a que en las inscripciones registrales aparece el nombre de Alqueria y Alqueriolas insistentemente. Al respecto debemos manifestar que las inmatriculaciones de las fincas son de fecha posterior a la entrada en vigor del CC, por tanto, tampoco este indicio puede ser considerado prueba suficiente de la existencia de la servidumbre de paso. Al respecto dice muy acertadamente la sentencia de instancia que: «La actora constata la vinculación existente entre el nombre del camino debatido y el del paraje en donde se ubican las fincas de la Sra. Rebeca y la Sra. Maite, conocido como "Ses Alquerioles", pero dicho lugar resulta que también es mencionado en una de las fincas de la demandada la señalada como B del hecho segundo del escrito de demanda, las descritas circunstancias y menciones pueden ilustrar acerca del área que se conocía y se conoce como "Ses Alquerioles" pero sin más significancia que una denominación "in genere" de un determinado paraje hoy compuesto por varias fincas».

La sentencia recurrida destaca como «elemento indiciario» para declarar la constitución de la servidumbre antes de 1889 la existencia de un «botador» (saltador) o pequeña estructura metálica rígida adosada a la red metálica para facilitar el acceso de una finca a otra y no romper la mencionada rejilla. Según la propia sentencia ello es «un dato indiciario que permite entender que existía un paso por esa zona de la red metálica». Sin embargo, la existencia de cualquier elemento relacionado con el paso por la finca de la recurrente en la actualidad nada prueba sobre la existencia de tal derecho de paso con anterioridad a 1889.

Los actos de mera tolerancia no son constitutivos de servidumbre.

El botador o saltador próximo a la zona de entrada de la finca de las actoras es uno de tantos que ha instalado la recurrente en innumerables puntos de su finca para conseguir un doble objetivo: de un lado, facilitar el tránsito por las montañas tanto a los excursionistas como a sus propios guardas forestales en desarrollo de la actividad de conservación y mantenimiento del entorno que viene desarrollando la entidad Alquería de Andratx, S. A., desde hace años, y, de otro, evitar que los visitantes y cazadores que entran en la finca deterioren y rompan las rejas metálicas al saltarlas como ha sucedido en muchas ocasiones.

Como la parte actora no ha probado la existencia del camino y su uso antes de 1889, la única acción que le queda es interponer una demanda de constitución de derecho de servidumbre sobre la finca de mi poderdante al amparo del art. 564 CC. Y en tal caso es evidente que la salida a camino público de más corto recorrido (art. 565 ) es por el camino de S'Esteperet que debería ser mantenido y conservado por las actoras. Lo que no pueden pretender es obviar esta acción constitutiva de servidumbre para lograr la declaración de tal gravamen sobre la propiedad de la recurrente, al amparo de unas alegaciones relativas a la inmemorialidad que están probadas. Y ninguna relevancia tienen, en este caso, los estados que presenten en la actualidad los caminos: la diferencia es que el que discurre por la finca de mi poderdante es perfectamente transitable (gracias a las inversiones realizadas), mientras que el Camí de S'Esteperet se ha abandonado.

La sentencia recurrida infringe los preceptos relativos a los modos de adquirir las servidumbres al extraer de diversos «indicios» (que como se ha expuesto se refieren al momento actual o como máximo a un pasado cercano en el tiempo), la conclusión de que sin lugar a dudas la servidumbre de paso ya existía antes de la entrada en vigor del CC.

Motivo segundo. «Al amparo del art. 1692.4.º LEC por infracción del art. 348 CC y la constante jurisprudencia que proclama la libertad de los fundos así como de los arts. 1249, 1251 y 1253 y siguientes del CC en relación con el art. 632 LEC

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según el art. 348 CC la propiedad se presume libre y es estrictamente necesario que quien pretenda lo contrario lo acredite fehacientemente.

La sentencia recurrida infringe dicho artículo al exponer un conjunto de «presunciones e indicios» sobre los que destruye la presunción de libertad del fundo de la recurrente y declara un gravamen sobre la misma.

Toda propiedad se presume libre de cargas. En ese sentido son abundantes las sentencias que así lo declaran desde las muy antiguas (STS de 3 de marzo de 1902, 10 de junio de 1904 o 15 de noviembre de 1910), hasta las más recientes (STS de 11 de octubre de 1988 y de 23 de junio de 1995 ).

La resolución recurrida se basa en supuestos indicios u hechos no acreditados por las actoras cuando debería haber exigido prueba que destruyera la presunción de libertad de los fundos.

Cita la STS de 30 de abril de 1993, según la cual ni la jurisprudencia ni la doctrina admiten la adquisición por actos de mera tolerancia, pues es necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre.

En este litigio y en contra de la tesis mantenida por las actoras, la parte hoy recurrente aportó prueba documental (mapas) sobre la existencia de otro camino (distinto al que atraviesa la finca de la recurrente) denominado de "S'Esteperet", que partiendo de la carretera de Estellenchs llegaba hasta la finca de las vecinas. Este hecho es fundamental, pues en el hipotético caso de que realmente hubiesen existido los predios de las demandantes como fincas independientes, existirían dos hipotéticos accesos alternativos, lo cual no permitiría asegurar que se utilizaba uno de los dos caminos habitualmente antes de la entrada en vigor del CC. En otras palabras: si existían dos caminos ¿cómo demostrar cuál es el que se utilizaba y que constituía la servidumbre de paso a mediados del siglo pasado?

A la hora de valorar cada uno de los caminos recoge la sentencia como indicio probatorio que apoya la existencia de la servidumbre de paso desde tiempo inmemorial la existencia del camino que discurre por la finca de la recurrente prolongándose durante 6,1 Km., si bien reconoce que «existen después doscientos metros de zona actualmente roturada junto a la cerca de subdivisión interna de la finca S'Alqueria recorridos los cuales se llega a la finca de las demandantes». Es decir, la propia sentencia reconoce que dicho camino no llega hasta la finca de las actoras.

En cambio, exactamente el mismo extremo pero aplicado al camino de «S'Esteperet» que invoca esta parte es calificado por la sentencia como la «prueba básica y fundamental» de que no podía ser dicho camino el empleado por las demandantes para llegar a su finca.

Ninguno de los dos caminos alcanza la entrada de las fincas de las demandantes. Sin embargo, el hecho de que no lo haga el camino construido por mi poderdante sobre su finca no es relevante y, en cambio, el hecho de que no lo haga el camino de S'Esteperet es la prueba contundente según la sentencia. Exactamente el mismo elemento probatorio tiene la fuerza de destruir la presunción de libertad de los fundos, en un caso, siendo irrelevante en el otro caso.

La existencia de un «botador o saltador» cerca de las fincas de las actoras como hemos apuntado en el primer motivo del recurso, tiene varias explicaciones, además de no ser el único saltador que existe en la finca, sino uno de tantos y nada prueba sobre el uso del camino antes de 1889.

Refiere la sentencia otros elementos probatorios como la existencia de dos pinos junto a la entrada de la finca de las actoras como si de ello se desprendiera que se efectuó a propósito con motivo de la llegada a las fincas de las demandantes, cuando la realidad es que nos hallamos en pleno bosque y pinar tal y como puede verse en las fotos aportadas con la demanda.

Todo este conjunto de «presunciones» ampara la destrucción del principio de libertad de la propiedad de la recurrente cuando la propia sentencia señala sobre el conjunto de la prueba que «no permite en principio acreditar por sí sola objetivamente acreditado que las fincas de la parte actora vinieran disfrutando de la servidumbre litigiosa con anterioridad a 1889 (...) sin embargo dicho conjunto de datos probatorios constituye un indudable principio de prueba favorable a la pretensión actora».

Es la propia sentencia recurrida la que reflexiona sobre la contundencia y objetividad de la prueba en la que sustenta su fallo y reconoce que no permite acreditar por sí sola la servidumbre. Sin embargo, con base en ella grava una propiedad que por ley se presume libre.

Cita la STS de 5 de marzo de 1992.

Cita la sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 16 de mayo de 1995, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 15 de marzo de 1996, de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de diciembre de 1996 y de la Audiencia Provincial de Orense de 30 de diciembre de 1995. Partiendo de que los inmuebles se presumen libres de cargas establecen que para que se declare la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial la parte que la alega debe probar los hechos que dieron lugar a su constitución con anterioridad a la entrada en vigor del CC.

Se infringe por la sentencia recurrida el art. 348 CC por haber destruido la presunción de libertad de cargas y gravámenes de un predio con base en simples indicios y presunciones insuficientes y se infringen también por la sentencia recurrida los artículos del CC relativos a las presunciones en la medida en que no se han respetado las reglas de aplicación de las mismas.

Motivo tercero. «Al amparo del art. 1692.4 LEC por interpretación errónea del art. 1214 CC que da lugar a su incorrecta aplicación.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La parte actora pretende que se declare un gravamen sobre la finca de la recurrente invocando la existencia del pretendido derecho real desde antes de la entrada en vigor del CC. Por tanto, la servidumbre de paso sólo podrá declararse si queda efectivamente probado que en 1889 existía el camino que discurre por la finca de la recurrente y que era utilizado por los antepasados de las actoras. Si de adverso no se acredita este extremo por indicación expresa del art. 1214 CC no puede declararse gravada la finca.

El deber que impone el CC al reclamante de las obligaciones de probar las mismas, se ve infringido por la sentencia recurrida en cuanto la parte actora no ha acreditado ni en primera ni en segunda instancia ninguno de los dos extremos requeridos en este litigio: que el camino que discurre actualmente por la finca de la recurrente existiera antes de 1889 y que fuera utilizado durante años por los antepasados de las actoras de forma que los mismos hubieran adquirido por usucapión el derecho real cuya declaración pretenden ahora.

Sobre la existencia del camino en 1889 ni una sola prueba aportó la parte actora sobre dicho extremo, por lo que ni una sola prueba recoge la sentencia en tal sentido.

Dice la sentencia en su fundamento de derecho segundo que la prueba pericial señala que el camino que discurre por la finca de mi mandante «da acceso hasta la finca de las actoras». Sin embargo, no se dirime la situación actual del camino, sino la de hace cien años. Además, la propia sentencia también reconoce que el camino no llega hasta las fincas de las actoras.

Sobre la utilización del camino antes de 1889 las consideraciones relativas al actual estado transitable del camino de la finca de la recurrente y a la deteriorada situación del denominado S' Esteperet ninguna prueba aportan sobre la situación de los mismos y su uso hace cien años.

Carece de toda lógica que la sentencia señale en su fundamento jurídico segundo in fine que «incluso ahora no cabe el acceso por "d'es Singla de Barrina" (otro de los nombres por el que se designa el camino de S'Esteperet), ni siquiera con un vehículo todo terreno moderno, luego es impensable que con la tecnología del siglo pasado se pudiera acceder en condiciones adecuadas por un camino desde el norte del cual únicamente se ha hallado una pista forestal que confiere penoso acceso solo hasta la mitad del recorrido».

Actualmente tampoco cabría el acceso por el camino que discurre por la finca de la recurrente si ésta no lo hubiera construido uniendo tramos antiguos de trazado existentes en su finca.

La tecnología del siglo pasado era inexistente. El medio de transporte utilizado sería con toda seguridad una mula y las condiciones de circulación por el camino de S'Esteperet como en cualquier otro camino de ascenso a la cumbre de una colina eran realmente difíciles.

¿Hubiese sido otro el sentido del fallo de la sentencia recurrida si el camino que discurre por la finca de la recurrente presentase hoy día un «penoso acceso» como el de S' Esteperet? Es decir, se ha tenido en cuenta en perjuicio del derecho a la libre propiedad del fundo de la recurrente el hecho de que ésta se haya molestado en unir trazados de senderos que discurrían por su finca hasta construir y mantener en las mejores condiciones un camino. La respuesta es evidentemente afirmativa.

No consta acreditada la existencia del camino con anterioridad a 1889, por lo que, evidentemente, no incluye la sentencia la prueba de su uso continuado por los antepasados de las demandantes. Las únicas referencias a la inmemorialidad del uso del camino son dos certificados emitidos por el Ayuntamiento de Andratx y la Guardia Civil a cuyo alcance y valor probatorio se refiere en el siguiente motivo de casación.

La carga de la prueba en el presente procedimiento es del actor y no ha practicado ni tan siquiera propuesto ninguna prueba para acreditar los hechos que alegaba (sin duda debido a que se refieren a hace 112 años).

Toda la argumentación de la sentencia va en un solo sentido: según el estado actual de ambos caminos cabe presumir que el empleado antes de 1889 era el que discurre por la finca de la recurrente, con lo cual se vulnera el art. 1214 CC.

Motivo cuarto. «Al amparo del art. 1692.4.º LEC por infracción del art. 1218 CC y la jurisprudencia que al respecto ha sentado este Alto Tribunal y vulneración del principio de contradicción en la práctica de la prueba.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Para que los documentos públicos y, concretamente, los certificados que aporta la parte adversa hagan prueba documental deben cumplir una serie de requisitos. De lo contrario, únicamente podrán ser tenidos en cuenta como un «testimonio documentado» como señala la jurisprudencia.

Dos de los «indicios probatorios» en que se funda la sentencia son los dos certificados aportados por la actora en la fase probatoria del litigio del Ayuntamiento de Andratx y del puesto de Guardia Civil de dicho término municipal.

El primero de ellos señala que «El camino más fácil para acceder a la parcela 4 del Catastro de Rústica de este Término Municipal, tanto por su longitud corno por su facilidad de circulación es el antiguo camino de Ses Alquerioles».

El Comandante del puesto de la Guardia Civil certifica que «realizadas gestiones por personal de esta unidad se ha podido averiguar que el citado camino efectivamente data de tiempo inmemorial».

Ni la una ni la otra pueden tener más valor que el meramente testifical, pues no apoyan su afirmación en datos concretos. En ambos certificados se contiene una afirmación sobre la inmemorialidad del camino sin exponer los extremos o causas que les han conducido a tal conclusión. Precisamente por esto según la jurisprudencia no puede otorgarse a tales certificados más valor que el testifical a través de cuya prueba sí podría haber efectuado, tanto la hoy recurrente como el propio juzgador, cuantas preguntas hubiese tenido por conveniente a los efectos de esclarecer qué entienden sus emisores por inmemorial o por facilidad de circulación y en qué se basan para hacer tal afirmación.

Cita la STS de 4 de noviembre de 1999, según la cual en cuanto al valor probatorio de la información que a medio de «certificación» se recabó y recibió de RTVE no constituye un «documento» dotado del valor y eficacia probatoria a que se refieren los arts 1218 y 1225 CC, sino un «testimonio documentado». Las declaraciones que contiene no están sujetas a las reglas de valoración legal o tasada propias de los documentos públicos y de los privados reconocidos pero sí pueden ser tenidas en cuenta por el juzgador para formar en conjunción con los restantes elementos probatorios su libre convicción acerca de la realidad de los hechos debatidos.

Como dichos «certificados» han sustentado en mayor o menor medida la resolución recurrida dicha prueba ha sido valorada por la Sala de forma errónea conculcando lo previsto por el art. 1218 CC.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentar este escrito, poder y copias; lo admita, tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia n.º 634/1999, de fecha 5 de octubre de 1999, dictada por la sección cuarta del Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (rollo 1076/1998) en apelación de la del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Palma de Mallorca, en autos de juicio declarativo de menor cuantía 707/1996 referido en el encabezamiento de este escrito; se me tenga por parte recurrente en la representación que ostento; imperios los trámites legales dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso estimando todos o alguno de los motivos del recurso y resuelva de conformidad al n.º 3 del artículo 1715.1 de la LEC, casando la sentencia de la audiencia y confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, estimando así la contestación a la demanda de esta parte, con la imposición de costas que proceda según lo señalado por el artículo 1715.2 de la LEC.»

SEXTO

No ha comparecido la parte recurrida.

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 22 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

OCTAVO

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código civil.

CE, Constitución Española.

DT, disposición transitoria.

LEC, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reformada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. D.ª Rebeca y D.ª Maite presentaron demanda solicitando que se declarase que la finca «S'Alqueria», propiedad de la compañía demandada, Alquería de Andratx, S. A., y la finca de otro codemandado, estaban gravadas con una servidumbre de paso desde tiempo inmemorial a favor de las fincas de su propiedad.

  2. La sentencia dictada en primera instancia desestimó las pretensiones de la parte actora por entender que no consta probada en autos la posesión de la servidumbre con anterioridad a la publicación del CC.

  3. La Audiencia Provincial estimó la demanda, por considerar que existía un conjunto de datos probatorios que constituían un principio de prueba, consolidado definitivamente por el dato objetivo consistente en que el paraje de la finca de las actoras necesariamente tenía que tener su acceso por el camino sobre el que se pretendía la existencia de servidumbre de paso, mientras que el camino alternativo presentado por la demandada no daba acceso a la finca y no existía rastro de otro, lo cual llevaba a la Sala a considerar acreditado que el único lugar por el que siempre se ha tenido acceso a las fincas de la parte actora-apelante es por el «Camino de Ses Alqueriolas», pues no hay prueba de que haya habido otro, y hubo de ser así desde tiempo efectivamente inmemorial.

  4. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación Alquería de Andratx, S. A., en el que combate la conclusión de la sentencia de apelación sobre adquisición de la servidumbre de paso por prescripción inmemorial.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de los arts. 539 y 540 CC así como la disposición transitoria primera del citado texto legal y el art. 9.3 de la CE.

El motivo se funda, en síntesis, en que no existen pruebas de la existencia de una servidumbre de paso que grave la finca de la recurrente a favor de las fincas de las demandantes ni de la utilización de dicho camino antes de la entrada en vigor del CC, y la sentencia recurrida, al extraer de diversos «indicios» que se refieren al momento actual o a un pasado cercano en el tiempo, la conclusión de que sin lugar a dudas la servidumbre de paso ya existía antes de la entrada en vigor del CC, infringe los preceptos relativos a los modos de adquirir las servidumbres.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La prueba de la adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial anterior al CC.

  1. Las restricciones históricas a la usucapio servitudis [usucapión de la servidumbre] han cristalizado en el CC en la imposibilidad de adquirir las servidumbres no aparentes y las discontinuas mediante prescripción, y en el mandato de que sólo pueden adquirirse en virtud de título. La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y, a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (arts. 539 y 540 CC y SSTS de 27 de junio de 1980, 23 de junio de 1995, 14 de julio de 1995, 5 de marzo de 1993, 30 de abril de 1993, 13 de octubre de 2006, rec. 92/2000, 24 de octubre de 2006, rec. 20/2000 ).

    Se exceptúan, sin embargo, los supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v. gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 ), y de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC en virtud de lo dispuesto en la DT primera (SSTS de 14 de noviembre 1961, 12 de junio de 1965, 4 de junio de 1977, 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004, rec. 3381/1998 ), siempre que el carácter inmemorial del uso de la servidumbre se haya formado antes de la vigencia del CC y derive de no ser posible determinar un punto inicial, pues, como dice la Partida 3.31.15, «ha menester que haya usado de ellas, ellos, o aquellos de quien las hubieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los hombres, cuánto ha que lo comenzaron a usar».

    Sobre la concurrencia de un supuesto de adquisición de la servidumbre de paso por prescripción inmemorial anterior a la entrada en vigor del CC versa la quaestio iuris [cuestión jurídica] planteada en el presente recurso de casación.

  2. Es doctrina reiterada de la Sala que la valoración de la prueba corresponde al tribunal de instancia y que no puede ser revisada en casación sino cuando se invoca la infracción de un precepto legal que debe ser tenido en cuenta en la valoración de un concreto medio probatorio, o cuando dicha valoración incurre en manifiesta arbitrariedad, pues con ello se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, o cuando se infringe una regla de calificación fijada legal o jurisprudencialmente que debe ser tenida en cuenta en la valoración de la prueba.

    Aplicando este principio a la adquisición de servidumbres por prescripción inmemorial, la STS de 3 de julio de 1961 declara que «si se reputa adquirida la servidumbre litigiosa por prescripción inmemorial bajo el régimen de la legislación antigua, y ello lo deduce la Sala sentenciadora de la prueba practicada apreciada en conjunto y con sujeción a las reglas de la sana crítica, no se infringe ninguno de aquellos preceptos del CC, si se la respeta después de la entrada en vigor de él».

  3. La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la desestimación de este motivo, pues la sentencia recurrida, verificando una apreciación de los diversos medios probatorios, llega a la conclusión de que existe un conjunto de datos probatorios de carácter indiciario que «constituye un indudable principio de prueba favorable a la pretensión actora, la cual se consolida definitivamente por un dato probatorio que no es meramente indiciario sino que es de naturaleza cierta y objetiva, y que permite considerar acreditado que necesariamente desde tiempo inmemorial, ya antes de la entrada en vigor del CC, el paraje o sitio globalmente denominado como "Ses Euqueriolas" o "Ses Alqueriolas", en el cual se hallan enclavadas, entre otras, las fincas de las actoras, necesariamente tenía que presentar su acceso por el camino del mismo nombre. Dicha prueba está constituida por el hecho de que el resultado de la pericial permite considerar acreditado que el camino que como alternativa presentaba la parte demandada, no daba acceso hasta las fincas de las demandantes, y, además, estudiando el entorno de estas fincas aprecia dicho técnico que no hay rastro de otro camino que llegara hasta las mismas por otro lado».

    La conclusión probatoria que acaba de exponerse se formula tras un detallado y razonado examen de los distintos elementos probatorios obrantes en los autos, que la parte recurrente no impugna justificando su carácter arbitrario, sino proponiendo un nuevo análisis de la prueba en su conjunto de la cual, en su opinión, se infiere la conclusión contraria a la obtenida por la sentencia apelada. Para estimar la pretensión impugnatoria así formulada esta Sala debería verificar un nuevo examen conjunto de la prueba y hacer prevalecer las conclusiones que se obtuvieran frente a las acogidas por la sentencia recurrida, cosa que supondría exceder las potestades que confiere el recurso de casación.

CUARTO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4.º LEC por infracción del art. 348 CC y la constante jurisprudencia que proclama la libertad de los fundos [heredades] así como de los arts. 1249, 1251 y 1253 y siguientes del CC en relación con el art. 632 LEC.

El motivo se funda, en síntesis, en que se infringe por la sentencia recurrida el art. 348 CC por haber destruido la presunción de libertad de cargas y gravámenes de un inmueble con base en simples indicios y presunciones insuficientes y se infringen también los artículos del CC relativos a las presunciones por no haberse respetado las reglas para su aplicación.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

La presunción de libertad de los fundos.

  1. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que cuando falta la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso de la servidumbre no aparente o discontinua o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (SSTS de 30 de octubre de 1959, 8 de abril de 1965, 30 de septiembre de 1970, 8 de octubre de 1988, 9 de mayo de 1989, 27 de febrero de 1993, 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 ) y esta doctrina es igualmente aplicable en relación con la adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial anterior a la entrada en vigor del CC.

    En el caso examinado no resulta infringido este principio, pues, como se infiere de lo razonado en el motivo anterior, la sentencia recurrida obtiene una conclusión probatoria favorable a la existencia de una situación anterior al CC de uso inmemorial de la servidumbre, por lo que esta realidad fáctica apreciada por la Sala de apelación es suficiente para desvirtuar la presunción de libertad del inmueble.

  2. La jurisprudencia mayoritaria rechaza la revisión en casación de la norma sobre la llamada prueba de presunciones en aquellos casos en los cuales las conclusiones de hecho a que llega el tribunal de instancia se han formulado en atención a un conjunto diverso de medios probatorios mediante la llamada apreciación conjunta de la prueba (SSTS de 21 de noviembre de 2003, 10 de noviembre de 2005, 20 de julio de 2006, 22 de junio de 2006 y 14 de noviembre de 2006, entre otras muchas), pues un motivo así planteado comporta solicitar del Tribunal Supremo una revisión de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, que es imposible en casación (entre otras muchas, SSTS de 21 de enero de 2004, 1 de febrero de 2005, 10 de noviembre de 2005, 23 de febrero de 2006, 23 de mayo de 2006, y 24 de mayo de 2006 ). En algunos casos se ha aceptado entrar en el examen del carácter lógico de la inferencia realizada cuando la conclusión probatoria parte de hechos diversos (v. gr., STS de 11 de diciembre de 2006 ), pero en estos casos la exigencia de racionalidad en el conjunto de inferencias realizadas no se separa grandemente del mandato de atenerse a la racionalidad lógica en la valoración de la prueba para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

  3. La aplicación de esta doctrina al caso examinado conduce a la desestimación del motivo, por cuanto la Sala de apelación valora diversos medios probatorios y, en todo caso, el conjunto de inferencias realizadas, según ha quedado expuesto al razonar sobre el anterior motivo de casación, no puede calificarse de arbitrario.

SEXTO

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4 LEC por interpretación errónea del art. 1214 CC que da lugar a su incorrecta aplicación.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La carga de la prueba en el presente procedimiento es del actor y no ha practicado ni tan siquiera propuesto ninguna prueba para acreditar los hechos que alegaba, sin duda debido a que se refieren a hace 112 años, mientras que la sentencia vulnera el artículo 1214 CC al presumir del estado actual de ambos caminos que el empleado antes de 1889 [año de entrada en vigor del CC] era el que discurre por la finca de la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

La carga de la prueba.

La norma relativa a la distribución de la carga probatoria no puede ser invocada sino en aquellos casos en los cuales la sentencia impugnada llega a la conclusión de la inexistencia de prueba, pero carga los efectos de esta ausencia sobre la parte a quien no corresponde según el precepto legal aplicable en esta materia (v. gr., SSTS de 19 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, 2 de marzo de 2005 y 7 de octubre de 2005 ).

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado conduce a la desestimación del motivo, puesto que la sentencia, fundándose en la apreciación de diversos medios probatorios, llega a la conclusión de haberse probado «necesariamente» la existencia de una situación inmemorial de uso de la servidumbre anterior a la entrada en vigor del CC, por lo que no estamos ante una situación de ausencia de prueba.

OCTAVO

Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4.º LEC por infracción del art. 1218 CC y la jurisprudencia que al respecto ha sentado este Alto Tribunal y vulneración del principio de contradicción en la práctica de la prueba.

El motivo se funda, en síntesis, en que los certificados aportados por la actora en la fase probatoria del litigio del Ayuntamiento de Andratx y del puesto de Guardia Civil tienen el valor de un simple testimonio documentado no sometido a contradicción, por lo que, al haberse sustentado en mayor o menor medida la resolución recurrida en dicha prueba, se ha vulnerado el art. 1218 CC.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

La valoración de los documentos públicos.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración como medio de prueba de los documentos públicos debe realizarse en conjunto con los restantes medios probatorios y que, en consecuencia, no puede combatirse la apreciación de la prueba realizada por la sentencia recurrida mediante la impugnación aislada de la valoración de alguno de los documentos examinados por la Sala de apelación, tanto si se trata de acreditar la realidad de unos hechos, como su inexistencia (STS de 12 de diciembre de 2007, rec. 4923/2000 ).

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la desestimación del motivo, pues la sentencia recurrida tiene en cuenta elementos probatorios muy diversos, además de los que el recurrente señala en este motivo.

DÉCIMO

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Alquería de Andratx, S. A., contra la sentencia n.º 634/1999, de 5 de octubre de 1999, dictada por la Sección Cuarta de Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el rollo n.º 1076/1998, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D.ª Rebeca y D.ª Maite, y en su representación en esta alzada el/la Procurador/a de los Tribunales D./ª Juan José Pascual Fiol, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma en fecha 21 de mayo de 1998, en los autos de juicio de menor cuantía número 707/96, de los que trae causa el presente rollo de apelación, debemos revocarla, acordando en su lugar:

    1) Que procede declarar que la finca "S'Alquería", propiedad de la compañía demandada, Alquería de Andratx, S. A., está gravada con una servidumbre de paso desde tiempo inmemorial a favor de las fincas regístrales NUM000 y NUM001 propiedad de la actora D.ª Rebeca, y también a favor de la finca registral NUM002, propiedad de la también demandante D.ª Maite, fincas todas ellas descritas en los Hechos Primero y Segundo de la demanda; servidumbre que grava la finca denominada "S'Alquería" para el tránsito a dichas expresadas fincas de las actoras a través del camino denominado "Ses Alquerioles", de una anchura aproximada de tres metros y que discurre desde poco después de la entrada de la finca "S'Alquería" y a continuación del tramo conocido como "Camí de S'Alquería", el cual se bifurca en dos ramales, uno conocido como "Camí de Ses Rotes Planes", y el otro, que se desvía a la derecha del punto de la bifurcación, conocido como "Camí de Ses Alquerioles", que llega hasta el lugar conocido como "Ses Euqueriolas" o "Ses Alquerioles", desde donde discurre otro camino por el que se llega, finalmente, a las fincas de las actoras tras un recorrido de unos 250 metros, tal y como fue observado y descrito en la prueba pericial obrante en autos.

    »2) Que, en consecuencia, se condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a no impedir a las actoras o a sus causahabientes el tránsito por el repetido camino de "Ses Alquerioles" por el que se llega finalmente a las fincas de las actoras, y a que, por lo tanto, la demandada Alquería de Andratx, S. A., debe facilitar una llave o mecanismo de apertura de la puerta que han colocado en la entrada de la finca "S'Alquería", dotando también de apertura a la red de alambre o tela metálica próxima a los establos de "S'Alquería", de la misma anchura que el camino por el que finalmente se llega a las fincas de las demandantes. En concordancia con lo anterior, se acuerda que se expida Mandamiento al Registro de la Propiedad número 5 para la inscripción de la expresada servidumbre, tanto en relación con el predio sirviente, registral número 4297-N del Ayuntamiento de Andratx, como de los predios dominantes.

    »3) Procede imponer las costas devengadas en la primera instancia a la parte demandada opuesta a las pretensiones actoras; no haciendo pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada».

  2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

  3. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.