STS, 30 de Mayo de 2003

En el recurso contencioso-administrativo número 471/97 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 12 de mayo de 1998, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de "TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A." contra la Orden del Ministerio de Fomento de 18 de Marzo de 1997, la cual en los extremos a que se contrae este recurso declaramos ajustada a Derecho. Sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., formalizándolo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Infracción de los artículos 19 c) y 28.5 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, Ley 31/1987, modificada por Ley 32/1992, de los artículos 51 y 62.2 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vulneración del artículo 28.2 de la misma Ley y del Real Decreto 2/1997 de 10 de enero, en su Disposición Adicional única, así como de los artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de julio.

Infracción del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril, del Consejo de Estado, 130.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo vigente en este punto en relación con el artículo 63.1 de la Ley 30/92

Infracción del Real Decreto Ley 6/1996 de 7 de junio en su artículo 2.8 y de la Ley 12/1997 de 24 de abril en su artículo 2.10.4, todo ello en relación con los artículos 51 y 62.1 de la Ley 30/92.

Y termina suplicando a la Sala que declare haber lugar al recurso "...casando y anulando la Sentencia y resolviendo conforme aparece planteado el debate, se anule y deje sin efecto alguno la Orden Ministerial de 18-3-1997 del Ministerio de Fomento, en cuanto a sus artículos 2.5, 3.1, 3.2, 5, 7, Disposición Adicional primera, segunda, tercera y Disposición Transitoria Única, con imposición de costas, de acuerdo con el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional".

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que declare no haber lugar al mismo, confirmando la recurrida y con ello la disposición impugnada y con expresa condena en costas a la recurrente".

Mediante Providencia de fecha 24 de febrero de 2003 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 14 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La sentencia ahora recurrida en casación desestimó el recurso contencioso- administrativo que "Telefónica de España, S.A." interpuso contra determinados preceptos (artículos 2.5, 3.1, 3.2, 5 y 7; Disposiciones Adicionales primera, segunda y tercera; y Disposición transitoria única) de la Orden del Ministerio de Fomento de 18 de marzo de 1997 (BOE del día 27 siguiente), "por la que se determinan las tarifas y condiciones de interconexión a la red adscrita al servicio público de telefonía básica que explota el operador dominante para la prestación del servicio final de telefonía básica y el servicio portador soporte del mismo".

De dicha Orden conviene, ante todo, dar cuenta de alguno de sus particulares:

1. Tal y como se lee en el último párrafo de su preámbulo, se dicta la misma "de acuerdo con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y con informe favorable y conformidad de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos".

2. Los párrafos anteriores de dicho preámbulo son del tenor literal siguiente:

"El número 2 del artículo 28 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, establece que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, hoy Ministerio de Fomento, asegurará la coordinación e interconexión de las redes de telecomunicación e infraestructuras existentes en las condiciones que el mismo determine, de manera que se procure la prestación óptima de los servicios y se racionalicen las inversiones, de forma que ante el usuario el conjunto de los servicios públicos de telecomunicación aparezcan como una red integrada, independientemente de que exista más de una entidad que los preste. El citado Ministerio establecerá los instrumentos que permitan a las entidades explotadoras de servicios portadores, servicios finales de telecomunicación y servicios de difusión que dispongan de red propia la cooperación e interconexión necesarias para dicho fin.

El artículo 2.8 del Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, incorpora una nueva disposición adicional, undécima, a la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones. Dicha disposición establece que los titulares de redes facilitarán el acceso a éstas por parte de todos los operadores de servicios que lo deseen, para permitir la interconexión de circuitos con la interoperabilidad de servicios. La interconexión se facilitará en condiciones no discriminatorias, incluyendo las condiciones de que disfruta el propio titular de la red o las empresas por él participadas si son proveedores de servicios.

En desarrollo de las mencionadas disposiciones, el Real Decreto 2/1997, de 10 de enero, faculta al Ministro de Fomento para que mediante Orden fije, con carácter transitorio, las tarifas y condiciones de interconexión de redes y servicios, previa audiencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de forma tal que se garantice la competencia, el control de las situaciones de abuso de posición dominante y la accesibilidad a los servicios públicos de telecomunicación por los ciudadanos, salvaguardándose las condiciones que permitan el establecimiento de nuevos operadores en el mercado.

De otra parte, las telecomunicaciones constituyen un sector clave para el desarrollo español, no sólo por ser una parte fundamental de la sociedad de la información que está configurando la economía en este período, sino debido a la situación física de España en el mercado europeo.

El desarrollo de las telecomunicaciones tiene la exigencia de aplicar los principios de libre competencia, para beneficiar a los ciudadanos, cuyas líneas generales se fijaron en el Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones. Entre otros aspectos, en la exposición de motivos de dicho Real Decreto-ley, se señalaba que la aplicación de estos principios, «en un sector basado en redes, exige la creación de operadores con una masa crítica mínima. De ahí la importancia de crear un segundo operador con estas condiciones que pueda integrar, además, determinadas redes alternativas existentes en la actualidad, pero no comercializables y, por tanto, infrautilizadas». La urgencia de su creación es evidente y constituía una de las razones que justificaron la utilización de la técnica legislativa citada.

Además, la Orden prevé la posibilidad del empleo de medidas correctoras que eviten distorsiones en el mercado o perjuicios injustificados a los operadores, incentiva la creación de infraestructuras propias por el segundo operador, al exigir la existencia de éstas para que, transcurrido un determinado período de tiempo, pueda prestar servicios e inicie el procedimiento que permitirá el reequilibrio de las tarifas de «Telefónica de España, Sociedad Anónima», a partir de 1 de diciembre de 1998, al permitir el incremento por ésta de la cuota de abono mensual desde el 1 de enero de 1998.

Las tarifas de interconexión, en todo caso, se han fijado con arreglo a un cálculo de costes realista como exige la normativa comunitaria, y, además, se ha procedido a compensar el posible déficit de acceso de «Telefónica de España, Sociedad Anónima» por caminos distintos a los de las tarifas de interconexión, es decir, afrontando el problema en su raíz e iniciando un proceso de reequilibrio de sus tarifas.

Adoptados ya diversos desarrollos reglamentarios del mencionado Real Decreto-ley, corresponde a esta Orden, con la citada urgencia, establecer el marco de competencia en aspectos concretos de interconexión de redes adscritas al servicio público de telefonía básica, con anticipación a los plazos fijados por la Unión Europea para la completa liberalización del sector y por un período comprendido entre la entrada en vigor de esta Orden y la mencionada fecha.

El marco establecido por la presente Orden no excluye la negociación de las condiciones de interconexión entre las partes, toda vez que si éstas alcanzasen un acuerdo que modificara algunos contenidos de la presente disposición, durante el período de vigencia de la misma, dicho acuerdo podrá sustituir las previsiones contenidas en la Orden, teniendo estas últimas un carácter subsidiario".

Conviene también retener que la Orden impugnada se sitúa en un espacio temporal de transición, que camina desde la concepción del servicio telefónico básico como servicio público de titularidad estatal prestado en régimen de monopolio (artículos 2.1, 13.2 y 14.5 de la Ley 31/1987, antes citada -LOT en lo sucesivo-, y Real Decreto 1647/1994, de 22 de julio, por el que se delimitó el servicio telefónico básico), hacia la perspectiva de la plena liberalización de las telecomunicaciones prevista para el 1 de diciembre de 1998. Fecha ésta a la que, precisamente, se refiere el artículo 1 de aquella Orden como la fecha final del periodo en que las condiciones previstas en ella regirían la interconexión de las redes de telecomunicación de las entidades habilitadas para la prestación del servicio final telefónico básico y del servicio portador soporte del mismo, a la red adscrita al servicio público de telefonía básica que explota el operador dominante.

En ese periodo de transición precede a la Orden impugnada el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones (reconvertido después en la Ley 12/1997, de 24 de abril, de la misma denominación), que, en lo que ahora importa, (1) eliminó para los servicios finales y los servicios portadores de telecomunicaciones la obligada prestación en régimen de monopolio, abriendo para un inmediato futuro su prestación en régimen de concurrencia; (2) añadió a la LOT una nueva Disposición adicional undécima, relativa a la interconexión de las redes, aspecto capital, como es obvio, para el logro efectivo de la competencia; y (3) otorgó, estableciendo las bases para la creación de un "segundo operador de telecomunicaciones", título habilitante para la prestación del servicio final de telefonía básica y el servicio portador soporte del mismo, al Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión (Retevisión), el cual debía constituir una sociedad anónima cuyo objeto sería la prestación de los servicios de telecomunicaciones que tenía atribuidos el Ente Público (a cuyo fin, el título habilitante para la gestión directa conferido a éste se transformaría en un contrato de gestión indirecta del servicio público por parte de dicha sociedad, convertida en concesionaria del mismo a todos los efectos), con adjudicación, mediante concurso, del 51 por 100, como mínimo, de su capital social (artículo 4 y Disposición adicional única del citado Real Decreto-Ley).

Autorizada por el Consejo de Ministros el 5 de diciembre de 1996 la creación de dicha sociedad, y con el fin de dar curso a la adjudicación, mediante concurso, del capital mayoritario de la misma, se dictó el Real Decreto 2/1997, de 10 de enero, que determinó los requisitos para participar en el procedimiento de adjudicación de las acciones. Surge así "Retevisión, S.A.", que comienza, a partir de ese momento y a lo largo de 1998, la explotación del servicio telefónico en competencia con Telefónica de España, S.A.

Finalmente, en esa fase de transición y hecha ya efectiva la constitución del "segundo operador", el régimen de interconexión de las redes surgía, como ya dijimos, como un aspecto capital de todo el proceso hacia la competencia efectiva. Es esa vinculación entre la existencia del "segundo operador" y el régimen de interconexión, lo que determinó que aquel Real Decreto 2/1997 incorporara en el párrafo primero de su Disposición adicional única una norma del siguiente tenor:

"Se faculta al Ministro de Fomento para que mediante Orden, previa audiencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pueda fijar con carácter transitorio hasta el 1 de diciembre de 1998, las tarifas y condiciones de interconexión de redes y servicios, de forma tal que se garantice la competencia, el control de las situaciones de abuso de posición dominante y la accesibilidad a los servicios públicos de telecomunicación por los ciudadanos. [...]".

Esta sintética visión de la fase de transición en la que se sitúa la Orden impugnada, permite comprender con más facilidad la carencia de razón del primero de los motivos en que se sustenta este recurso de casación, en el que, con amparo en el artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 19 c) y 28.5 de la LOT, 51 y 62.2 de la Ley 30/1992, 28.2 de la LOT, Disposición adicional única del Real Decreto 2/1997 y artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, argumentando, en suma, que los preceptos impugnados de aquélla, referidos a la ubicación de los equipos de la entidad solicitante de la interconexión (artículo 2.5), condiciones de acceso e interconexión en supuestos específicos (artículos 3.1 y 3.2), encaminamientos de las llamadas de los distintos servicios (artículo 5), facturación entre las entidades habilitadas y a los usuarios de los servicios (artículo 7), selección y preasignación de operador para llamadas interprovinciales e internacionales (Disposición adicional primera), conservación de los números de teléfono por los abonados (Disposición adicional segunda), acuerdos de interconexión (Disposición adicional tercera) y uso de información (Disposición transitoria única), debieron estar alojados en una norma con rango de Real Decreto y no de Orden Ministerial, (1) por formar parte del núcleo del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio final de telefonía básica, en el que el Ministerio de Fomento tiene competencias de elaboración y propuesta (artículo 28.5 LOT), pero no de aprobación; (2) porque el artículo 28.2 de la LOT confiere potestades de ejecución y no de carácter normativo; (3) por la ilegalidad de la Disposición adicional única del Real Decreto 2/1997; y (4) porque hasta la entrada en vigor de la Ley 20/1997, de 19 de junio, no existía una auténtica cobertura legal para que el Ministerio de Fomento regulara los aspectos de la interconexión referidos a tarifas y condiciones de la interconexión.

Sin embargo, el sustento principal de tales argumentos, referido a que las normas impugnadas forman parte del núcleo de los llamados Reglamentos Técnicos y de Prestación de los Servicios, no es certero, pues se desprende así:

1. De lo dispuesto en el artículo 19 de la LOT, en donde, después de prescribir que para la explotación de los servicios portadores y de los servicios finales de telecomunicación será preceptiva la aprobación de tales Reglamentos, se añade que en estos deberán regularse, en particular, los siguientes aspectos:

   "

   1. Definición de los puntos de terminación de red de los servicios portadores y de los puntos de conexión de los servicios finales, así como de los terminales que, excepcionalmente, sean parte integrante de éstos.

   2. Establecimiento de las características y procedimientos que han de seguirse para conectar al servicio los terminales homologados a través de los puntos de conexión o de los puntos de terminación de la red correspondiente.

   3. Los generales del régimen de prestación del servicio público en cuanto a obligaciones de la prestación, obligaciones de mantenimiento, plazos de instalación y de la cobertura del servicio, así como las obligaciones contractuales entre usuario y entidad explotadora del servicio, regulación que no podrá contener previsiones que comporten en el contrato una posición de desequilibrio, en perjuicio del usuario, entre los derechos y las obligaciones de las partes".

2. Del alcance y contenido de lo regulado en el "Reglamento Técnico y de prestación del servicio final telefónico básico y de los servicios portadores", aprobado por Real Decreto 1912/1997, de 19 de diciembre; y dentro de él, más en concreto, de lo que se dispone en su artículo 18.3, conforme al cual:

   "En lo relativo a las tarifas y condiciones de interconexión con el operador que, de acuerdo con la normativa vigente, tenga la consideración de dominante, regirá lo previsto en las normas dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento o en su desarrollo y en las que en el futuro se dicten en la materia. La adaptación de las fechas, plazos y otros aspectos contenidos en dichas normas a los operadores que obtengan su título de conformidad con este Real Decreto y a los operadores de telecomunicaciones por cable se efectuará mediante Orden, tomando en consideración el principio de igualdad de trato con los operadores existentes".

   No había, pues, obstáculo para que los preceptos impugnados de la Orden Ministerial de 18 de marzo de 1997, dirigidos exclusivamente, con la urgencia y transitoriedad que demandaba el contexto en que dicha Orden surge, a establecer un marco que garantizara aquel aspecto capital de la interconexión, se recogieran fuera de los citados "Reglamentos Técnicos y de Prestación de los Servicios".

   Ni lo había, en definitiva, para entender que una norma con tal rango y tal contenido, así como la establecida en el párrafo primero de la disposición adicional única del Real Decreto 2/1997, antes transcrita, tenían finalmente habilitación bastante en la previsión del artículo 28.2 de la LOT, a cuyo tenor:

   "El Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones asegurará la coordinación e interconexión de las redes de telecomunicación e infraestructuras existentes en las condiciones que él mismo determine, de manera que se procure la prestación óptima de los servicios y se racionalicen las inversiones. El conjunto de los servicios públicos de telecomunicación deberá aparecer ante el usuario como una red integrada, independientemente de que exista más de una entidad que los preste.

   El citado Ministerio establecerá los instrumentos que permitan a las entidades explotadoras de servicios portadores, servicios finales de telecomunicación y servicios de difusión que dispongan de red propia la cooperación e interconexión necesarias para dicho fin."

El segundo de los motivos de casación, que con el mismo amparo procesal denuncia la infracción del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, por ausencia de dictamen de éste, se formula por la parte como derivación del primero, insistiendo en que la normativa de interconexión y sus condiciones debería estar contenida en norma con rango de Real Decreto, cual sería la de aprobación del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telefonía Básica, necesitado de aquel dictamen por ser un reglamento ejecutivo y de desarrollo de la LOT.

Formulado en tales términos, su desestimación se impone como consecuencia de la conclusión alcanzada para el primero de los motivos de casación y, además, por las siguientes razones: a) por haber mediado el dictamen del Consejo de Estado con ocasión del dictado del Real Decreto 2/1997; y b) por no ser la Orden de 18 de marzo de 1997, propiamente, un reglamento o disposición de carácter general dictada en aplicación de las leyes, tal y como ya hemos afirmado para supuestos que no son, en el aspecto que ahora examinamos, sustancialmente diferentes del que es objeto de este proceso (así, por todas, puede verse en las sentencias de fecha 14 de abril de 2003, dictadas por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en los recursos contencioso-administrativos números 165 y 472 de 2001).

A ello cabe añadir, al igual que hicimos en esas sentencias, que la falta de intervención del Consejo de Estado no supuso que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, con cuyo informe favorable y conformidad se dictó la Orden impugnada, ni el Ministerio de Fomento, no hubieran sido debidamente asesorados por ningún órgano consultivo antes de dictar dicha Orden, pues ésta se dictó de acuerdo con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, órgano especializado con funciones, entre otras, de asesorar al Gobierno y al Ministro de Fomento en los asuntos concernientes al mercado de telecomunicaciones, tal y como disponía, entonces, el artículo 1, Dos, 2, letra c), del Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio.

El tercero y último de los motivos de casación, formulado también al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 2, Ocho, último párrafo, de dicho Real Decreto-Ley, en relación con otros preceptos, toda vez que en tal normativa se establece que el acuerdo de interconexión ha de dejarse a la autonomía de la voluntad de las partes, de suerte que sólo con posterioridad y de modo subsidiario interviene la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; mientras que la Orden de 18 de marzo de 1997, vulnerando tal regla, pretende una aplicación directa, inmediata y principal de la norma, al margen de la voluntad de las partes.

El motivo tampoco puede ser acogido, pues la Orden de 18 de marzo de 1997 no contradice ese principio de negociación entre las partes del acuerdo de interconexión, como lo demuestra el tenor del último de los párrafos de su preámbulo que transcribimos bajo la letra B) del segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia, así como el tenor de su Disposición adicional tercera, según la cual: "Las entidades a que se refiere la presente Orden, y durante el período de vigencia de la misma, podrán alcanzar acuerdos en materia de interconexión que modifiquen algunos de los aspectos regulados en ella, debiendo notificar dichos acuerdos a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones".

Las costas de este recurso de casación deben ser impuestas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.3 de la anterior Ley de la Jurisdicción.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,