STS, 19 de Diciembre de 2001

Con fecha 21 de julio de 1.995 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: "Desestimar las peticiones formuladas por las partes ejecutantes en este incidente procesal; sin imposición en costas".

Mediante escrito de 3 de enero de 1.996 por la representación procesal de Don Baltasar y Doña Filomena , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra el Auto anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 18 de enero de 1.996, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 20 de febrero de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, previos los demás trámites legales pertinentes, señale día para votación y fallo del recurso, y dicte Sentencia por la que se estime el presente recurso de casación, case el Auto recurrido por no ser ajustado a Derecho, y declare:

1. - Que procede la inmediata ejecución de la sentencia firme del Tribunal Supremo, confirmatoria de la dictada en la instancia, condenando a la Administración demandada, Diputación General de Aragón, a indemnizar, por las indebidas dilaciones impuestas, en la cantidad que a tal efecto señale la Sala, cuya petición y fijación han quedado reiteradas a lo largo del incidente y del recurso, imponiéndole asimismo las costas del incidente de ejecución.

2. - Subsidiariamente, que procede sustituir la ejecución del fallo de la sentencia firme por una indemnización sustitutoria, en el importe que a tal efecto señale la Sala y al que se refiere el cuerpo de este escrito, condenando a la Administración demandada a su pago, más las costas del incidente de ejecución.

3. - O, alternativamente a la petición subsidiaria, que procede reponer las actuaciones judiciales, mandando a la Sala de instancia dar audiencia a todas las partes personadas, acordando la forma de llevar a efecto el fallo no ejecutado, condenando, igualmente, a la Administración demandada al pago de las costas del incidente de ejecución.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Eduardo Morales Price en representación de la Comunidad Autónoma de Aragón, y el Procurador Don Saturnino Estevez Rodríguez en representación de Doña Elena .

Mediante Providencia de la Sala de fecha 30 de abril de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Pastor Ferrer y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Saturnino Estévez Rodríguez presento con fecha 2 de junio de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por la representación de Don Baltasar y Doña Filomena contra el Auto de 21 de julio de 1.995 de la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, confirmado por el Auto de la propia Sala de 20 de diciembre de 1.995, con cuantas consecuencias en derecho procedan, imponiendo las costas a los recurrentes.

Igualmente por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón se presento con fecha 10 de junio de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación procedente dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, objeto de este recurso con imposición de las costas al recurrente.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 12 de diciembre de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.

En el presente recurso de casación contra el Auto de fecha 21 de julio de 1.995, dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se pretende obtener una declaración de que procede la inmediata ejecución de la sentencia firme de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.993, según la cual se anulaba la autorización de traslado forzoso de la farmacia de Doña Elena , en el pueblo de Calatayud, por situarse a una distancia inferior a los 500 metros de la oficina más próxima de esta misma clase; con carácter subsidiario, se postula que procede sustituir la ejecución del fallo por una indemnización o, alternativamente, reponer las actuaciones judiciales a la Sala de instancia ordenando dar audiencia a las partes personadas para acordar la forma de llevar a efecto el fallo no ejecutado.

Loa antecedentes fácticos que preceden a esa pretensión requieren una exposición un tanto detenida, máxime cuando han de estimarse completados con la ocurrencia derivada del Auto dictado por esta misma Sala el 12 de julio de 2.001 en el recurso nº 398/97, cuya incidencia en las presentes actuaciones queda fuera de toda duda.

Acordado el cumplimiento de la resolución de este Tribunal de 4 de febrero de 1.993 por el Tribunal de Aragón, se publicó en el Boletín Oficial de 25 de junio del mismo año una Orden de la Diputación General de Aragón acordando llevar a efecto la ejecución de la misma, requiriéndose con posterioridad al Servicio Provincial de Sanidad y Consumo para que la llevase a cabo. Pese a ello, el aludido Servicio levantó acta con fecha 26 de octubre en el local de la farmacia a cerrar en la que se concluía indicando que, a la vista de la solicitud de mora de la interesada, se daba traslado a la Consejería de Sanidad por si estimaba pertinente otorgarla. Ha de subrayarse que ya desde el 2 de febrero anterior Doña Elena había solicitado una nueva autorización de traslado, esta vez de carácter voluntario, al mismo local que venía ocupando indebidamente según la sentencia que se trataba de ejecutar.

Tras diversas incidencias en el expediente administrativo, le fue concedido el traslado voluntario pedido por la Diputación General de Aragón con fecha 18 de febrero de 1.994, acto contra el cual se formuló un nuevo recurso contencioso. Al mismo tiempo la Diputación General informaba al Tribunal Superior de que no había procedido a cerrar materialmente la oficina de farmacia a causa de otorgamiento de esa nueva autorización, junto con la situación provisional producida por la solicitud de mora en la ejecución.

El Tribunal de instancia acordó por Auto de 29 de diciembre de 1.994 que se informase por el Departamento de Sanidad y Consumo de la Diputación General sobre el estado del trámite seguido para la ejecución de la sentencia referenciada, otorgándose un nuevo plazo de dos meses para llevar a cabo la realización de la misma. Transcurrido que fue con exceso este último plazo sin que se cumpliese lo ordenado, y ante la petición expresa de los actuales recurrentes de cierre de la farmacia, así como de la fijación de una indemnización de cinco millones de pesetas por los perjuicios sufridos, el Tribunal acordó por Auto de 21 de julio de 1.995 no haber lugar a lo que se solicitaba, aduciendo que se hallaba "sub iudice" la validez del nuevo traslado voluntario otorgado por la Diputación General, así como que no aparecían acreditados los perjuicios que se alegaban.

Se interpuso recurso de súplica contra esta última decisión, en la que se insistía en lo solicitado con ligeras variantes: el cierre inmediato de la farmacia, la fijación de una indemnización y la petición alternativa de que se repongan las actuaciones a fin de que se tramite el incidente correspondiente para determinar la forma de llevar a cabo el fallo ejecutado. Su desestimación por Auto de 20 de diciembre de 1.995 dio lugar a la interposición del presente recurso de casación.

Es obligado hacer constar que ante esta misma Sala se ha tramitado el recurso de casación nº 398/97, interpuesto por Doña Elena contra la sentencia del Tribunal de Aragón de 6 de noviembre de 1.996, mediante la cual se anulaba el nuevo traslado voluntario de su oficina de farmacia al local que seguía ocupando. Y tampoco cabe ignorar que en el rollo correspondiente obra un escrito de desistimiento de la interesada en cuanto a este último recurso, de fecha 15 de junio del presente año 2.001, como consecuencia de una nueva -tercera en este caso- autorización de traslado que le había sido otorgada el 31 de mayo anterior por la Junta del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, esta vez con arreglo a la Ley 4/99 de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, cuyo artículo 15 establece la distancia mínima a observar entre farmacias en 250 metros -inferior desde luego a la que media entre el local ocupado por Doña Elena y su más inmediato competidor- zanjando así de modo definitivo la cuestión de la procedencia de autorizar su traslado a ese lugar.

Partiendo de la resultancia fáctica acreditada, el primer motivo de casación (artículo 5.4 de la L.O. de 1 de julio de 1.985, por infracción de los artículos 118, 24.1 y 24.2 de la Constitución) no puede ser acogido, por cuanto aunque denuncia la infracción de la tutela judicial efectiva que significa la falta de ejecución de la sentencia firme de este Tribunal de 4 de febrero de 1.993, con lo que de contradictorio con lo ejecutoriado ello ha de suponer, esa infracción no resulta apreciable en el caso de que sobrevengan circunstancias que legal o materialmente hagan inviable la ejecución del fallo, como se reconoce en los artículos 107 de la Ley de 27 de diciembre de 1.956 y 105 de la de 13 de julio de 1.998, con arreglo a cuya Disposición Transitoria 4ª habría de llevarse a cabo en todo caso la totalidad o parte pendiente de ejecución solicitada.

Ha de quedar bien entendido que el artículo 118 de la Constitución, al igual que el 2º de la L.O.P.J., impone la rigurosa obligación de cumplimiento de las sentencias judiciales firmes complementando así el derecho de los ciudadanos a obtener la tutela efectiva de sus pretensiones, que de ningún modo pueden estimarse satisfechas si no se lleva a cabo cumplidamente la resolución judicial favorable a sus intereses que hayan podido obtener. También ha de precisarse una vez más, que ese derecho-deber de llevar a cabo la ejecución de lo resuelto no puede soslayarse a través de actitudes pasivas de los órganos judiciales a la hora de exigir su cumplimiento, ni tampoco mediante la resistencia, más o menos disimulada, de los órganos de la Administración a acatarlos, dando lugar a formas de inejecución indirecta que han sido calificadas con acierto como "la insinceridad de la desobediencia disimulada" (S.T.C. de 28 de octubre de 1.987). No obstante tampoco cabe requerir a ultranza la ejecución específica de lo fallado en aquellos casos en que resulta legal o materialmente imposible. La ley arbitra modos subsidiarios de ejecución cuando así resulte, y a ellos habremos de atenernos en su caso.

Cualquiera que sea el concepto que merezca la actitud, ciertamente renuente, de la Diputación General de Aragón con respecto al cumplimiento de la Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1.993, lo cierto es que la Ley comunitaria 4/99 ha venido a introducir cambios sensibles en la distribución del mapa farmacéutico de Aragón, y en el caso particular con respecto a la distancia admisible entre oficinas de farmacia cuyo incumplimiento precisamente constituía la razón de ser del fallo antes mencionado. Otorgado un nuevo traslado voluntario a la parte recurrida al local que venía ocupando al amparo de esa modificación, desaparece la razón que determinó anular el primitivamente acordado, a causa precisamente de esa modificación normativa sobrevenida.

La jurisprudencia de esta Sala, en estricta interpretación de lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley jurisdiccional de 1.956, ha venido reconociendo como causa que excusa de la ejecución de la sentencia firme adversa a la Administración la imposibilidad material o legal de llevarla a cabo, figurando dentro de dicho concepto la reordenación normativa que convierte en conforme a Derecho el acto anteriormente contrario al mismo (Sentencias de 3 y 5 de abril de 2.001, citadas entre las más recientes). Unicamente se exige que la modificación operada no se lleve a cabo con la finalidad específica de desatender lo acordado en la sentencia que se trata de ejecutar, y evidentemente no cabe deducir semejante posibilidad de la que se opera a través de una Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma, aprobada en virtud de la transferencia de competencias operada en su favor.

El segundo motivo (infracción de los artículos 18.1 y 18.2 de la L.O.P.J., 105 y 106 de la Ley de la Jurisdicción aplicables, al amparo del nº 4º del artículo 95.1 de esta última) constituye una sustancial reproducción del anterior. La parte impugnante sostiene que las resoluciones judiciales se ejecutarán en sus propios términos sin que puedan dejarse sin efecto sino a virtud de los recursos legales pertinentes, pasando a detallar a continuación el procedimiento establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley jurisdiccional en cuanto a la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración y los motivos de posible suspensión o inejecución de las mismas.

Las alegaciones contenidas en este segundo motivo van encaminadas a sostener que, habiendo acordado la Diputación General la ejecución del fallo en acatamiento de la sentencia firme que ordenaba la anulación del traslado primitivamente otorgado, habría de considerarse nula y contraria a Derecho la suspensión otorgada posteriormente por el mismo órgano, y nula por consiguiente la resolución judicial que desestima la petición de ejecución y cierre.

El argumento no puede siquiera considerarse, precisamente por las mismas razones que han quedado expuestas en el Fundamento anterior. Cualquiera que hubiese sido la situación legal existente en el momento en que se entabló el recurso de casación que ahora se considera, lo cierto es que en la actualidad la modificación legislativa sobrevenida ha vaciado de contenido la pretensión de llevar a efecto el cierre de la farmacia de Doña Elena , acomodada como ha sido su ubicación a la nueva regulación de los establecimientos de esta naturaleza en Aragón. Carecería totalmente de sentido proceder a un cierre meramente simbólico que en nada habría de afectar a la subsistencia del traslado concedido a ese local en virtud de la nueva normativa aplicable.

También con el amparo del artículo 95.1.4º se acusa en tercer lugar la infracción de los artículos 18.2 de la L.O.P.J., en concordancia con el 33.3 de la Constitución y 107 de la Ley de la Jurisdicción, alegando con carácter subsidiario a los motivos anteriores que si la Sala de instancia entendió que no había lugar a la ejecución de la sentencia, debió de dar audiencia las partes para la fijación de la oportuna indemnización, como forma supletoria de llevar a efecto el fallo de una manera alternativa. También se sostiene que incluso se debió de fijar la indemnización aún ignorando esa audiencia.

El artículo 18.2 prevé la posibilidad de que la ejecución de las sentencias judiciales resulte imposible, acordando que los Tribunales habrán de adoptar las medidas necesarias que aseguren su mayor efectividad, y en todo caso la indemnización que sea procedente, en la parte en que no puede ejecutarse lo fallado. Esta declaración general es objeto de más cumplido desarrollo por el artículo 107, en el que se preceptúa que será el Tribunal respectivo el que, previa audiencia de las partes, determinará la forma de ejecutar el fallo cuando exista causa de imposibilidad legal o material de llevarlo a efecto en sus propios términos. Este último precepto ha ponerse en relación con lo que ya anteriormente se previene en el artículo 106: que la falta de posibilidad de ejecutar la sentencia ha de llevar consigo la tramitación de un incidente en el que, con audiencia de las partes, se señalará la suma que habrá de satisfacerse al perjudicado como reconocimiento de los daños y perjuicios que le hayan sido irrogados por el incumplimiento, sea éste total o parcial.

La circunstancia de que el tercer y último traslado otorgado haya venido a convalidar la ubicación de la farmacia discutida, imposibilitando legalmente la ejecución de la sentencia firme de 4 de febrero de 1.993, no excusa la necesidad de atender la pretensión de la parte recurrente de que se ventile en trámite de ejecución seguido ante el Tribunal de Justicia de Aragón la pretensión indemnizatoria que se articula con carácter subsidiario, y que se pretende hacer derivar de la existencia de la farmacia en cuestión durante un largo período de tiempo a una distancia menor de la legalmente autorizada con respecto a otras farmacias ya establecidas.

Es correcta la resolución del Auto recurrido cuando deniega la indemnización primitivamente fijada en cinco millones por el reclamante, ya que, al contrario de lo razonado en este mismo motivo, no es posible determinar la cuantía de una indemnización por incumplimiento o demora en la ejecución de la sentencia sin acudir al procedimiento incidental previsto en los artículos 106 y 107, en el que habrán de ser oídos sobre dicho particular todas las partes interesadas; pero no lo es cuando desestima de plano la pretensión, ya se considere como subsidiaria, ya como alternativa, explícitamente introducida en el recurso de súplica formulado ante el mismo Tribunal de instancia, de que se abra incidente para acordar sobre la procedencia de una indemnización compensatoria por la inejecución de la sentencia firme favorable a los intereses de los recurrentes, ya que su procedencia se deriva del hecho mismo de la imposibilidad sobrevenida de hacerla ejecutar, tanto si se estima que esa inejecución deriva de las razones apreciadas en su día por el Tribunal de origen, como de otras circunstancias posteriores.

Habiendo lugar a estimar el tercer motivo, decae la necesidad de considerar ningún otro y procede en consecuencia casar y anular el Auto recurrido, acordando incoar el incidente mencionado en anteriores razonamientos en el sentido que en el fallo se dirá.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas en el incidente, ni tampoco en este trámite de casación.