STS, 12 de Diciembre de 2001
| Ponente | SOTO VAZQUEZ, RODOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:9740 |
| Número de Recurso | 5418/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Hugo , representado por la Procuradora Doña Rosina Montes Agusti contra la Sentencia dictada con fecha 22 de marzo de 1.996 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 1029/93, sobre apertura de una nueva oficina de farmacia en Moriles; siendo parte recurrida DON Santiago , representado por el Procurador de los Tribunales Don Luciano Rosch Nadal, y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 22 de marzo de 1.996 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por DON Hugo contra resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba de 11 de mayo de 1.993 que denegó la petición del recurrente sobre apertura de una nueva oficina de farmacia en Moriles y la Resolución de 20 de octubre de 1.993 del Consejo General que desestimó la alzada, por ser ajustado a Derecho. Sin costas".
Mediante escrito de 16 de mayo de 1.996 por la representación procesal de Don Hugo , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 20 de mayo de 1.996, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 5 de julio de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, previo los trámites preceptivos, dicte Sentencia por la que estime el presente Recurso y revoque la dictada en Primera Instancia, reconociendo expresamente el derecho de mi representado a la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Moriles (Córdoba) y para el núcleo solicitado, al amparo de lo dispuesto en el art. 3,1, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte contraria y con cuanto demás proceda en Ley.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Luciano Rosch Nadal en representación de Don Santiago , y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 17 de octubre de 1.997 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Montes Agusti y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento con fecha 4 de diciembre de 1.997 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación de Ley, dicte Sentencia declarando no haber lugar al recurso y condenando en costas al recurrente.
Igualmente por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal se presento con fecha 4 de diciembre de 1.997 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, ordenando la prosecución del procedimiento hasta dictar sentencia desestimando todos los motivos del mismo y declarando no haber lugar al recurso, con expresa imposición al recurrente del pago de todas las costas.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 5 de diciembre de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.
La sentencia de 22 de marzo de 1.996 -Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla- ha desestimado la demanda de solicitud de apertura de farmacia de núcleo en casco urbano de la localidad de Moriles por estimar que no concurren los requisitos de base física del mismo y número de residentes suficientes, incluyendo un razonamiento sobre la improcedencia de aplicar en este caso los principios "pro apertura" y de mejor servicio a los ciudadanos, siquiera en dicho último fundamento jurídico se deslice un error toponímico intranscendente al atribuir a Moriles la denominación de Estepa, evidentemente aplicable a otro lugar de la misma región autonómica.
Si bien la redacción de los motivos de casación contra dicha Sentencia no se ajusta demasiado a la forma requerida por el artículo 99 de la Ley de la Jurisdicción (ha de ser en el escrito de interposición en el que han de especificarse cada uno de los motivos propuestos, con indicación del concreto apartado del artículo 95.1 de la misma a la que se refieran y específica indicación de la infracción cometida en cada caso por la sentencia de instancia), la referencia contenida en el primero de los denominados motivos permite admitir que el recurso se formula al amparo del nº 4º de dicho precepto, por violación de la normativa aplicable y jurisprudencia interpretativa, siempre referidas al artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 y disposiciones complementarias.
Así pues habrá de entenderse que los motivos concretos vienen determinados por las alegaciones contenidas en los apartados segundo, tercero, cuarto, cuarto (repetido) y quinto del escrito aludido, ya que la exposición contenida en el apartado primero es una mera exposición genérica y lo manifestado en los apartados sexto y séptimo en nada se relacionan con un recurso de casación.
En el primero -segundo según el escrito- motivo se alega la infracción por parte de la Sala sentenciadora del artículo 3º de la Orden de 21 de noviembre al olvidar que dicho precepto ha sido considerado contrario al R.D. de 1.978 en virtud de su inferior rango normativo, y considerado asimismo inoperante al establecer una restricción en el concepto delimitador de núcleo farmacéutico que no autoriza la disposición de orden superior. En consecuencia habrá de considerarse nula la resolución judicial que en él se apoye.
Es el caso, sin embargo, que, como la misma recurrente reconoce, la sentencia de instancia no se ha basado en absoluto en ese concepto restrictivo de núcleo al que se refiere el artículo 3º de la OM citada. Semejante imputación nace de la exclusiva afirmación de la parte y no de la sentencia recurrida, que se limita a establecer, de acuerdo con la doctrina constante de esta misma Sala, que no puede reputarse núcleo diferenciado el señalado por la demandante, ya que su trazado es arbitrario al no hallarse separado del resto de la población de Moriles sino por auténticas calles -siquiera tengan el concepto de carreteras constitutivas de travesía urbana, sin elemento diferenciador de importancia que dificulte el acceso de uno a otro lado para servirse de la farmacia ya existente. Debido a ello el Tribunal estima acreditado -y ningún elemento probatorio desvirtúa esa conclusión- que el sector elegido como núcleo es el resultado de seleccionar a voluntad una porción del casco urbano, perfectamente integrada en la población.
Ciertamente que esa es la doctrina correcta. Así lo ha venido manifestando esta Sala, sobre todo en los últimos tiempos, tanto en lo que se refiere a la necesidad de que una farmacia de esas características requiere de la existencia previa de un núcleo dotado de auténtica sustantividad y homogeneidad (19 de septiembre y 3 de octubre de 1.997, 1 de abril de 1.998, 17 de febrero de 1.999, 9, 17 y 30 de mayo de 2.001, entre muchas más) que no concurre cuando se evidencia que el supuesto núcleo no constituye sino un sector del casco urbano no separado del resto del mismo por ningún accidente natural, vía de cruce de acreditadamente peligroso, o cualquier otro obstáculo, en fin, que suponga una notable incomodidad para que puedan acceder los usuarios al servicio farmacéutico.
En el siguiente motivo se trata de combatir de modo formalmente incorrecto la apreciación fáctica ya citada, alegando simultáneamente dos cosas: la diferencia de cota o altura entre dos puntos de la población de Moriles (25,87 metros) y la genérica afirmación de que las carreteras de intenso tráfico han de ser consideradas elementos delimitadores aun cuando constituyan travesías urbanas.
Nada arguye el primer extremo, desde el momento en que esa real diferencia se plantea con relación a dos puntos de la población distantes entre sí más de 500 metros, uno de los cuales se ubica en el lugar de la farmacia ya existente y el otro en el extremo opuesto de la zona acotada como pretendido nuevo núcleo. Es evidente que esa diferencia de altitud, por sí sola, no demuestra la existencia de una pendiente prolongada que justifique la apertura de una nueva farmacia, si tenemos en cuenta que se extiende a lo largo de la población y comprendiendo una buena parte de la zona de servicio correspondiente a la otra farmacia. Ni cabe apreciar así la intensidad de la pendiente que se denuncia, ni menos todavía que ello pueda servir como elemento diferenciador entre las dos zonas. En cuanto al segundo extremo, si bien la afirmación es correcta, adolece de la demostración de que esas sean las condiciones de la vías o calles concretas que en este caso se contemplan. Por el contrario, de lo acreditado mediante acta notarial en período de prueba podría desprenderse precisamente lo contrario.
El siguiente motivo -cuarto del escrito- constituye una mera reproducción del esfuerzo de controvertir la apreciación de la Sala de instancia, sin mención alguna de las normas legales de valoración de la prueba que habrían de justificarla, y sin que las sentencias en él recogidas expresen otra cosa que la posibilidad, no negada, de apreciar la existencia de un núcleo del artículo 3.1.b) dentro del casco de una población en el caso de que concurran las suficientes notas de individualización, que ya hemos dicho se hallan ausentes en este supuesto.
Semejante conclusión se obtiene con respecto al motivo siguiente, en el que se apela a los principios de libertad y finalista que han de caracterizar la apertura de las farmacias. Esos principios son ciertos; pero su certeza no excusa del cumplimiento de los requisitos mínimos necesarios que exige el artículo 3.1.b) (entre las más citadas: Sentencias de 1 y 24 de abril, 6 de mayo y 18 de junio de 1.998, 17 de febrero y 12 de mayo de 1.999, 21 de junio de 2.001), y únicamente es pertinente su invocación para flexibilizar en casos concretos la inteligencia y aplicación de las normas legales y conceptos jurídicos indeterminados cuya existencia ha de permitir la apertura de una farmacia de núcleo; en ningún caso pueden válidamente sustituirlos.
Si bien con lo razonado resultaría suficiente para desestimar el recurso, ya que la falta de un núcleo dotado de sustantividad constituye un obstáculo insuperable para el otorgamiento de la apertura, no está de más subrayar en relación con el último motivo que tampoco se acredita la existencia del número de habitantes preciso, frente a lo apreciado por la sentencia recurrida.
La única certificación dotada de fehaciencia acredita un máximo de 1.770 habitantes en la zona. El simple examen del plano presentado demuestra que una parte considerable de dichos residentes se encuentran dentro del radio de los 500 metros de proximidad a la farmacia ya existente, con lo que no resultarían computables como habitantes del nuevo núcleo. Y, finalmente, no puede deducirse de la simple información de un agente de la policía municipal que cupiese considerar un número de habitantes de hecho que permitiese superar la cifra exigida. Aun prescindiendo de cualquier otra circunstancia, basta la lectura de dicho informe para percatarse de que las cuatrocientas o quinientas personas a que se refiere como residentes de hecho en época de fiestas o vacaciones lo son del municipio de Moriles, en general, y no de la zona acotada por la demandante; sin olvidar que la cifra de habitantes de hecho ha de promediarse a lo largo de la totalidad del año natural, y no limitarse a apreciarla en su conjunto global.
Es obligada la imposición de costas según el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción aplicable.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 22 de marzo de 1.996, imponiendo a la recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
