STS, 1 de Octubre de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 1477/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Luis María, contra Auto, de fecha 25 de Julio de 1996, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Márquez.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de septiembre de 1998.
En el primer motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) en relación con el art. 10.15 del Código penal derogado. El recurrente afirma que, dado que la Audiencia estaba dispuesta a aplicar la pena mínima, la pena debería imponerse en la revisión en el mismo grado, habida cuenta de que la reincidencia ya no resultaba aplicable. El recurrente cita en este sentido la expresión empleada en la sentencia: "la pena deberá imponerse, como mínimo, en el grado medio, para lo que estará facultado el Tribunal conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo" (fundamento jurídico séptimo).
El motivo ha de ser desestimado.
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En la sentencia firme, el reo fue condenado, como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en una cantidad de notoria importancia, a la pena de diez años y un día de prisión mayor y multa; y como autor de un delito de contrabando, a la pena de tres años y seis meses de prisión menor y multa. El motivo, sin embargo, se refiere sólo a la condena por el delito contra la salud pública.
En el auto impugnado, la Audiencia mantuvo que la pena impuesta en la sentencia firme era más favorable que la pena que podía imponerse de acuerdo con el nuevo Código penal, dado que "las penas a las que fue condenado (...) podían ser impuestas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal".
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal.
Es evidente que la Audiencia, al considerar la pena que debía ser más favorable, debía tener en cuenta el marco de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficioso, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.
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En relación con el tráfico de drogas, de acuerdo con el art. 368 y 369, la pena a imponer con la agravación de la notoria importancia de la cantidad de droga sería la superior en grado a la de tres a nueve años de prisión, que podría alcanzar hasta trece años y seis meses. Por tanto, es claro que la pena de diez años de prisión pudo ser impuesta también de acuerdo con el Código vigente, por lo que éste no resulta más favorable de acuerdo con las reglas de las disposiciones transitorias. Este marco penal, por otra parte, no se ve modificado por la imposibilidad de aplicar la circunstancia agravante de reincidencia, pues el art. 66.1ª presenta un límite máximo idéntico al previsto en el art. 66.3ª.
En cualquier caso, el hecho de que en la sentencia firme se aplicase la pena en su grado mínimo no implica, en cualquier forma, que en la revisión de la condena deba tomarse en consideración este mismo criterio. En primer término, esta Sala ha señalado que la retroactividad de la ley más favorable no da lugar a una pretensión de nueva individualización de la pena (cfr. STS 286/1997, de 8 de marzo).
En consecuencia, carece de fundamento la pretensión de la aplicación de la pena en su grado mínimo, pues ello exige una nueva determinación e individualización de la pena, cuando esta tarea ya se efectuó en el momento de dictar la sentencia firme y es una posibilidad excluida expresamente en las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995.
En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 1.3.1 y 2.1 de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio, en relación con el art. 10.15 del Código penal vigente y de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre. El recurrente reconoce que los fundamentos son los mismos que en el motivo anterior, sólo que referidos ahora al delito de contrabando, e indica que, en realidad, se agrava la sentencia.
El motivo ha de ser parcialmente estimado.
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En principio, la pretensión del recurrente relativa a la imposición del límite mínimo de la pena sobre la base de la imposibilidad de aplicar la agravación de la reincidencia carece de fundamento, y la explicación de este rechazo aparece con claridad en el fundamento jurídico precedente.
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No obstante, es cierto que la pena que surge del auto implica, en cierto sentido, una agravación, en la medida que la pena que se considera en el auto impugnado susceptible de ser impuesta no lo era de acuerdo con el Código penal vigente.
En efecto, la disposición transitoria undécima de la Ley Orgánica 10/1995 establece que las penas de prisión menor de las leyes penales especiales deben considerarse sustituidas por la de seis meses a tres años de prisión, Por ese motivo, sea de acuerdo con la Ley Orgánica 7/1982, sea de acuerdo con la Ley Orgánica 12/1995, la pena a imponer tiene un límite máximo de tres años.
Por otra parte, esta Sala no puede adoptar una decisión definitiva sobre la pena más favorable, en la medida que sólo mediante un cómputo que incluya en todo caso el tiempo redimido por el trabajo con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal como efectivamente cumplido y con la consideración de la redención por el trabajo previsible en el futuro respecto a esta pena. Por ese motivo, la Audiencia Provincial debe dictar un nuevo auto en el que, de acuerdo con estos criterios, indique si finalmente resulta más favorable la pena de tres años y seis meses de prisión con posibilidad de redención por el trabajo en el futuro o la pena de tres años de prisión sin esa posibilidad, si bien en ambos casos el tiempo ya redimido por el trabajo se ha de considerar efectivamente cumplido.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Procuradora Sra. Martín Márquez, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventa y seis acordando la revisión de sentencia dictada contra Luis María. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
