STS, 13 de Marzo de 2003
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:1714 |
| Número de Recurso | 5720/1998 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN?? |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Bienvenida B. T. y otra contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 21 de enero de 1998, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Bienvenida B. T. y otra así como Don Juan de R. C. y no habiendo comparecido sin embargo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que había sido emplazado en debida forma.
PRIMERO.- Con fecha 21 de enero de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Juan de R. C. contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia.
SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Bienvenida B. T. por Dª. Lucia P. S. y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, mediante respectivos escritos de 4 (los dos primeros) y 6 de febrero de 1998, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 9 de marzo de 1998 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
TERCERO.- En 10 de junio de 1998 por Dª. Bienvenida B. T. y por Dª. Lucia P. S. conjuntamente, se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Mediante Auto de 8 de octubre de 1998 se declaró desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido Don Juan de R. C.
CUARTO.- Mediante Providencia de 14 de julio de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la parte recurrida lo que convino a su interes sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 11 de marzo de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. de Mariano Baena del Alcázar.
PRIMERO.- Se plantea en este juicio casacional como en numerosas ocasiones anteriores la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3.1.b) del decreto 909/1978, de 14 de abril. La autorización de que se trata fue denegada por el Colegio provincial de Farmacéuticos, resolución ésta que se confirmó en alzada por el Consejo General al ser desestimado el recurso interpuesto en vía administrativa. Ante ello el peticionario recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estima el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de derecho se exponen los requisitos reglamentarios y seguidamente las argumentaciones de las partes, tanto del farmacéutico recurrente como del Consejo General de Colegios Oficiales y de dos farmacéuticas instaladas que, en concepto de coadyuvantes de la Administración corporativa, litigaban separadamente.
Se entra después en el estudio y la valoración de la prueba practicada, decisiva para el proceso por cuanto la organización colegial demandada y las coadyuvantes insistían en que el núcleo no era homogéneo y se había configurado artificialmente. Se mantenía por las partes procesales citadas que dicho núcleo está constituido por edificaciones desagregadas y dispersas y atravesadas por una carretera, siendo además dudoso que se cumpla el requisito de población. Sin embargo el Tribunal a quo, tras un minucioso estudio geográfico y de distribución de las edificaciones de la zona, concluye que en el municipio en cuestión hay tres núcleos de población, existiendo en dos de ellos farmacias instaladas. El tercer núcleo, denominado Puertosol, se encuentra diferenciado de los otros dos y se agrupa alrededor de una antigua carretera, ahora calle de la población. Este tercer núcleo tiene sustantividad propia y las edificaciones que lo integran desbordan la urbanización del mismo nombre. Por ello se considera que respecto a este conjunto urbano debe apreciarse la autentica existencia de núcleo, si bien no deben incluirse en el mismo todas las barriadas comprendidas en la delimitación, pues una de ellas se encuentra disgregada y alejada kilometro y medio de las anteriores, y unida al resto del núcleo solo por la carretera que es prolongación del trayecto que ahora debe considerarse como calle.
En cuanto al requisito de población se aprecia la existencia de 2.372 habitantes censados, sin tener en cuenta los de la barriada excluida. El Tribunal a quo sale además al paso de la argumentación según la cual parte de los habitantes fueron tenidos en cuenta al autorizar las farmacias anteriores, pues estas otras autorizaciones previas se otorgaron en función de la cifra de población global del municipio.
Por ultimo se estudia en la Sentencia recurrida si concurre en el caso de autos el dato de que vaya a prestarse mejor servicio publico, llegandose al efecto a una conclusión afirmativa. Se recoge además la doctrina de nuestras Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, que en este caso se interpreta correctamente. Pues en efecto, en la exposición de la doctrina jurisprudencial de estas resoluciones se hace hincapié en la prestación de mejor servicio publico y se destaca que el obstáculo o dificultad para el acceso a las farmacias instaladas cuando se trate de núcleo delimitado en casco urbano de población puede venir constituido por la distancia misma, si es considerable, computando los trayectos de ida y vuelta.
Al llegarse a la conclusión de que se cumplen los requisitos reglamentarios, pues además de los de población y existencia de núcleo concurre el de distancia, se estima el recurso y se declara el derecho a obtener la autorización de apertura. En el fallo se estima además la pretensión de que debe devolverse al peticionario la cantidad exigida para tramitación del expediente, pues carece de fundamento legal que la organización colegial perciba tasas en este concepto.
SEGUNDO.- Contra esta Sentencia interponen recurso de casación las dos farmacéuticas instaladas que litigaron separadamente ante el Tribunal a quo y ahora lo hacen bajo la misma dirección letrada, invocando dos motivos de casación. Preparó asimismo recurso de casación el Consejo General de Colegios Oficiales, si bien este recurso fue declarado desierto por Auto de la Sala al no haberse interpuesto en tiempo y forma. Comparece como recurrido el farmacéutico que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.
El motivo primero de casación ya aparece incorrectamente formalizado, pues se formula simultáneamente al amparo de los apartados 3º y 4º del articulo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, citandose como infringidos el artículo 3.1.b) del decreto 909/1978, de 14 de abril, y el articulo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este motivo primero se divide en dos apartados, que se dedican respectivamente al estudio de la existencia de núcleo y al de la población reglamentaria.
En ambos apartados se intentan desvirtuar los hechos tal como los considera acreditados el Tribunal a quo, lo que no es admisible en casación salvo en supuestos específicos como alega el farmacéutico recurrido. Por ello no pueden admitirse o compartirse las alegaciones relativas a la población, pues en este punto se pretenden contradecir los datos que el Tribunal a quo considera probados a la vista de los documentos que obran en autos.
Por lo que se refiere a la argumentación que versa sobre verdadera existencia de núcleo es en el apartado correspondiente donde se complican la critica procesal que se hace a la declaración del Tribunal a quo y la alegación de incongruencia. A mas de que también en este caso se pone en cuestión la valoración de los hechos realizada por el Tribunal Superior de Justicia, sobre todo se alega que la Sentencia no es congruente. Así se mantiene que el inicialmente solicitado era un núcleo de mayor extensión y población y la Sentencia reconoce el derecho de abrir farmacia para servir un núcleo menor.
Planteado el motivo en estos términos, desde luego debe ser rechazado o no acogido. Ante todo por la incorrección que supone invocar un motivo al mismo tiempo por el apartado 3º y el apartado 4º del articulo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, lo que es contrario a las reglas formales que rigen el recurso de casación. Pero también porque no es correcto disentir de los hechos que considera probados la Sentencia que se recurre, y porque no puede apreciarse que se haya incurrido en la incongruencia alegada. En realidad el Tribunal a quo no otorga cosa distinta de la pretensión, ni se incurre en ultra petitum al otorgar un nucleo menor que el solicitado, lo que equivale materialmente aunque no en términos procesales estrictos a una estimación parcial.
TERCERO.- El motivo segundo se invoca de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley aplicable por infracción de la jurisprudencia. En este motivo las recurrentes afirman y se esfuerzan en demostrar que no están intentando desvirtuar los hechos que considera probados la Sentencia a quo, lo que no puede hacerse validamente en casación, sino poner de manifiesto que en aquella Sentencia no se han seguido los criterios interpretativos establecidos por nuestra jurisprudencia.
En este sentido se alega que las partes o edificaciones del núcleo apreciado están separadas por una carretera y que dicha carretera es de intenso trafico pues diariamente transcurren por ellas más de mil vehículos. Mantienen las recurrentes, o intentan demostrar apoyandose en determinadas citas jurisprudenciales, que según nuestra doctrina las circunstancias anteriores dan lugar a que no pueda considerarse que integran el mismo núcleo las partes de éste que se encuentran separadas por la carretera.
Sin embargo esta alegación no puede ser acogida y sí por el contrario las que formula el farmacéutico recurrido, pues de la Sentencia se desprende claramente que la vía que las recurrentes califican como carretera y que lo era con anterioridad es ahora una calle de la población. En estas condiciones esa calle no tiene porqué ser un elemento de separación de las edificaciones, sino que mas bien vertebra los distintos elementos del núcleo. Por otra parte un trafico de mas de mil vehículos diarios debe considerarse normal en una calle de una zona de cierta densidad, y lo cierto es que no se ha acreditado que ello de lugar a una siniestralidad apreciable de la que hubiera podido deducirse que la calle constituye un obstáculo de por sí.
Por todo ello debe desecharse o no acogerse el segundo motivo de casación y, habiendo sucedido lo mismo con el primero, procede desestimar el recurso.
TERCERO.- Es obligada la imposición de costas a las recurrentes de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación. Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a las recurrentes de acuerdo con la Ley. que se insertará en la Colección Legislativa
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