STS, 31 de Octubre de 2013

La sentencia de 6 de junio de 2012 dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 3/2009 , contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Que desestimando, el recurso contencioso administrativo interpuesto por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. y en sus nombre y representación el Procurador Sr. D. José Pedro Vila Rodríguez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de julio de 2009, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en los aspectos enjuiciados, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos , sin expresa imposición de costas.

Contra la citada sentencia la representación procesal de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (RCPP) anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 2 de julio de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

El Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez interpuso el recurso de casación anunciado por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 10 de agosto de 2012, en el que, tras exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

(...) dicte sentencia por la que, con estimación de los motivos del presente recurso de casación, CASE Y ANULE la Sentencia de la Audiencia Nacional y resuelva el citado recurso contencioso-administrativo en los términos indicados en el SUPLICO de la demanda interpuesta en el procedimiento de instancia.

Admitido a trámite el recurso, por diligencia de 30 de noviembre de 2012 se concedió traslado del recurso de casación a las partes recurridas, a fin de que en plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición.

El Procurador Don David García Riquelme evacuó el traslado conferido mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2013, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

... desestime el recurso planteado de contrario, confirmando e n integridad la sentencia impugnada..

Por el Procurador Don Alejandro Escudero Delgado, se presentó escrito el 11 de febrero de 2013, se presentó escrito en el que solicitaba a la Sala: «...dicte en su día sentencia por la que DESESTIME EL RECURSO interpuesto, con expresa imposición de las costas a la recurrente.»

El Abogado del Estado por su parte, presentó escrito el 18 de febrero de 2013 en el que suplicaba: «...dictar sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden» .

Finalmente, el Ministerio Fiscal presentó escrito el 6 de febrero de 2013 en el que solicitaba: «...de esa Excma. Sala que proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación deducido con los siguientes pronunciamientos:

1. - Procede la estimación del recurso de casación en lo que se refiere al motivo segundo del escrito de interposición, circunscrito a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia respecto de las pretensiones ejercitadas en el recurso contencioso-administrativo. Procede la desestimación del motivo primero.

2. - Procede, sin embargo, la desestimación del recurso contencioso-administrativo por las razones que se exponen en el Apartado IV de este escrito de alegaciones.».

No se ha presentado escrito de oposición por la recurrida B.P. OIL, ESPAÑA S.A.U..

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 9 de octubre de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia debido al elevado número de asuntos asignados al Ponente y a la complejidad del actual proceso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

El objeto del actual recurso de casación es la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Nacional de 6 de Junio de 2012 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. por el cauce de procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de Julio de 2009 por la que se declaró que la recurrente y otras dos grandes empresas habían infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE , por haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio, imponiéndole determinadas medidas que la resolución detalla y una sanción de 5.000.000 € (cinco millones de euros).

El recurso de casación se sustenta en dos motivos: el primero, bajo la cobertura del art. 88.1.c) de la LJCA , y el segundo, bajo la del art. 88.1.d).

El primero, en su enunciado sintético, alega la infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE , art. 11.3 LOPJ y 33.1 y 67.1 LJCA y 209.3 y 218. 1 y 2 LEC y Jurisprudencia al respecto por incongruencia omisiva, de la sentencia, incongruencia por error y falta de motivación.

El segundo, en su enunciado sintético, alega la vulneración de los arts. 9.3 y 24 CE y art. 137 LRJPAC (Ley 30/1992 ) en esencia por denegación de pruebas en el procedimiento administrativo, y por indefensión.

Tanto el Abogado del Estado como las codemandadas CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIOS, Arbit, S.L y otros se oponen al recurso en los términos que más adelante se indicarán.

El Ministerio Fiscal por su parte niega la procedencia del primero de los motivos, pero sostiene que procede acoger el motivo de casación que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia dictada, y solicita que

...proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación deducido en los siguientes pronunciamientos:

1.- Procede la estimación del recurso de casación en lo que se refiere al motivo segundo del escrito de interposición, circunscrito a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia respecto de las pretensiones ejercitadas en el recurso contencioso-administrativo. Procede la desestimación del motivo primero.

2.- Procede sin embargo, la desestimación del recurso contencioso-administrativo...

Como antecedentes previos para el adecuado análisis y decisión de los motivos del recurso de casación, es preciso concretar de modo sintético los términos en que el proceso quedó planteado en la instancia, aludiendo al respecto a la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia recurrida, a su impugnación en el proceso y a la Sentencia recurrida.

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1. La Resolución recurrida se dictó en el Expediente de la Comisión Nacional de la Competencia nº 652/2007, incoado de oficio el 30 de Julio de 2007 por la Dirección de Investigación, contra las empresas operadoras de productos petrolíferos Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (REPSOL), Cepsa Estaciones de Servicios, S.A. (CEPSA) y B.P. Oil España, S.A. (BP) por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la ley 16/1989, de Defensa de la Competencia.

2. Ya en el trámite de proposición de prueba en el expediente ante el consejo Nacional de la Competencia, mediante escrito de 16 de octubre de 2008 Repsol, propuso la siguiente prueba documental:

   DOCUMENTAL PRIMERA la reproducción en este trámite de la prueba aportada por RCPP en sus alegaciones al Pliego de Concreción de Hechos entre los que se incluye los modelos de contratos que utiliza RCPP y que establecen expresamente dicha facultad de modificación.

   DOCUMENTAL SEGUNDA consistente en dirigir una solicitud de información a las sociedades identificadas en el Anexo I (DISA, GALP, AGIP, TEXACO- CHEVRON SHELL, TOTAL) para que confirmen los siguientes puntos de hecho: (i) estructura de la red de cada uno de ellos; (ii) sistemas de establecimiento de precios máximos y recomendados y si dichos precios máximos o recomendados están relacionados con los precios de venta de otras EESS, o se asume la obligación de que el precio mayorista no sea superior a la medía del precio de otros proveedores; (iii) aportación de los modelos de contratos de venta en firme y a comisión utilizados por dichos operadores; (iv) descripción del sistema de establecimiento de comisiones o descuentos, facturación y pagos, comunicación de precios máximos o recomendados, y, en general, todas las cuestiones operativas relevantes tratadas por la DI.

   DOCUMENTAL TERCERA consistente en que se tenga por aportada y se una al expediente copia de la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre Directrices relativas a las Restricciones Verticales, con especial referencia a su apartado 48, y copia de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 13 de Enero de 2004 en el asunto T-67/01 JCB Service contra Comisión de las Comunidades Europeas con referencia expresa a los apartados 119 a 133 como jurisprudencia firme en aplicación del Artículo 81 del Tratado.

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   DOCUMENTAL CUARTA consistente en dirigir atento oficio a la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que se aporte al expediente copia del escrito de intervención del Gobierno de España en el asunto C-260/07 Pedro IV/Total cuyo informe para la vista ya se aportó por RCPP. La relevancia de este documento consiste en que el Gobierno de España considera concurrentemente con la Comisión Europea, y en contra de lo que defiende la propia DI, que no constituye una fijación del precio de venta el que se establezca el precio de venta entre las partes con referencia a las condiciones ofrecidas a otras EESS o a los precios habituales del mercado; y que tampoco constituye una fijación del precio de venta, (en ambos casos bajo el Artículo 81 del Tratado y el Artículo 4.a del Reglamento 2790/99 ), la indicación por parte del proveedor de un margen de beneficio al distribuidor y de un precio de venta al público recomendado, siempre que tales indicaciones y recomendaciones no operen en realidad como obligaciones para el distribuidor.

   DOCUMENTAL QUINTA consistente en que se tenga por aportada una copia de las referidas Ordenes Ministeriales con objeto de acreditar que la información que se suministra a la base de datos se refiere al precio de venta al público establecido en los surtidores sin comprender los descuentos aplicados.

   DOCUMENTAL SEXTA consistente en el certificado emitido por Don Juan Carlos actuando en nombre y representación de SOLRED relativo al sistema de descuentos compartidos entre RCPP y las estaciones de su red y comprensivo de los siguientes datos: (i) N° EESS adheridas al sistema; (u) Volumen de combustible suministrado que es beneficiario de descuentos compartidos; (iii) Número de clientes (empresas o personas físicas) beneficiarias de los descuentos compartidos; (iv) Descuento medio concedido; (y) Porcentaje del descuento que soporta RCPP y (vi) Importe total en euros de los descuentos soportados por las EESS. En todo caso RCPP ofrece su máxima colaboración con el Consejo si precisa de información adicional al respecto.

   DOCUMENTAL SÉPTIMA consistente en el acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia de sobreseimiento parcial de 11 de Junio de 2001 en el expediente NUM000 en el que el Servicio confirmaba, (al examinar si existía discriminación en la adhesión al sistema de descuentos compartidos, lo que rechazó), la existencia tanto de descuentos compartidos como de descuentos individuales por EESS de servicio a comisión. Hasta tal punto que el Servicio reconoció la libertad de las EESS de valorar "de conformidad con el volumen de ventas que realice y con el tipo de clientes a los que suministre, qué les resulta más rentable, si vender más litros obteniendo menos ganancia por litro o vender menos litros con margen mayor", acreditándose en dicho expediente acuerdos entre EESS y particulares respecto a descuentos significativamente más altos que los compartidos entre RCPP y la propia EESS.

   DOCUMENTAL OCTAVA que se dirija atento oficio al Ministerio de Industria con objeto de que se aporten las estadísticas de acceso a la base de datos de precios de venta comunicados por las EESS durante los años 2006, 2007 y 2008.

   DOCUMENTAL NOVENA consistente en la resolución de dos consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos (n° 830 - 01 de 25 de Abril de 2001 y no 2702/2007 de 19 diciembre de 2007) que vienen a confirmar la posición de RCPP sobre esta cuestión: los descuentos con cargo a la comisión podrán deducirse como gasto deducible del Impuesto de Sociedades, pero no afectan a la base imponible del IVA que debe liquidar RCPP (por [ venta del combustible) o la EEES (por la percepción de su comisión).

3. Por Acuerdo del Consejo de 21 de Mayo de 2009 éste decidió dar por reproducida la documentación que obra en el expediente, y en concreto con referencia a Repsol la incorporación al expediente de la referenciada por ésta como Documental Noveno y rechazar las demás.

4. En el plazo de valoración de pruebas abierto por el Acuerdo anterior Repsol presentó escrito de 5 de Junio de 2009, en el que alegaba extensamente sobre la procedencia de las pruebas propuestas e inadmitidas y la indefensión que le causaba su indefensión.

   Además en sendos otrosis alegaba, en el primero, que la Dirección de Investigación había mantenido la confidencialidad de una parte significativa de documentos a los que no había tenido acceso, y «por lo tanto RCPP no podrá valorar en qué medida el acceso a tales documentos era necesario o no para un adecuado ejercicio de su derecho de defensa respecto a la imputación recibida» ; y en el segundo, y en relación con la que alegaba como obligada comunicación a la Comisión Europea, « que RCPP advierte que es fundamental para el derecho de defensa de esta parte tener acceso a las observaciones que la Comisión Europea pueda realizar a la CNC, sobre todo teniendo en cuenta que el IP es manifiestamente contrario al derecho comunitario originario y derivado, violenta la seguridad jurídica comunitaria y pone en peligro la necesaria conformidad en la aplicación del derecho comunitario » .

5. La resolución recurrida examina en su Fundamento de derecho Decimoprimero la alegada «indefensión material por la negativa a admitir la prueba propuesta» . Dicho fundamento se inicia con una referencia sintética a las alegaciones al respecto de las tres expedientadas, a las que da primero una respuesta globalizada, seguida después de una consideración individualizada al planteamiento de B.P.

   En la que acabamos de calificar como respuesta globalizada dice:

   El presunto responsable de una infracción administrativa tiene derecho a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten procedentes, y la Administración debe practicar cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades, siendo adecuadas las pruebas que están dirigidas a la determinación, comprobación y establecimiento de los hechos que han motivado la investigación y la incoación del expediente sancionador.

   La jurisprudencia considera que la apreciación de tal adecuación corresponde al órgano instructor, ( STS de 4 de marzo de 1997 y SS de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 2008 y 2 de julio de 2009 ), que debe motivar adecuadamente su denegación, ya que la ausencia de motivación podría ser causa de nulidad por vulnerar el art. 24 de la CE , pero sólo si generara indefensión. Así se ha manifestado el Tribunal Constitucional (sentencia 79/2002 ), para quien no basta la ausencia de motivación o una interpretación arbitraria sobre la adecuación de la prueba, sino que es preciso que la ausencia de prueba se haya traducido en una efectiva indefensión. La estimación de la nulidad precisa que se acredite que la resolución pudiera haber sido otra si la prueba se hubiese admitido o si admitida se hubiera practicado. En resumen y tal y como expone el Tribunal Constitucional en sentencia más reciente ( STC 258/2007, de 18 de diciembre ), para considerar si ha existido o no indefensión deberá verificarse "si la prueba es decisiva en términos de defensa".

   De acuerdo con lo expuesto por este Consejo en su acuerdo de 2009, no puede considerarse que las pruebas denegadas a Repsol, Cepsa y BP supongan la indefensión planteada por las partes, ya que no pueden considerarse decisivas en términos de defensa. A pesar de sus extensas alegaciones las empresas imputadas no han logrado acreditar la indefensión material que les ha provocado la denegación de las pruebas propuestas. Como ha afirmado la AN en su ya citada sentencia de 16 enero 2008 "el examen de la resolución denegatoria de las pruebas no admitidas, y de la propia resolución sancionadora, pone de manifiesto, a juicio de esta Sala que efectivamente la recurrente ha razonado la relación entre las pruebas inadmitidas y su finalidad, en este caso, no probar hechos, sino privar de validez a otras "pruebas" sobre las que, al menos parcialmente, descansa el pliego de cargos. Sin embargo, no ha resultado razonado de modo convincente que la resolución del procedimiento hubiera sido absolutoria si se hubieran practicado."

   La base de los imputados para negar ¡a conducta imputada está en que no existe fijación de precios, porque con respecto a los precios máximos/recomendados por los OP las EESS tienen la facultad de aplicar descuentos con cargo a su comisión, y por tanto el PVP lo fijan ellas y no el OP. Como se deduce tanto de los hechos acreditados como de la fundamentación en la que el Consejo basa la presente resolución, es un hecho que formalmente las EESS pueden alejarse del precio máximo/recomendado por la OP, tal y como reconocieron los extintos SDC y TDC en las tantas veces citadas resoluciones de los expedientes NUM001 y NUM002 , por lo que ni la DI en la fase de instrucción, ni el Consejo en la fase de resolución de este expediente valoraron como necesario realizar unas pruebas para verificar lo que ya estaba en el expediente. La existencia de la fijación de precios que aquí se dirime está relacionada con la existencia de otras conductas que, estando bajo control de las OP, tienen el efecto de desincentivar el que la EESS fije un precio final inferior al fijado como máximo por el operador. Por ello, se denegaron todas aquellas pruebas que tenían por objeto probar la existencia material de los descuentos. Y de igual forma se denegaron aquellos documentos que tenían por objeto demostrar la adaptación puntual de algún contrato al nuevo Reglamento.

   La prueba solicitada por BP de pedir el registro de todos los operadores petrolíferos para haberlos imputado a todos carece de sentido, pues como constaba ya en el IP -la imputación se centró en los tres OP no porque fuesen los que presentaban las mayores cuotas de mercado, sino el mayor grado de seguimiento de sus EESS respecto a los precios máximos/recomendados por sus respectivos OP. Además, es doctrina asentada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a la aplicación del artículo 14 de la CE que no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad, ya que este derecho no puede ser un instrumento para perpetuar situaciones contrarias a lo previsto por el ordenamiento jurídico ( SSTS 11-11-81 , 29-6-98 y 22-7-98 ). A la vista de esta doctrina debe desestimarse fa alegación expuesta por BP ya que no se aprecian los tres requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para apreciar la concurrencia de una vulneración del principio de igualdad: 1) aportación de un término idóneo de comparación demostrativa de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente, 2) que el trato desigual no esté fundado en razones objetivas que lo justifiquen, y 3) que el juicio comparativo se desarrolle en el marco de la legalidad, pues no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad para perpetuar situaciones contrarias a lo previsto por el ordenamiento jurídico.

   Con respecto a la prueba solicitada por BP de acceder a los datos en soporte electrónico, y cuya negativa le habría causado indefensión, la realidad de los hechos es que los datos han sido facilitados a todos los interesados, tal y como consta en el expediente. La base de datos a la que se refiere BP consta en los folios 1806 a 3388 y todos los imputados e interesados tienen una copia de la misma tal y como consta en el expediente. Así el 5/9/07 REPSOL dispuso de copia de todo el expediente; el 6/08/07 CEPSA solicitó y recibió las páginas 1805 a 3398 entre otras; CEEES solicitó y recibió copia de las páginas 1256 a 3398 entre otras el día 6/8/07 y BP solicitó y recibió copia de las páginas 1 a 3388 entre otras, el día 7/8/07. El traslado del soporte papel de cualquier información al soporte electrónico es no sólo posible técnicamente sino con recursos al alcance de todos los interesados, como lo demuestra el hecho de que todos ellos lo han solicitado.

   Además, el tratamiento estadístico seguido es tan básico que su réplica se puede obtener con el uso tan sólo de una hoja de cálculo. Si los resultados pudiesen ser rebatidos no hay duda que los imputados lo habrían hecho, pues ello iría en su clara defensa, así que no pueden ni argumentar indefensión por no tener los datos, ni invalidar los resultados estadísticos ofrecidos por la Dl. Es más, se trata exclusivamente del cálculo de un porcentaje en el caso del HA1 del IP (que en la presente resolución ha pasado a ser el HA Decimotercero) que se obtiene sumando el número de EESS que han seguido el precio máximo recomendado y dividiendo dicho número por el total de EESS en la muestra, algo que, entiende el Consejo que difícilmente requiere una prueba pericial, como sugiere BP. Lo mismo se puede decir de los resultados del HA2 (HA Decimocuarto en la presente resolución), donde se calcula a nivel provincial la media de precios fijados por las EESS de esa provincia y la dispersión de dichos precios. Es decir, la media y desviación típica de una determinada población, los parámetros básicos estadísticos, que entendemos, tampoco precisan de ningún control por parte de expertos peritos en técnicas estadísticas o econométricas. En resumen, lo fundamental para "haber realizado concienzudamente y de una forma técnicamente intachable los presupuestos estadísticos sobre los que se viene basando en última instancia la acusación de este expediente" es disponer del dato, no el formato en el que está disponible, aún reconociendo que de haber estado en soporte electrónico los imputados se habrían ahorrado algún tiempo y su correspondiente coste económico, pero en ningún caso se han conculcado los derechos de defensa de los imputados. La información relevante, al completo, obra en poder de todos los interesados en el expediente y, por tanto, en contra de lo que alegan en su conclusión 4ª, las bases prácticas de la acusación podrían haber sido sometidas a contradicción si BP lo hubiese querido y la tardanza cierta en contestar a la solicitud de prueba y vista, no es óbice para que hubiesen realizado sus propios cálculos, pues como consta en el expediente, BP dispone de la información necesaria desde el 8 de agosto de 2007, es decir, han tenido un año y diez meses para pasar los datos de papel al soporte electrónico necesario para su tramitación estadística.

   A la vista de lo expuesto, este Consejo estima que la denegación de la práctica de las pruebas propuestas no ha generado indefensión a las partes, de forma que el procedimiento sancionador no puede estar viciado de la causa de nulidad alegada.

6. Así mismo la resolución aborda en su Fundamento de Derecho Quinto, lo atinente a la indefensión por falta de conocimiento de la Comunicación de la Comisión Europea. Al respecto identifica los planteamientos para darles respuesta unificada, argumentando al respecto lo siguiente:

   Por otra parte debe destacarse que el Art. 11 del Reglamento 1/2003 sólo impone la obligación de informar por escrito a la Comisión, y facilitarle una exposición resumida del asunto así como cualquier otro documento en el que se indique la línea de acción propuesta en el expediente, información que podrá ponerse a disposición de las autoridades de competencia de los demás Estados miembros, sin que el citado Reglamento imponga la obligación de comunicar a las partes del expediente los intercambios de correspondencia entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros en cumplimiento del citado Reglamento. Es más, el artículo 27.2 del Reglamento CE 1/2003 dispone expresamente que el derecho de acceso al expediente de la Comisión "no se extiende a los intercambios de correspondencia entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros o entre estas últimas, incluidos los documentos elaborados en virtud de los artículos 11 y 14".

   En todo caso, la alegada falta de acceso de las partes a la remisión de información efectuada por la CNC, en cumplimiento de las obligaciones previstas en el Art. 11 del Reglamento CE 1/2003, no habría producido tampoco la indefensión alegada por las empresas. Lo esencial, a efectos de determinar si se ha producido o no la indefensión alegada, es que las empresas imputadas tuvieron conocimiento de la intención del Consejo de recalificar la imputación realizada por la Dl, lo que se le notificó el 20 de agosto de 2008, y pudieron efectuar las alegaciones oportunas.

   2) Contra la resolución referida Repsol siguió de modo simultáneo dos vías impugnatorias: la del actual proceso especial de tutela de los derechos fundamentales, tramitado como Recurso nº 2/2009 ante la Sección Sexta de la Sala de los Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, y la del Recurso Contencioso-administrativo ordinario, tramitado en la misma Sección con el número 659/2009.

   En el actual proceso especial, según se concreta en demanda (Fundamento de Derecho Primero. Objeto del presente procedimiento, parágrafo 135) se alegan: «...los siguientes motivos de nulidad por lesión de derechos fundamentales:

1. La denegación de prueba solicitada por RCCEP que ha causado indefensión a esta parte.

2. La negativa a permitir el acceso al expediente por parte de la CNC».

   Cada uno de esos dos alegados motivos de nulidad se desarrollan en los dos siguientes fundamentos jurídicos de demanda: el Segundo, que se enuncia como «Vulneración del artículo 24.2 CE : Denegación del derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa causando indefensión» ; y el tercero, que se enuncia como «Vulneración del artículo 24 CE : Derecho a ser informado de la acusación»

   3) La sentencia recurrida expone en su Fundamento de Derecho Primero el objeto de la impugnación en el recurso: la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de Julio de 2009, transcribiendo su parte dispositiva.

   El Fundamento de Derecho Segundo, se inicia con la siguiente afirmación:

   SEGUNDO : Alega la recurrente la vulneración de los artículos 14 , 24 y 25 de la Constitución . Básicamente, se dice vulnerado el artículo 14, en cuanto no se han investigado el comportamiento de otras empresas señaladas por el actor, el 24 en cuanto no se ha practicado la prueba propuesta y el 25 en cuanto la prueba de cargo es, a juicio de la actora, insuficiente.

   Sobre estas cuestiones la Resolución impugnada afirma lo siguiente...

   A continuación el Fundamento de Derecho reproduce los párrafos esenciales del Fundamento de Derecho Decimoprimero de la resolución que por nuestra parte hemos dejado reproducido en el apartado 1º del Fundamento precedente de esta nuestra Sentencia, si bien cambiando en la transcripción en el párrafo de la resolución que se inicia con la expresión «La prueba solicitada por B.P.... » (párrafo 9º de ese Fundamento de derecho), por la expresión: «la prueba solicitada por RCCP...» (párrafo correspondiente en el texto de la Sentencia al párrafo 6º de los de la transcripción). Y cambiando así mismo la transcripción en el párrafo siguiente de los transcritos la indicación de B.P en el de la Resolución por la del RCCP en la transcripción.

   En su Fundamento de Derecho Tercero la sentencia tiene tres contenidos diferenciables: el primero referido a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la igualdad, el segundo referido al artículo 24 de la Constitución , y el tercero al artículo 25 de la Constitución .

   Limitándonos a lo referente al art. 24 CE , la Sentencia reproduce el Fundamento Jurídico 2 de la sentencia del TC 126/2005 , y afirma

   Ahora bien, la recurrente ha sido informada de las imputaciones, ha tenido acceso al expediente, las pruebas se han practicado con su concurrencia, ha tenido oportunidad de realizar alegaciones que han sido contestadas por la CNC. Ello implica que no se ha producido indefensión. En cuanto a la denegación de la prueba, es competencia del órgano administrativo resolver sobre su admisión, sin que prima facie podamos afirmar que la decisión es arbitraria, y que, por ello, vulnere el derecho de defensa. Otra cosa será, que, en su caso, en el proceso ordinario, la actora pueda completar la prueba, si se considera admisible por la Sala. Pero lo cierto es que la Administración ha actuado una competencia que le corresponde sin que su ejercicio constituya vulneración del artículo 24 de la Constitución .

   Y continúa refiriéndose a la prueba de cargo, transcribiendo al respecto un determinado contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 117/2002 (que corresponde al párrafo primero del F.J. 9) a lo que añade, ya como exposición del juicio propio, que:

   En el presente caso ha existido prueba de cargo, cuestión distinta es la valoración de la misma y si de ella resultan cumplidamente los hechos declarados probados, pero esta es una cuestión de legalidad ordinaria, atinente a un juicio de legalidad ordinaria, pues la valoración material de la prueba se vincula a la subsunción en el tipo infractor, cuestión que no puede ser objeto de este especial proceso.

Establecido como contexto de referencia el contenido en el Fundamento anterior, procede exponer el desarrollo argumental del motivo primero del recurso de casación, así como la oposición al mismo de las demás partes.

El desarrollo argumental de dicho motivo, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, se centra en esencia en las afirmaciones clave de que:

1. «la Sentencia impugnada no trata ni responde a los argumentos incluidos en el escrito de demanda interpuesto por RCPP contra la Resolución: la Sentencia Impugnada se refiere en realidad a los argumentos de nulidad invocados por otra de las empresas afectadas, BP OIL ESPAÑA S.A.U. (BP), que también inició un procedimiento de anulación de la Resolución por vulneración de sus derechos fundamentales (procedimiento de derechos fundamentales n 3/2009), si bien aparentemente con base en argumentos muy distintos de los empleados por esta parte en su defensa ».

2. que «la Sentencia impugnada se pronuncia sobre argumentos de otra demanda distinta de la RCPP» .

3. que «la Sentencia Impugnada únicamente parece referirse (e indirectamente) a uno de los dos motivos de nulidad que se incluyeron en la demanda de RCPP. La Sentencia Impugnada omite toda referencia al segundo de los motivos de nulidad alegados por esta parte, lo cual es explica en atención a que la Sentencia Impugnada se limita a reproducir en este procedimiento una sentencia dictada en un procedimiento distinto, en el que por lo que parece se discutieron argumentos que poco o nada tienen que ver con los razonamientos expuestos por RCPP en su escrito de demanda».

   Sobre la base de esas afirmaciones de entrada el motivo argumenta con separación acerca de la incongruencia omisiva, incongruencia por error, y la falta de motivación.

1. Sobre la primera, incongruencia omisiva, se afirma que:

   La Sentencia Impugnada omite analizar uno de los motivos de nulidad por infracción del artículo 24 CE que se planteó en la demanda de esta parte: la vulneración del derecho a ser informado de la acusación mediante la denegación de acceso a a determinadas pruebas y documentos que eventualmente podrían ser utilizados por esta parte en su descargo. Ello se refiere especialmente, como hemos señalado, a las eventuales comunicaciones existentes entre la CNC y la Comisión Europea conforme al artículo 11 del Reglamento 1/2003 que la Resolución afirma que constan en el expediente y se ha acreditado que no es cierto

   .

   A tal planteamiento sigue una extensa argumentación sobre lo que supone el requisito de la congruencia según lo dispuesto en el art. 33.1 y 67.1 LJCA y el art. 218 LEC .

   Tras una amplia referencia jurisprudencial sobre lo que constituye la congruencia y el vicio de incongruencia, el motivo discurre en concreto sobre la que imputa a la sentencia en los siguientes términos:

   ...en este caso la Sentencia no se pronuncia sobre un motivo de nulidad de la Resolución alegado por esta parte, sin que sea posible entenderlo siquiera tácitamente desestimado, por lo que incurre en el vicio de incongruencia omisiva y de ausencia de motivación. Y no se pronuncia sobre el motivo de nulidad porque el órgano de instancia sencillamente no parece haber tomado en consideración el escrito de demanda interpuesto por esta representación.

   Dicho motivo de nulidad de la Resolución era ciertamente relevante:

   (i) Por un lado se razonó que la acusación formulada contra esta parte se basaba, al menos parcialmente, en documentos confidenciales: a pesar de las reiteradas solicitudes de esta parte durante el procedimiento administrativo no se ha tenido acceso a estos documentos hasta que la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario 659/09 ordenó a la CNC, a solicitud de esta parte, que completara el expediente. Ello también permitió a esta parte realizar alegaciones complementarias en el procedimiento especial 2/2009 conforme al artículo 53.2 LJCA mediante escrito de 11 de octubre de 2011 y poder valorar dicha prueba en el referido procedimiento ordinario. Ahora bien lo relevante es que dicha documentación hubiera debido ser puesta a disposición de RCPP en el procedimiento administrativo si la CNC pretendía, como finalmente hizo, utilizarla como prueba de cargo en la Resolución;

   (ii) Por otro lado, RCPP solicitó en numerosas ocasiones la aportación al expediente de las comunicaciones entre la CNC y la Comisión Europea que deben ser realizadas conforme a lo que establece el artículo 11.3 del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 . La CNC manifestó en la Resolución impugnada que esta documentación formaba parte del expediente y, sin embargo, lo cierto es que, a pesar de las reiteradas peticiones de esta parte, jamás se tuvo acceso a la misma y no constan ni siquiera por referencia en el expediente. De hecho a pesar de que se solicitó formalmente su aportación en el mencionado procedimiento ordinario ello no ha sido posible por la negativa de la CNC: en efecto mediante oficio del Secretario de la CNC de 6 de julio de 2010 que consta en el procedimiento ordinario 659/09 se afirmó por la CNC que el expediente administrativo se había remitido completo a la Sala y, sin embargo, no hay rastro alguno de esta documentación a pesar de la tajante afirmación de la Resolución impugnada.

   Es relevante apreciar que en este procedimiento especial esta parte defendía que la negativa a permitir el acceso a esta documentación vulnera el artículo 24 CE . En efecto, la documentación referida anteriormente era indudablemente relevante para la defensa de esta parte pues podía constituir una prueba de descargo relevante.

   La razón es que la Resolución crea una infracción inexistente y contraria al Artículo 101 TFUE al declarar como un ilícito responsabilidad de esta parte lo que no es mas que la conducta libremente adoptada por las estaciones de servicio al establecer el precio de venta de los productos: se trata del supuesto seguimiento por las estaciones de servicio, que ni siquiera se ha probado, de los precios máximos y recomendados establecidos por RCPP. Igualmente en la Resolución, la CNC insiste en interpretar y aplicar de forma errónea el derecho comunitario a los contratos de agencia a los que se les aplica las normas de competencia incluso contra la constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. En fin, se trata de una Resolución extraordinaria no solamente por la tipificación del ilícito que crea, sino también por el abierto conflicto que la CNC plantea al razonar y aplicar las normas en contra de lo establecido por nuestro Tribunal Supremo en los procedimientos de naturaleza civil e igualmente en contra de lo decidido por la propia Comisión Europea.

   Pues bien, en ese contexto jurídico era sin duda muy relevante conocer hasta qué punto la Comisión Europa había sido debidamente informada de todo ello por la CNC y, en su caso. qué observaciones, prevenciones o comentarios había podido realizar respecto de esta extraordinaria imputación en el contexto de las referidas disposiciones del reglamento 1/2003 Sin embargo aun hoy no sabemos si la CNC cumplió con su obligación de información a la Comisión Europea (pues a pesar de lo que afirma la Resolución no hay evidencia de ello) y, si lo hizo, no sabemos si la Comisión Europea formuló alguna observación a las pretensiones de la CNC que asistieran a esta parte (y a la Excma. Sala) en la revisión de este extraordinario acto.

2. Sobre la incongruencia por error afirma que la sentencia «...carece de toda lógica interna esencialmente porque su ratio decidendi se refiere a un recurso contencioso ajeno al presentado por esta parte y, en ese contexto, se pronuncia sobre cuestiones no planteadas por esta parte en este procedimiento ( SSTC 28/1987 )» .y que «...dedica la mayor parte del único Fundamento en el que trata los argumentos de nulidad, a motivos no alegados por mi representada. En concreto, la Sala ha valorado dos motivos de nulidad que no se contempla en la demanda RCPP: (i) concerniente a una infracción del artículo 14 de la CE ; y (ii) una infracción del artículo 25 de la CE sobre un motivo de nulidad que tampoco se contempla en nuestra demanda original. Además, la Sentencia en el marco de la infracción al artículo 24 de la CE también realiza una consideración sobre la suficiencia de la prueba de cargo inexistente en la demanda de RCPP» apoyando el planteamiento con cita jurisprudencial.

3. Finalmente sobre la falta de motivación afirma que la sentencia, además de la incongruencia incurre en falta de motivación en el motivo impugnatorio que analiza, relativo a la vulneración del art. 24 CE por denegación de prueba, aduciendo:

   ...en el Fundamento Jurídico Segundo la Sentencia transcribiendo parte de la Resolución comete errores inaceptables que nacen de la sustitución indiscriminada de la palabra "BP" por la palabra "RCPP". De este modo, la Sentencia modifica la Resolución y atribuye a esta parte solicitudes de pruebas que no ha realizado en el procedimiento administrativo y cuya denegación no es parte de los motivos de nulidad de nuestra demanda

   .

   Que «...aunque la Sentencia contenga un razonamiento (como veremos insuficiente y erróneo y en todo caso de forma indirecta) sobre el primer motivo de nulidad, este razonamiento no se refiere a los argumentos utilizados por RCPP en su demanda, sino a los que al parecer invocó BP. Por ello, nuevamente se genera un vicio de incongruencia de la Sentencia que tan solo acierta en la existencia (no en su contenido) del primer motivo de nulidad alegado en la demanda: denegación de prueba solicitada por RCPP que ha causado indefensión a esta parte.»

   Que «...lo cierto es que en relación con el motivo de denegación de la práctica de la prueba, la Sentencia Impugnada no entra siquiera a valorar los argumentos alegados incurriendo en falta de motivación ».

En su oposición al motivo primero el Abogado del Estado, tras referirse sintéticamente al planteamiento de contrario, afirma que «...aunque sea cierto y constatable que la sentencia recurrida es sustancialmente coincidente con la dictada por la misma Sala y sección en el recurso que menciona REPSOL, de ello no se sigue que incurra en las infracciones legales que le imputa, que le haya causado indefensión y que, por tal motivo deba ser casada por esa Excma. Sala» . Tras esa afirmación el Abogado del Estado alude al contexto en que la Sentencia se dicta en el que, dice:

Que «la sentencia dictada se remite sustancialmente a otra previa porque, con el limitado enfoque que resulta del cauce procesal en el que se dictó, las cuestiones planteadas habían sido ya analizadas por la Sala en tal recurso que había sido interpuesto contra la misma resolución» .

Que «el hecho de que la Sala sentenciadora se remita prácticamente en bloque a lo que previamente había estimado en la sentencia dictada en un recurso que considera sustancialmente idéntico, nada tiene de extraño y -lo que es relevante- en nada afecta a los derechos de defensa de REPSOL, al margen, naturalmente, de su comprensible pero irrazonable aspiración a que la Sala resolviera su recurso desde unos planteamientos radicalmente diferentes o con una "redacción" distinta de la que utilizó para resolver el recurso previo».

Que «eso no significa ni permite sostener que la Audiencia Nacional no ha tratado ni discutido su recurso de REPSOL» y «Tampoco significa que por tal exclusiva causa vulnere el articulo 24 CE »

Que «teniendo en cuenta que el motivo de casación al que nos oponemos se articula por el cauce del artículo 88.1.c) de la Ley 29/98 y que, por eso mismo, no puede legalmente prosperar si la parte que lo alega no justifica haber sufrido una efectiva indefensión como consecuencia de la misma» por que «la Sala sentenciadora no tenía por qué dar respuesta todas y cada una de las alegaciones de las partes, como al parecer pretende la recurrente, cuando afirma la incongruencia porque la sentencia no analiza uno de los motivos de nulidad que alegó, es decir, porque omite analizar una de sus alegaciones».

Que «no es cierto que la sentencia no se pronuncie respecto de la denegación de determinadas pruebas porque a ello se refiere en su FJ PRIMERO al que, en evitación de repeticiones nos remitimos»

Que «Tampoco concurre la llamada incongruencia por error puesto que el hecho que según la recurrente lo revela (que se refiera a cuestiones no planteadas por ella) no es motivo de reproche si partimos de la base de que la Sala sentenciadora debe resolver el debate en los términos que considere procedentes y si consideramos que esa es una mera consecuencia del hecho de reproducir en su integridad párrafos de la sentencia previamente dictada, lo cual, rectamente entendido en nada afecta a la legalidad de la resolución dictada sobre todo si consideramos que la parte no nos explica ( art. 88.1.c) LJ ) la indefensión que de tal circunstancia haya podido seguírsele».

Que «que tampoco concurre la pretendida falta de motivación sobre la que argumenta la recurrente en las págs.. 12 y ss. de su escrito puesto que -con referencia exclusiva a la vulneración del artículo 24 CE por la denegación de la prueba que llevó a cabo la CNC- la sentencia razona el motivo por el cual considera que la tal denegación no fue arbitraria ni vulneró los derechos fundamentales de REPSOL. La lectura de su FJ PRIMERO al que nos remitimos, creemos que así lo de muestra»

La Confederación Española de Empresas de Estaciones de Servicio en su muy compleja oposición al motivo primero del recurso, tras manifestar su "Absoluta disconformidad", y comenzar sintetizando el planteamiento de Repsol CPP en demanda y en el recurso de casación, dice centrarse única y exclusivamente en la alegada incongruencia omisiva y la falta de motivación, porque la incongruencia por error "no afecta a la indefensión denunciada por la petrolera" .

Para ello dedica un apartado de su alegato al análisis del «Derecho Fundamental a ser informado de la acusación: aspectos generales» .

En dicho apartado, en esencia, se sostiene la tesis de que Repsol pudo ejercitar su derecho de defensa en el expediente administrativo sin limitación alguna, aludiendo para sustentar dicha tesis a las imputaciones del Pliego de Concreción de Hechos de la Dirección de Investigación, respecto de las que Repsol formuló escrito de alegaciones, y al Fundamento de Derecho Decimoquinto de la Resolución del Consejo impugnada.

Se refiere después la oposición al motivo al «Acceso a Documentos Confidenciales» afirmando que «la condición de Repsol CPP en el EA no suponía tener permiso de acceso a todo el EA pero, ello no por arbitrariedad de la propia CNC, sino por el respeto de derechos de otros sujetos en el EA» . A este respecto la parte invoca el Auto de 22 de octubre de 2010, dictado en el Recurso Ordinario nº 659/09, que se acompaña como Doc. 1 en el que, dando contestación a la solicitud de Repsol del levantamiento de la confidencialidad de una serie de documentos del expediente, rechaza la petición respecto a algunos y se accede al levantamiento de confidencialidad respecto de otros, dictándose sentencia en el referido recurso ordinario al 5 de noviembre de 2012, cuya copia aporta, que desestimó el recurso.

En cuanto al «Acceso a las comunicaciones de la CNC con la Comisión Europea» , la parte se extiende en el sentido de esas comunicaciones como instrumento de cooperación entre autoridades de defensa de la competencia, nacionales y comunitarias, con referencia a los arts. 11, 16 y 27.2 del Reglamento (UE) 1/2003. Afirma que la Resolución del Consejo dijo en su Fundamento de Derecho Quinto que «las comunicaciones entre la CNC y la Comisión Europea constan en el E.A., aún cuando REPSOL CPP no puede tener acceso, al igual que el resto de las partes, por ser de carácter CONFIDENCIAL» , no exigiendo el Reglamento 1/2003 traslado las partes de esas comunicaciones, aludiendo a lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 15/2007 y 11.4 del Reglamento 1/2003 sobre formación de pieza separada de carácter confidencial de estas comunicaciones. Se afirma por último que Repsol CPP conocía plenamente la valoración de la Comisión, que en relación con una denuncia de la Confederación Española de Empresas de Estaciones de Servicio dictó la :

...Decisión de 28 de abril de 2011, en el Asunto COMP/39.461-CEEES/AOP-REPSOL, la Comisión Europea concluyó que desestima la denuncia de CEEES de conformidad con el artículo 13 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, del Consejo, en relación con el artículo 9 del Reglamento (CE ) nº 773/2004 de la Comisión, esto es, por haber resuelto esta cuestión mediante la Resolución del Consejo CNC, de 30 de julio de 2009, Expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP

Se completa la argumentación afirmando que «la sentencia impugnada no solo resuelve acertadamente desestimar el recurso de REPSOL, sino que no adolece de ningún defecto» , con transcripción del contenido del Fundamento Jurídico 3 de la Sentencia impugnada, en el que se declara:

Ahora bien la recurrente ha sido informada de las imputaciones ha tenido acceso al expediente, las pruebas se han practicado con su concurrencia, ha tenido oportunidad de realizar alegaciones que han sido contestadas por la CNC. Ello implica que no se ha producido indefensión

.

Y concluye afirmando que: «es Jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una resolución motivada, aparece cumplido en términos adecuados cuando se expresa suficientemente la razón causal del fallo, sin que resulte exigible que el tribunal de un tratamiento pormenorizado a cada uno de los argumentos o alegaciones de las partes» , y aludiendo en apoyo de tal aserto diversas sentencias de la Sala Primera del Tribunal.

La correcurrida ARBIT, S.L. y OTROS en su oposición al motivo primero de casación argumenta en los siguientes términos respecto a la incongruencia omisiva:

la Sentencia recurrida es confirmatoria en todos sus extremos de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, que se declara ajustada a Derecho y se confirma en todos sus extremos.

En su virtud, en el Fundamento de Derecho Tercero, la resolución recurrida hace una mención genérica, inclusiva de todas las posibles pruebas y documentación propuestas en la fase administrativa y señala que:

"Ahora bien, la recurrente ha sido informada de las imputaciones, ha tenido acceso al expediente, las pruebas se han practicado con su concurrencia, ha tenido oportunidad de realizar alegaciones que han sido contestadas por la CNC. Ello implica que no se ha producido indefensión. En cuanto a la denegación de la prueba es competencia del órgano administrativo resolver sobre su admisión, sin que prima facie podamos afirmar que la decisión es arbitraria, y, que por ello, vulnere el derecho de defensa. Otra cosa será, que, en su caso, en el proceso ordinario, la actora pueda completar la prueba, si se considera admisible por la Sala. Pero lo cierto es que la Administración ha actuado una competencia que le corresponde sin que su ejercicio constituya vulneración del artículo 24 de la Constitución ."

Si bien dentro de la resolución, se hace especial hincapié en aquellas pruebas que considera de mayor relevancia para el proceso, sin por supuesto prejuzgar el fondo del asunto, lo cierto es que en relación con la falta de acceso o de admisión de determinadas pruebas, la Audiencia Nacional se pronuncia con contundencia en el párrafo antes reproducido.

No es exigible, en aras de la congruencia de la Sentencia, una aplicación pormenorizada del criterio general recogido a cada una de las pruebas propuestas y denegadas, puesto que con ese criterio general en relación con la admisión de pruebas, la cuestión queda convenientemente respondida, sin que quepa lugar a dudas de cual es la opinión de la Sala Juzgadora respecto de esa cuestión, todo ello sin perjuicio de que por parte de REPSOL no se comparta tal criterio.

Por otro lado, en ningún caso se habría producido indefensión, puesto que REPSOL ha tenido la oportunidad de solicitar todas las pruebas que ha entendido oportunas en el procedimiento ordinario y que sin embargo el resultado ha sido la confirmación de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, por parte de la Audiencia Nacional. Tal y como se acredita con el Documento n° 1 que adjunto se acompaña al presente escrito.

Sobre la incongruencia por error se dice:

Resulta absolutamente sorprendente que se pretenda casar una Sentencia sobre la base de que se ha pronunciado sobre una de las pruebas denegadas a otra de las mercantiles sancionadas por la resolución recurrida.

No solo es que ya conste en la propia resolución recurrida, que es ratificada en todos sus términos por la presente Sentencia sino que, además, no tiene la mínima lógica jurídica que dicho pronunciamiento complementario, siquiera aunque hubiera sido introducido por error, pueda causar indefensión a REPSOL.

Es más, la propia recurrente, ya expresa en su escrito de recurso que la denunciada incongruencia por error es "quizás de menor relevancia en términos de indefensión" (página 5 del escrito de recurso); de lo cual se deduce su poca fe en su propio planteamiento.

Sin embargo, no es que sea quizás de menor relevancia la presunta infracción, como se menciona de contrario, sino que no tiene absolutamente ninguna relevancia, puesto que no supone indefensión alguna para la contraparte y debe ser desestimada de pleno.

Por último sobre la falta de motivación se dice:

En relación con esta alegación debemos volver a reiterar que la Sentencia recurrida no es la primera resolución que se dicta en el procedimiento sino que es confirmatoria, en todos sus extremos, de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, que se declara ajustada a Derecho.

Es obvio, por tanto, que en relación con algunos de los puntos o cuestiones ya planteados en fase administrativa por REPSOL, se remita a lo dispuesto en la primera resolución.

No se trata aquí de que se deje sin motivar la cuestión resuelta, sino que estima totalmente procedente y acertada la motivación expuesta por la Comisión Nacional de la Competencia y se remite a ella, adhiriéndose a la misma.

A mayor abundamiento, es falso, que la Sentencia recurrida carezca de motivación, puesto que dedica los fundamentos Segundo y Tercero - al menos 5 de los folios de la Sentencia - a motivar jurídicamente el fallo de la Sentencia con abundante cita de la Jurisprudencia aplicable al caso.

Por otro lado, no se acredita por parte de la recurrente, que tipo de indefensión le causa en relación con este motivo la falta de motivación manifestada, puesto que se trata de una alegación genérica, que en realidad trata de esconder el descontento de la recurrente con la motivación de la Sentencia, que es más que suficiente para responder a las pretensiones vacías de contenido expuestas por REPSOL.

En conclusión, ninguna de las circunstancias alegadas como defectos formales lo son, las alegaciones efectuadas de contrario no tienen el más mínimo apoyo jurídico, no se ha acreditado que produzcan indefensión de ningún tipo y en definitiva, son temerarias e inapropiadas y deben ser desestimadas como primer motivo del recurso de casación.

El Ministerio Fiscal formula sus alegaciones en relación con el primer motivo de casación, dice, «en un orden de atención de menor a mayor relevancia de las quejas» , comenzando por la incongruencia por error. Tras referirse al respecto al planteamiento del recurrente, dice el Fiscal:

Pues bien, hay que partir de la coincidencia con la recurrente de que, en efecto, el discurso argumental de la sentencia corre en los mismos términos paralelos que una anterior sentencia de la misma Sala y Sección, la dictada en fecha 4 de noviembre de 2010 , recaída en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales núm. 3/2009, que resolvió el recurso interpuesto por otra operadora de productos petrolíferos en los que sí se habían planteado por la parte las pretensiones que ahora se citan. Desde luego, desde la estricta perspectiva de la técnica judicial de resolución de conflictos, la sentencia de la Sala no es congruente con las pretensiones ejercitadas por la parte en la medida en que, por haber seguido casi literalmente, el texto del precedente citado, ha dado respuesta a cuestiones que no han sido suscitadas por la parte actora en el presente recurso.

Sin embargo, como reconoce la ahora recurrente, se trata de la problemática que menor relevancia tiene para la resolución del recurso, fundamentalmente porque, a nuestro entender, no le ha generado efectiva indefensión. La sentencia no ha desestimado el recurso de RCPP sobre la base exclusiva del rechazo de las dos cuestiones suscitadas, pues de haberlo hecho en este sentido sí que habría causado indefensión a la actora, al haberse producido entonces la desestimación del recurso sobre la base del no acogimiento de dos pretensiones que no fueron invocadas por aquélla. La eventual incongruencia por error habría sido relevante para la generación de indefensión en la recurrente si así hubiera sucedido.

Sin embargo, a los efectos que ahora interesan, se trata de pronunciamientos que son irrelevantes para la definitiva resolución del recurso de casación pues, prescindiendo de los argumentos expuestos en referencia a tales cuestiones, no se altera para nada el sentido de la sentencia, que habría llegado también a la misma decisión desestimatoria, aunque la Sala de instancia no las hubiera abordado.

Respecto a la alegada falta de motivación de la sentencia, el Fiscal comienza afirmando que:

la argumentación contenida en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia es bastante parca y no se extiende en un desarrollo explicativo de por qué aquella denegación no ha generado indefensión a la recurrente; sin embargo, como reconoce el propio recurso, a tal cuestión se ha dado un respuesta en la sentencia, que viene recogida de modo específico en el párrafo segundo de la página 8 de la resolución, en el que se afirma que, tratándose, la de la práctica o denegación de pruebas en el expediente sancionador, de una competencia que únicamente correspondía al órgano administrativo actuante, llega ala conclusión de que "prima facie" no puede afirmarse que la decisión haya sido arbitraria y que, por ello, vulnere el derecho de defensa

Señala, que

...la pretensión ejercitada por RCPP en este procedimiento especial se ha limitado a la alegada vulneración de derechos fundamentales de incidencia procesal, concretamente al derecho a los medios de prueba pertinentes a su defensa y al derecho de defensa en sentido estricto, sin que en esta sede procesal se hayan ejercitado otras pretensiones que combatieran la cuestión de fondo como pudieran ser las que tuvieran que ver con la legalidad de la sanción impuesta o la eventual vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que la actora ha actuado en el procedimiento ordinario 659/09, de discurrir paralelo a este de derechos fundamentales y en el que ha recaído recientemente sentencia en la instancia ( Sentencia de 5 de noviembre de 2012 , que ha desestimado el recurso).

Por tanto, que la Sala de instancia en su sentencia llegue a la afirmación de que en este cauce procesal especial no se ha causado indefensión y no se ha vulnerado el derecho de defensa de la actora, no puede calificarse como una decisión manifiestamente irracional, arbitraria o incursa en error patente, que serían los únicos presupuestos que habilitarían para apreciar la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, que es lo que en este trámite de la casación se está alegando por la actora como vulnerado; la sentencia ha entendido que los argumentos denegatorios esgrimidos por la resolución administrativa impugnada eran razonados y razonables y por ello se ha limitado a confirmar su adecuación a derecho, dando respuesta expresa a la pretensión. Otra cosa, como veremos más adelante, es si la motivación expuesta alcanza el canon constitucional suficiente para no entender desvirtuada la efectividad de dicho derecho fundamental.

Alude al Acuerdo de la CNC recurrido y a la razonada exposición de la denegación de pruebas, lo que lleva al Fiscal a sostener:

con apoyo en la argumentación sostenida en la vía administrativa para denegar las pruebas propuestas, lo que ha hecho la sentencia de instancia ha sido establecer una motivación por remisión a lo ya argumentado por el órgano administrativo sancionador.

En el parecer, pues, de este Ministerio, no existe tampoco el defecto en motivación que le imputa la parte a la resolución judicial impugnada en los términos de haber dado respuesta expresa a la pretensión ejercitada de vulneración del derecho a la prueba.

.

Por último en cuanto a la incongruencia omisiva, comienza el Fiscal diciendo que :

la parte localiza en la omisión de toda respuesta a la segunda de las pretensiones sostenidas en su demanda, esto es la referente a la alegada vulneración de su derecho a ser informada de la acusación sobre la base de que le fue denegado el acceso a determinados medios de prueba y documentos de comunicaciones entre la CNC y la Comisión de la UE, que deberían estar en el expediente y que no fueron incorporados al mismo. Dichos documentos, a su juicio, hubieran constituido una prueba de descargo que podría haberle favorecido.

Tras referirse a que: «el vicio de incongruencia omisiva tiene lugar cuando una resolución judicial no aborda y, por consiguiente, no resuelve alguna o algunas de las pretensiones que hayan sido suscitadas por las partes y debatidas en el proceso, guardando silencio sobre las mismas, sin que, de su texto, pueda deducirse, ni una desestimación tácita, ni tampoco se aborde su enjuiciamiento aceptando por remisión la argumentación que, en lo que se refiere a este caso, recoja la resolución administrativa impugnada para rechazar las pretensiones ejercitadas» ; y con cita de la oportuna jurisprudencia al respecto, tanto del Tribunal como de esta Sala el Fiscal argumenta:

lo que la representación de RCPP invocó en la instancia fue esencialmente la vulneración de su derecho de defensa por la ocultación de determinada comunicación entre la CNC y la Comisión de la UE y ciertas informaciones calificadas como confidenciales sobre las que se habría construido la infracción apreciada, de ahí que llegara a afirmar que le había sido denegado su derecho a ser informado de la acusación. A lo expuesto, agregaba y ahora reitera que determinados documentos, los ya citados de posibles comunicaciones entre la CNC y la UE, podrían haberles resultado favorables a sus pretensiones, no habiendo sido incorporados al expediente administrativo.

Es decir, su queja se hubo configurado en torno a la eventual indefensión que habría podido padecer por la negativa a incorporar unos documentos presuntamente favorecedores de su posición en el expediente.

Por tanto, en la instancia fue el derecho de defensa por la ocultación de aquella documentación que podría resultar favorable a la parte lo que constituyó el eje central de dicha pretensión (Fundamento Séptimo de la demanda; págs. 26 y ss.).

Situado el planteamiento de la parte en el mencionado plano de la indefensión, resulta necesario determinar ahora si la sentencia ha abordado este problema desde la estricta perspectiva de la incongruencia omisiva que se denuncia.

La lectura de la sentencia permite advertir que, después de reflejar in genere la doctrina constitucional sobre la vigencia del derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador (folio 7 in fine), aquélla alude de una manera extraordinariamente escueta a esta cuestión para desestimarla, destacando en el Fundamento Jurídico Tercero (pág. 8 de la sentencia) que la recurrente fue "informada de las imputaciones", tuvo "acceso al expediente, las pruebas..." fueron practicadas "con su concurrencia" y tuvo "oportunidad de realizar alegaciones que han sido contestadas por la CNC. Ello implica que no se ha producido indefensión".

A nuestro parecer, la sentencia, proporciona, por tanto, una respuesta a la pretensión ejercitada. Otra cosa es que dicha respuesta cumpla el canon constitucional de motivación que exige el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente y responda a los argumentos que ésta haya formulado, pero, a nuestro parecer, tal cuestión afecta más propiamente a un vicio "in iudicando" que al vicio "in procedendo" que se denuncia porque ha habido respuesta expresa a tal cuestión.

No existe, pues, la incongruencia omisiva que se denuncia.

En consecuencia y por las razones que se acaban de exponer, el motivo debe ser desestimado en su conjunto.

Expuestos en los cuatro fundamentos precedentes los planteamientos de las partes de este recurso en torno al motivo primero, para decidir sobre su estimación o desestimación, es conveniente comenzar examinando cual es el contenido real de la sentencia recurrida, y si, como dice la recurrente, es una simple reproducción de la dictada en el otro proceso que refiere

Al respecto debe indicarse que la Sentencia tiene una identidad y un contenido precisos, que no pueden desconocerse en nuestro análisis, sin que sea procesalmente correcto que en él podamos introducir ningún género de aditamentos conceptuales con una finalidad sanatoria. La sentencia es la que es, y a su identidad y contenido debemos atenernos.

Partiendo de esta identidad inequívoca y de la constancia en las actuaciones de este recurso de la Sentencia dictada en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales nº 3/2009 , en el que fue recurrente la empresa B.P. Oil España SAU, es constatable que la Sentencia aquí recurrida es reproducción literal de la dictada en el recurso 3/2009 , sin más alteraciones que los de su encabezamiento, Antecedente de Hecho Primero, en concreto la indicación del recurrente y Procurador, y la sustitución, en dos pasajes de lo que la sentencia expone como transcripción de la Resolución recurrida, la indicación autentica de esta, alusiva a B.P., por la alterada en la transcripción de alusión a RCPP (sin hacer ninguna indicación o salvedad explicativa de la alteración del texto genuino) y la referencia al recurrente y procurador en el fallo.

Resulta así que, sin que en la Sentencia recurrida quede la más mínima expresión del planteamiento de la recurrente, para desestimar su pretensión se expone el planteamiento que otro recurrente hizo en otro proceso, en el que se impugnaba la misma resolución administrativa, aunque desde su propia perspectiva, y la respuesta que en el proceso se dio al que recurría en él.

En la praxis jurisdiccional, en casos en que en diferentes procesos se suscitan la misma o similares cuestiones y respecto de las que el Tribunal sentenciador se ha pronunciado en un proceso inicial, y se encuentra ante una ulterior reiteración de la misma cuestión en los siguientes, a la hora de decidir el nuevo proceso, no es infrecuente la técnica de exponer las coincidencias con los anteriores, asumiendo para la decisión del nuevo la fundamentación de la decisión del precedente, incluso en ocasiones sin reproducción literal, sino mediante una remisión "in aliunde" . Tal técnica de fundamentación y decisión es aceptada normalmente como procesal y jurídicamente correcta, en cuanto modo de satisfacción del derecho de tutela judicial efectiva del litigante. Pero en el caso actual no hay la más mínima indicación de referencia al proceso precedente y de que por la similitud con el actual se asuma la fundamentación de aquel para la decisión de éste; por lo que sería salirnos de la identidad y contenido reales de la sentencia aquí recurrida, para enjuiciarla, dando por sentado de partida que su identidad y contenidos son otros.

Hechas las consideraciones precedentes, y en la medida en que, al oponerse al motivo, a parte de los diversos matices de cada oposición, hay un punto de coincidencia en todas relativo a que no se ha producido indefensión para la recurrente, negando así la incongruencia y falta de motivación, es preciso hacer una observación respecto a la indefensión.

Al respecto debe distinguirse entre la indefensión que, en su caso, pueda producirse en el proceso, y la indefensión que pueda haberse producido en el expediente administrativo y resolución dictada en este. El proceso es un medio de defensa frente a la eventual indefensión producida en el expediente administrativo.

Cada una de dichas indefensiones corresponde a un plano conceptual diferente y la decisión respecto de una y otra debe ser objeto de análisis diferenciado, análisis que en el recurso de casación debe cursar por el cauce de motivos legales diferentes: la indefensión en el proceso, en su caso, por el del art. 88.1.c), y la del expediente por el del art. 88.1 d) LJCA .

En otro orden de consideraciones en este apartado general de nuestro razonamiento, y en relación con la inexistencia de indefensión, se ha de observar que una cosa es la exigencia de la indefensión a efectos de la vulneración del art. 24.1 CE , y otra distinta que el elemento de la indefensión sea exigible en el art. 88.1.c) LJCA , como elemento diferenciado en relación con la "infracción de las normas reguladoras de la sentencia" . Sobre el particular debe advertirse que el art. 88.1.c) LJCA , bajo el común marco del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, aloja dos tipos de infracción perfectamente diferenciados, separados por la conjunción disyuntiva o : "el de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia" ; y el de la infracción de las normas "que rigen los actos y garantía procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte" . La formulación con la inequívoca expresión de "en este último caso" , no deja duda de que la exigencia alusiva a la indefensión se ciñe estrictamente a la infracción de las normas que "rigen los actos y garantías procesales" y que no se extiende a la "de las normas reguladoras de la sentencia" , pues de lo contrario carecería de sentido la expresión "en este último caso".

El sentido de la diferencia de tratamiento de una y otra infracciones procesales se aclara además, poniendo en relación el apartado c) del art. 88.1 LJCA con el apartado 2 del mismo, cuando dice que «la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión solo podrá alegarse cuando se haya pedido subsanación en la instancia, de existir momento procesal oportuno» . La razón de la diferencia está sin duda en que mientras que la infracción de las "normas que rigen los actos y garantías procesales" es susceptible de remedio por vía de recursos internos, pues por regla general los actos del proceso no son irrecurribles, la sentencia es en principio irrevisable por el Tribunal que la dicta ( art. 267.1 LOPJ ), por lo que las eventuales infracciones de las normas que la rigen no son susceptibles en general de remedio por vía de recursos internos, y su único medio de corrección son los recursos devolutivos, y en concreto en los dictados por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y la de la Audiencia Nacional el recurso de casación.

Tiene, pues, pleno sentido la diferencia de regulación legal de una y otra de las infracciones citadas en orden a la exigencia para unas de que se haya producido indefensión, y la no extensión de esa exigencia a la otra (la de las normas reguladoras de la sentencia), en tanto que elemento complementario de la infracción. Y ello, porque la sentencia que se dicta con infracción de sus normas reguladoras lleva insita en sí misma la indefensión, habida cuenta que frente a tal infracción (y a diferencia de la de las normas que rigen los actos y garantías procesales) no cabe ningún otro remedio que no sea la constitución de tal infracción como motivo casacional.

A partir de las consideraciones generales expuestas en el Fundamento precedente es ya llegado el momento de enfrentarse directamente con la existencia o no de la incongruencia y falta de motivación que se alega en el motivo.

En este análisis abordaremos conjuntamente las tres vertientes del motivo, que en realidad están en íntima conexión, siendo manifestaciones de una misma infracción.

Desde el momento en que hemos dejado afirmado que la sentencia recurrida ni hace explícita alusión a la conexión entre el proceso que decide y el decidió la sentencia que copia, ni deja la más mínima constancia de la fundamentación de la pretensión de la recurrente, constituida en su estructura básica por el petitum y causa petendi , y que se refiere explícitamente en el Fundamento Segundo a un planteamiento que no era el de la recurrente, ni siquiera en lo alusivo a la vulneración del artículo 24 CE , en cuyo desarrollo no existe en la sentencia ningún elemento discernible de posible referencia a los elementos que individualizan y configuran en ese punto la pretensión del recurrente, no cabe otra valoración que la de que ésta no ha sido realmente enjuiciada en la sentencia, en la que la pretensión se ha desestimado con una fundamentación que se refiere a una pretensión diferente formulada en otro proceso, sin dar respuesta a la que constituye el objeto del proceso actual. Tal modo de resolver, absolutamente inaceptable, es en este caso una manifestación casi paradigmática de lo que, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la jurisprudencia de esta Sala han calificado como incongruencia mixta o por error, que incluye en sí misma la incongruencia omisiva y la incongruencia extrapetita (por todas STC 126/2011 , F.J. 28 y STS de 18 de julio de 2013, Recurso 968/2012 F.D. Segundo), y supone sin duda la infracción de los arts. 33.1 , y 67.1 LJCA , 209.3 y 218.1 y 2 LEC , infracciones que consuman a su vez la del art. 24.1 CE .

Y en cuanto que la motivación de la sentencia conducente a la desestimación del recurso nada tiene que ver con la fundamentación de la pretensión del recurrente, ha de concluirse igualmente que la desestimación de este concreto recurso, incluso en el mero plano formal, y no sustantivo o de fondo, carece de motivación procesalmente admisible.

No podemos aceptar las alegaciones del planteamiento del Abogado del Estado alusivas al "contexto en el que la tenencia se dicta" y a que en "la sentencia dictada se remita sustancialmente a otra previa" , pues ya dijimos antes que la sentencia es la que es, y en ella no existe la remisión a que el Abogado del Estado se refiere. El planteamiento del Abogado del Estado supone prescindir de la real identidad y contenido de la sentencia con un elemento adicional inexistente (el de la remisión, que sería, en su caso paso previo para dar entrada al contexto), para por tal medio sanar los evidentes defectos de la Sentencia.

En cuanto al planteamiento de oposición de la Confederación Española de Estaciones de Servicios, más que referirse, como es lo propio en el recurso de casación, a lo que la sentencia decía o no decía respecto a la tesis planteada en el proceso a quo por la recurrente, lo que hace es aludir desde su propia visión a inexistencia de las infracciones que la recurrente quería hacer valer en el recurso contencioso-administrativo, lo que entendemos que nada tiene que ver con el planteamiento de incongruencia.

Lo que en el complejo planteamiento de oposición de esa parte tiene propiamente que ver con el motivo del art. 88.1.c) LJCA en los términos planteados por la recurrente, se centra, en definitiva, en la ausencia de indefensión, si bien entendemos que la argumentación no se refiere a la que la recurrente pudiera, o no, haber sufrido en el proceso, sino a la relacionada con el expediente y la resolución administrativa recurrida. Para rechazar tal planteamiento, e incluso la significación posible del elemento de la indefensión, nos remitimos a lo expuesto sobre el particular en el Fundamento precedente.

La misma razón de rechazo es aplicable al planteamiento de oposición de ARBIT, S.L. y OTROS, también centrado en la no indefensión.

Finalmente el planteamiento del Ministerio Fiscal en el motivo que nos ocupa tampoco lo consideramos compartible, pues, aunque acepta que «desde la estricta perspectiva de la técnica judicial de resolución de conflictos, la Sentencia de la Sala no es congruente con las pretensiones ejercitadas por las partes» , rechaza el motivo, centrando la razón del rechazo en que la desestimación del recurso, aun dándose tal circunstancia, admitida, de la incongruencia formal, «no le ha generado efectiva indefensión» . Es este punto, en el que el Fiscal coincide en su planteamiento con los correcurridos y en el que, como ya hemos dicho respecto a ellos, no consideramos compartible sus tesis en razón a lo expuesto en el Fundamento anterior.

Y lo mismo podemos decir para no compartir la tesis del Fiscal respecto de la incongruencia omisiva y la falta de motivación, pues no se trata de que la respuesta al planteamiento de la recurrente pueda ser escueta, aunque suficiente, o que la motivación finalmente exista, independientemente de su justificación constitucional de fondo, sino que, acreditado que respuesta y motivación o se refieren no a la pretensión de la recurrente sino a otro recurrente, de otro proceso, la única conclusión válida es la de que la fundamentación real de la pretensión de la recurrente no ha sido analizada, ni se le ha dado respuesta, y que en esas circunstancias omisivas su desestimación carece de motivación.

Se impone así el éxito del motivo de casación primero, con la consecuente anulación de la sentencia recurrida. Tal estimación conlleva la necesidad de entrar a resolver en los términos en que está planteado el debate, según lo dispuesto en el art. 95.2.c ) y d) LJCA ; esto es, debemos resolver el recurso contencioso-administrativo.

El razonamiento precedente hace innecesario, e incluso improcedente, entrar a enjuiciar el segundo de los motivos de casación, pues la anulación de la Sentencia por motivos procesales deja ya sin referente la crítica de fondo en que consiste el motivo.

El enjuiciamiento de fondo de una sentencia tiene sentido cuando se parte de la validez procesal de la misma; pero si este presupuesto implícito se rechaza, y por si solo su ausencia es motivo de anulación de la sentencia, huelga entrar a analizar una sentencia que en el momento lógico en que ese análisis pueda acometerse ya se ha proclamado su nulidad. Las consideraciones precedentes aconsejan eludir la exposición del debate procesal planteado en torno al segundo motivo.

Pese a ello no está de más afirmar que en el recurso 2908/2011, interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Nacional en su recurso 3/2009, que fué la copiada acríticamente en la sentencia recurrida en el actual recurso de casación, y en relación a un similar motivo de casación, esta Sala, acogiendo el planteamiento del Ministerio Fiscal, en aquel caso similar al que en este proceso formula en relación con el motivo que aquí eludimos examinar, estimó el motivo, solución que en aquel caso tenía como dato de partida la desestimación del motivo referido a la incongruencia, que en el actual, se ha estimado. Por ello la diferente solución de los dos casos tiene un explicación clara, sin que así incurra en incoherencia entre las dos sentencias.

Según acabamos de decir, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.c ) y d) LJCA , anulada la sentencia recurrida, debemos entrar a resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos en que estaba planteado en la instancia.

Para ello es preciso que hagamos de partida unas consideraciones previas.

La complejidad de los hechos de los que deriva el actual proceso, en cuanto referente de este, unido a la circunstancia de la simultaneidad de dos procesos de impugnación de la resolución de 30 de julio de 2009 interpuestos por la recurrente ante la Sección Sexta de la Audiencia Nacional: el actual de tutela jurisdiccional de derechos fundamentes y el recurso ordinario (nº 659/2009), suscita una grave dificultad en el enjuiciamiento del actual a la hora de concretar qué contenidos de los escritos de las partes conciernen realmente a los dos derechos fundamentales de los que se nos pide tutela, y a los que debemos dar respuesta; y qué otros contenidos relacionado con la tramitación del expediente administrativo en el que se ha dictado la resolución aquí impugnada tienen que ver con alegadas infracciones bien de legalidad ordinaria, o incluso constitucional, aunque no de derechos fundamentales, o bien de vulneraciones de otros derechos fundamentales (en especial de presunción de inocencia - art. 24.2 CE - tipicidad y legalidad - art. 25 CE -) y respecto de los que debemos evitar todo pronunciamiento. Si no lo hiciéramos, podríamos incurrir en el riesgo de invadir el área de pronunciamiento que corresponde al procedimiento ordinario en curso.

Esa obligada selección del contenido a decidir, y la simultánea marginación de pronunciamiento sobre otros de los de demanda, no implica que podamos desconocerlos en cuanto marco de referencia de las alegadas vulneraciones del derecho a la prueba y a la no indefensión, pues tanto uno como otra operan en relación con la defensa frente a las otras vulneraciones. Pero una cosa es la consideración como tales elementos de referencia, y otra que nos pronunciemos sobre la existencia de las infracciones, cuya defensa frente a ellas no se pretende.

La aplicación al caso de esa diferenciación de partida resulta sumamente dificultosa, pero es inevitable para conseguir los adecuados rigor, coherencia lógica, claridad y ajuste a la exigencia procesal ( art. 33.1 y 67 LJCA ) de congruencia.

Esta observación inicial advierte ya de que grandes áreas de las alegaciones de las partes quedarán globalmente marginadas en nuestra respuesta jurisdiccional.

La demanda en su relato de hechos (Ff 1 a 32) mezcla la exposición puramente neutral de los que considera oportunos, con valoraciones jurídicas de los hechos relatados, que no son propias de tal capítulo de demanda.

Dicho capítulo se ordena en dos apartados, subdivididos en epígrafes y señalados con números marginales cada uno de los párrafos de capítulo del 1 al 117.

El Hecho PRIMERO se refiere a «LA RESOLUCIÓN DE LA CNC» y consta de los siguientes epígrafes:

- «Introducción» (números 1, 2 y 3)

- «La Resolución reconoce que RCPP no impone directa o indirectamente un precio fijo o mínimo a las estaciones de servicio» (números 4, 5, 6 y 7).

- «En realidad la infracción consiste en la supuesta existencia de un desincentivo que ocasiona que las estaciones de servicio voluntariamente renuncien a modificar los PMX y los PR» (números 8 a 11 inc.)

- «La infracción imputada viola el principio de legalidad y seguridad jurídica» (números 12 a 17 inc.)

- «La Resolución acomete otros graves errores de derecho, en particular, sobre los conductos que identifica conjuntamente, como medio indirecto para la comisión de la infracción» (Números de 18 a 23 inc.).

- «No existe relación causal alguna entre la infracción imputable y sus supuestos efectos en el mercado» (números 24 a 31 inc.)

- «Además estos supuestos efectos en el mercado resultado supuestamente de la imputación tipificada no se basan en la realidad de los precios de venta aplicados por las estaciones de servicio» (números 32 a 35 inc).

- «La Resolución es manifiestamente arbitraria: deniega pruebas alegando que son innecesarias por ser notorios los hechos que se pretenden probar y, sin embargo, afirma la existencia de la infracción sobre la base de hechos contrarios a aquellos cuya notoriedad justificaba la denegación de prueba» (números 36 a 44 inc.)

- «La infracción imputada se construye, por todo ello, sobre un razonamiento sesgado y circular y una conclusión asentada sobre meras suposiciones» (números 45 a 53 inc.)

- «La CNC, además, pretende interferir en la libertad contractual de los operadores y de las estaciones de servicios» (números 54 a 61 inc.)

- «La CNC pretende responsabilizar sin prueba alguna a los operadores de los problemas de mercado que cree percibir a través de un procedimiento sancionador, lo que constituye una aplicación desviada de las normas de competencia.» (números 62 a 70 inc.)

El Hecho Segundo se refiere a «EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO» e incluye, como ya se dijo, agrupados en epígrafes diferenciados, los números 71 a 118 inc., cuyos epígrafes son lo siguientes:

- «Introducción» (números 71 a 73)

- «La información reservada previa a la apertura del expediente: la investigación de la DI sobre el comportamiento similar o paralelo de las estaciones de servicio en Avila» (números 74 a 83 inc.)

- «La tramitación del procedimiento de la DI» (números 84 a 118)

Cada uno de los apartados agrupados en los referidos epígrafes se desarrolla en argumentos y valoraciones críticas de las cuestiones a que cada epígrafe se refiere, que en su inmensa mayoría tienen que ver con eventuales infracciones de legalidad, legal o constitucional, o de derechos fundamentales diferentes de las que constituyen el objeto del actual proceso.

Los Fundamentos de Derecho de demanda son tres, siguiendo en ellos la misma técnica expositiva de los Hechos, de división de cada uno de ellos en epígrafes con numeración exhaustiva de los párrafos agrupados en cada epígrafe.

El Fundamento de Derecho Primero se refiere a la «DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO: RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO 659/09» .

El Fundamento en sus tres primeros números (119 a 121) alude a la interposición del recurso 659/09 y al objeto limitado del actual proceso de tutela de derechos fundamentales. Dice al respecto: «121... es importe precisar que este recurso no recoge de forma exhaustiva los derechos fundamentales de RCPP vulnerados por la Administración. La Resolución infringe derechos fundamentales de RCPP que justifican la nulidad de pleno derecho de la Resolución pero que, por los motivos que a continuación se exponen, consideramos que su exposición razonada debe realizarse en el recurso ordinario, junto con los vicios de legalidad ordinaria cometidos por la Administración en este asunto. Así:...:» .

A esa exposición inicial sigue los siguientes epígrafes:

- «Vulneración del principio de legalidad y culpabilidad ( Artículo 25 CE ) » (números 122 a 124).

- «Vulneración de la presunción de inocencia: la Resolución se basa en meras suposiciones ( Artículo 24.2 CE )» (números 125 a 127)

- «Correlación entre acusación y resolución ( Artículo 24 CE )» (números 128 a 131).

- «Igualdad ( Articulo 14 CE )» (números 132 a 134).

- «Objeto del presente procedimiento» (número 135).

En este último epígrafe que es el nuclear a los efectos de nuestro enjuiciamiento se dice:

135. De forma que el presente procedimiento se concentra en los siguientes motivos de nulidad por lesión de derechos fundamentales:

a. La denegación de prueba solicitada por RCPP que ha causado indefensión a esta parte;

b. La negativa a permitir el acceso al expediente por parte de la CNC;

El Fundamento de Derecho Segundo se refiere a «LA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24.2 CE : DENEGACIÓN DEL DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA CAUSANDO INDEFENSIÓN» .

El motivo incluye los siguientes epígrafes:

- «Condiciones para la existencia de lesión al derecho de prueba» (números 136 y 137).

En el primer apartado de ese epígrafe se alude por la parte a la doctrina general sobre el derecho a la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores con las adecuadas citas jurisprudenciales, y en el segundo se desciende ya a la crítica de lo acaecido en este caso.

- «Cumplimiento de condiciones formales de proposición de prueba» (número 138).

- «Pertinencia de las pruebas propuesta por RCPP» (números 139 a 142).

- «Carácter esencial de la prueba propuesta» (números 143 a 154).

- «Denegación arbitraria e irracional de la prueba propuesta: indefensión material» (números 155 a 168).

El Fundamento de Derecho Tercero se refiere a la «VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 CE : DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACION

El Fundamento contiene los siguiente epígrafes:

- «Introducción» (números 169 a 173).

- «Negativa de acceso a las comunicaciones existentes entre la CNC y la Comisión Europea conforme al Artículo 11 del Reglamento 1/2003 » (números 174 a 184 inc.)

- «La acusación se basa parcialmente en documentos confidenciales a los cuales esta parte no ha tenido acceso» (número 185 a 192 inc).

Por medio de Otrosí de demanda se solicitó se trajeran a los presentes autos testimonios de determinadas actuaciones del proceso 659/2009 y una vez acordado un nuevo plazo para alegaciones, lo que fué acordado, aportándose así el Auto de 22 de octubre de 2010, dictado en ese otro procedimiento, con lo que se levantó la confidencialidad de una serie de folios del expediente, que así pudieron ser conocidos por la recurrente.

Consecuentemente a la aportación de los particulares reclamados del proceso paralelo la recurrente formuló alegaciones ampliatorias de las de demanda, en las que, en esencia, viene a afirmar en cuanto a la afirmación de CNC, obrante en dicho proceso, de que la comunicación de la Comisión Europea obraba en el expediente administrativo, que no formaba parte de él, y que la falta de acceso a la misma implica una violación de los derechos de defensa de RCPP, tal y como se razonó en demanda, y en cuanto a los documentos cuya confidencialidad se levantó en el proceso paralelo, y que por ello fueron conocidos en dicho proceso por la recurrente, que carecían de virtualidad para sustentar la imputación que se realiza en la resolución recurrida, y que lo fundamental era que esa documentación, aunque fuera irrelevante para sustentar la imputación, no es aceptable que la CNC privase de su acceso a las partes cuando pretende referirse a ellas como prueba de hechos que sustenta la imputación.

Descrito a grandes rasgos en la exposición precedente el contenido de demanda, procede, según adelantamos en su momento, seleccionar de él lo concerniente al actual proceso, justificando así la marginación de las alegaciones que, por la razón que se indicó, no debemos enjuiciar.

Y así, de todo el extenso relato de la parte nuestro análisis debe centrarse exclusivamente en el epígrafe séptimo del Hecho Primero (números 36 a 44 inc.) y en el segundo del Hecho Segundo (números 71 a 83 inc.) y en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero (números 136 a 192).

En esencia el contenido de esos extremos de demanda acotados consiste, en cuanto a la denegación de medios de prueba, en su alegada pertinencia y necesidad para desvirtuar la imputación de fijación indirecta de precios, asentada por la CNC en la constatación de la coincidencia de los precios fijados por las estaciones de servicios, sin variaciones significativas, coincidencia acreditada por las relaciones de ellos publicadas por el Ministerio de Industria, tomadas de las indicadas en los surtidores y monolitos de la estaciones de servicios. Frente a ello lo que se pretendía por la recurrente, era, por una parte, acreditar que los precios a considerar no debían ser los de las estadísticas de las publicadas por el Ministerio de Industria, sino los que en la realidad resultaban libremente fijados por las estaciones de servicio mediante el sistema de descuentos, en cuya aplicación no sufrían interferencias limitativas de Repsol; y por otra, que el sistema de descuentos y su aplicación evidenciaba la libertad de las estaciones de servicio en la fijación de precios, que era una libertad real y efectivamente ejercida, lo que desvirtuaba la imputación de la CNC de que Repsol fijase de modo indirecto los precios.

Concretada por la parte en los términos referidos la pertinencia y necesidad de los medios de prueba propuestos, la arbitrariedad de su denegación, causante de indefensión material, se centra por la recurrente (epígrafe «Denegación arbitraria e irracional de la prueba propuesta: indefensión material» -números 155 a 168 inc.-) en el incumplimiento de la obligación de la CNC de razonar en términos de lo exigido por el art. 137 Ley 30/1992 , y en la confusión por parte de la CNC entre los criterios de admisión de la prueba propuesta por las partes y su eventual valoración para constatar la existencia o no de la infracción, lo que revela, en tesis de la parte, que la inadmisión de la prueba se basa en un prejuicio de la CNC acerca de la cuestión de fondo.

Como exponente de esa confusión, se aduce por la parte que el Consejo de la CNC señalaba, como razón para denegar las pruebas solicitadas, que la infracción imputada no se basaba en «la imposibilidad contractual de que los distribuidores puedan ejercer descuentos con cargo a su comisión, ni en que los operadores no hayan adaptado sus contratos al nuevo Reglamento de Restricciones Verticales de la CE 2790/99, ni en que el nivel del margen del distribuidor sea mayor o menor, ni en el descuento que se aplica a través de las tarjetas de fidelización, ni de la mayor o menor cuantía de producto vendido a través de las tarjetas de fidelización, ni del precio final que paguen determinados clientes» (número 157). Para la parte ese planteamiento de la CNC la dejaba complemente indefensa «a merced de qué es lo que el Consejo entendiera como base de la infracción imputada» (número 160). Pues «Mientas que esta parte consideraba razonablemente que demostrando que las estaciones de servicio modifican los PMX y los PR de forma habitual y a través de diversos medios despejaría cualquier duda residual sobre la existencia de la infracción, resulta que el Consejo entendía que esos hechos nada tenían que ver con la infracción.» (número 160). De este modo «Por un lado la CNC admite como hecho probado que las estaciones de servicio tienen la posibilidad real de modificar los PMX y los PR, y que modifican, en la realidad, los PMX y los PR según sus propios intereses y circunstancias particulares.» (números 163) y «Por el otro, en directa contradicción con lo anterior, la Resolución realmente da por acredito que los PMX y los PR se convierten precio fijos y que ello es responsabilidad de esta parte (atribuyendo a RCPP la intención de pretender impedir a las estaciones de servicio a que modifiquen los PMX y los PR). En efecto la CNC afirma que los precios de venta son fijos porque existe un elevado seguimiento de los PMX y los PR, que es la cuestión que esta parte pretendía obviamente, refutar mediante la prueba propuesta». (número 164)

En cuanto a los extremos de demanda atinentes a la indefensión (Fundamento de Derecho Tercero) en síntesis se centran en la negativa al acceso a determinados documentos del expediente, calificados en éste como confidenciales, y que fueron tenidos en cuenta por la DI para la imputación, y en la falta de comunicación, solicitada y denegada, de las comunicaciones existentes entre la Comisión Europea y la CNC conforme al artículo 11 del Reglamento 1/2013 . Esta comunicación era para la parte determinante para el sostenimiento de su tesis de que la CNC estaba creando un tipo de infracción no previsto en la normativa comunitaria, por lo que el conocimiento de la misma era transcendental para la recurrente.

Resumido así el planteamiento de la recurrente, el resumen nos servirá de pauta de selección de los de los contenidos de demanda que debamos considerar, evitando, tanto un eventual reproche de silencio injustificado de otros contenidos, como el riesgo de podernos extender en análisis de cuestiones no pertinentes al limitado objeto de este proceso.

Siguiendo en orden sucesivo los planteamientos de las demás partes, comenzamos por las del Ministerio Fiscal.

En sus alegaciones de instancia el Ministerio Fiscal, tras referirse, sintetizándolo, al planteamiento de la recurrente y resaltar las coincidencias de temas del actual proceso con los del recurso 3/2009 (por error lo indican como 2/2009), de B.P. contra la misma resolución, y a la Sentencia de 4 de noviembre de 2010 de la misma Sala , desestimatoria de ese recurso, así como a los límites generales de este proceso especial de tutela de derechos fundamentales, para excluir del mismo las cuestiones de legalidad ordinaria (alegaciones primera, segunda y tercera) centra sus consideraciones sobre la denegación de prueba en la alegación cuarta, en la que dice:

Ya en el Procedimiento 2/2009 (se refiere al 3/2009) se desestimó la vulneración de este derecho fundamental en el procedimiento impugnado y precisamente con una remisión a la resolución impugnada que, de ese modo viene a ratificar

Tras afirmar que no va a transcribir parte alguna de esa sentencia porque «indudablemente la Sala la conoce» , afirma que «es conveniente destacar que la parte de resolución transcrita se refiere a la denegación pruebas, tanto de B.P. OIL ESPAÑA, S.A, que era allí recurrente, como a CEPSA y REPSOL» ; y que «No existe, como reiteradísima jurisprudencia tiene señalado, un derecho universal a la prueba y, como ya informó este Ministerio Fiscal, en el Procedimiento 2/2009( rectius 3/2009) , no se deduce de todo el Procedimiento que se haya producido una indefensión derivada de la denegación de pruebas que resultasen procedentes y decisorias, estando perfectamente razonada la denegación de las que no se admitían, por todo ello no cabe hablar ni de indefensión, ni de infracción del principio de presunción de inocencia claramente enervado con la prueba practicada» .

En la alegación Quinta afirma el Fiscal que «Tampoco puede aceptar el Ministerio Fiscal que se haya vulnerado el derecho reconocido en el artículo 24 CE , porque no se haya informado de la acusación»

Se refiere el Fiscal a continuación a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a ser informado de la acusación, citando, dice «por todas STC 117/2000, de 19 de mayo » , (cita que no se corresponde con ninguna sentencia de dicho Tribunal, por lo que sin duda incurre el Fiscal en error de cita. La STC 117/2000 no es de 19 de mayo , sino de 5 de mayo; la 117/2000 no versa sobre derecho a ser informado de la acusación sino sobre la presunción de inocencia y sobre la motivación de la sentencia penal; y en la serie de sentencias del Tribunal Constitucional no aparece ninguna sentencia de 19 de mayo de 2000 ). Excluido el contenido de la cita incomprobable, afirma en relación al caso:

La resolución sancionadora, amplísima, lleva a cabo una exposición fáctica, a través de la cual, pudo obtener el recurrente completa información de todo cuanto se le imputaba, como base de la resolución sancionadora, todo ello se completa con una extensa fundamentación jurídica. En consecuencia, el recurrente pudo defenderse de todo lo que se le imputaba, y ninguna indefensión se la causa. Otra cosa es que discrepe radicalmente de las conclusiones jurídicas, de su valoración y del apoyo legal de la misma, pero esta es claramente de legalidad ordinaria y debería ser combatida en esa vía, incluso en cuanto puede considerar que hay elementos normativos que no existen, no debe interpretarse cómo lo han sido o no los aportó la Administración sancionadora, si debía hacerlo

.

La alegación Sexta del Fiscal se refiere al derecho de igualdad, que no ha sido puesto en cuestión en el actual proceso, debiéndose prescindir aquí por ello de la sintetización de ese contenido del escrito del Fiscal.

Interesa el Fiscal por último «la desestimación total de la demanda» .

El Abogado del Estado en el Fundamento de Derecho Primero de su escrito de contestación a la demanda fija sintéticamente los motivos de impugnación de la resolución recurrida; se refiere a los límites del cauce procesal elegido, del que quedan fuera las cuestiones de legalidad ordinaria; alega que la recurrente «ha interpuesto el Procedimiento Ordinario 659/09 contra la misma resolución recurrida, por lo que, con mayor motivo, las cuestiones de legalidad ordinaria habrán de enjuiciarse en dicho procedimiento ordinario y no en el especial que nos ocupa» ; detalla los varios procedimientos que tienen por objeto la misma resolución recurrida y en especial al proceso especial 3/09 interpuesto por B.P. OIL, en el que, dice, se plantean pretensiones similares a la que ahora nos ocupa, la Sala y Sección que conoce del actual ha dictado sentencia desestimatoria de 4 de noviembre de 2010 .

En el Fundamento de Derecho Segundo sale al paso de la pretendida vulneración del art. 24 CE por la denegación de pruebas, pudiendo sintetizarse el planteamiento del Abogado del Estado en los siguientes términos:

1. que «en la medida en que nos encontramos en un procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, únicamente procede examinar si la denegación de la prueba le ha ocasionado indefensión» ,

2. que «la práctica de los medios de prueba en un procedimiento sancionador es un derecho de configuración legal, de tal forma que el examen de la vulneración del citado derecho se debe efectuar en sede del correspondiente procedimiento ordinario», y que es en el procedimiento 659/2009, en el que la recurrente impugna la misma resolución aquí recurrida, donde puede examinarse la cuestión de la denegación de los medios de prueba, y donde existe la posibilidad de su práctica, aludiendo al respecto a sentencia de la propia Sala y Sección de 16 de enero de 2008 -Procedimiento DF 8/2003-, de la que transcribe un contenido del Fundamento de Derecho Tercero, en la que se desestimó la existencia de una vulneración similar al que aquí se alega.

3. que «toda la prueba propuesta por la recurrente y denegada por la CNC, lo fue de manera motivada y razonadamente mediante Acuerdo de fecha 18 de mayo de 2009» , remitiéndose al respecto a concretos contenidos de los Fundamentos de Derecho Decimoprimero y Decimocuarto de la Resolución impugnada que reproduce.

4. que «no es cierto que la CNC denegara inmotivadamente las pruebas propuesta por la recurrente» .

5. que «teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial no puede considerarse que las pruebas denegadas a REPSOL supongan la indefensión planteada por la parte actora ya que no pueden considerarse decisivas en términos de defensa, tal y como lo justifica la resolución impugnada», «por lo que es clara la inexistencia de la vulneración del derecho de defensa de la parte actora, máxime pudiendo practicar en el procedimiento ordinario las pruebas que estime pertinentes» .

   En el Fundamento de Derecho Tercero de su contestación el Abogado del Estado rechaza la pretendida vulneración del derecho a ser informada de la acusación por el desconocimiento de una serie de datos declarados confidenciales y de la inexistencia de dos comunicaciones de la Comisión Europea con el CNC. En cuanto a lo primero, se niega que se haya construido la imputación a la recurrente sobre datos confidenciales, transcribiendo al respecto un pasaje de la Resolución impugnada que así lo razona, a lo que añade que «en tanto se encuentra en trámite un procedimiento judicial ordinario, en él existe posibilidad de tutelar adecuadamente sus derechos, solicitando y obtenido [sic] toda la prueba que considere necesaria y sea admitida por la Sala. Procedimiento en el que, además, la Sala, mediante Auto de fecha 22/10/2010 ya ha acordado alzar la confidencialidad del expediente».

   En cuanto al punto de las comunicaciones entre la Comisión Europea y la CNC afirma el Abogado del Estado en síntesis:

1. que «resulta muy significativo que a lo largo de sus alegaciones la recurrente no es capaz de mostrar ninguna indefensión motivada por la inexistencia que aduce, lo que ya de por sí es bastante para desestimar la protección que pretende por medio de este procedimiento judicial especial» .

2. que «encontrándose tramitándose un procedimiento ordinario, en él, y no en el procedimiento especial de derechos fundamentales ha de centrarse la infracción de legalidad ordinaria que con esta alegación plantea la recurrente, dejando cualquier protección digna de ser acogida a este procedimiento especial que nos ocupa» .

3. que según refiere el Fundamento de Derecho Quinto de la Resolución dichas comunicaciones se produjeron, y por tanto no existe ningún incumplimiento.

4. que con arreglo a los arts. 11.3 y 27.2 del Reglamento CE 1/2003, las aludidas comunicaciones no deben ser comunicadas a las partes; por lo que no existe infracción procedimental alguna, pues «se trata de trámites previstos entre la Comisión y el Estado miembro, por lo que su cumplimiento o infracción no exceden del ámbito de aquellos, no alcanzando nunca los derechos de los particulares que quedan incólumes, como prueba y dice la resolución recurrida» .

La Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicios en su contestación a la demanda enuncia sus fundamentos de Derecho en riguroso paralelismo con los de demanda epígrafiándolos incluso con las mismas palabras que los de los correlativos de demanda, iniciando el desarrollo de los tres con la contundente afirmación de "Absoluta disconformidad":

En el primero: «DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO: RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO » se afirma que «todas las cuestiones planteadas por REPSOL CPP son de legalidad ordinaria» .

El Segundo fundamento ( «VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24.2 CE : DENEGACIÓN DEL DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA CAUSANDO INDEFENSIÓN» ), se inicia afirmando que «el carácter limitado de las pretensiones que pueda hacerse valer a través del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales es una cuestión indubitada» razonando al respecto tales límites.

Y ya en relación concreta al planteamiento de la recurrente se dice que «...esta parte, sencillamente quiere hacer suyas las conclusiones alcanzadas por esa Iltma. Sala en su Sentencia de 4 de noviembre de 2010, Recurso Derechos Fundamentales 3/2009 , al resolver la misma denuncia, formulada en ese caso por B.P. OIL ESPAÑA, S.A., ante la misma conducta de la CNC y, en el mismo expediente administrativo» , reproduciendo el siguiente párrafo:

la recurrente ha sido informada de las imputaciones, ha tenido acceso al expediente, las pruebas se han practicado con su concurrencia, ha tenido oportunidad de realizar alegaciones que han sido contestadas por la CNC. Ello implica que no se ha producido indefensión. En cuanto a la d enegación de la prueba, es competencia del órgano administrativo resolver sobre su admisión, sin que prima facie podamos afirmar que la decisión es arbitraria, y que, por ello, vulnere el derecho de defensa. Otra cosa será, que, en su caso, en el proceso ordinario, la actora pueda completar la prueba, si se considera admisible por la Sala . Pero lo cierto es que la Administración ha actuado una competencia que le corresponde sin que su ejercicio constituya vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Extremo, dice la parte que «se completa con el Documento Núm. 1 , consistente en la proposición de prueba de REPSOL CPP y el auto de esta Ilma. Sala de 19 de diciembre de 2011, en el Recurso nº 659/09» .

En dicho documento consta que en el proceso ordinario se propuso, a parte de otros medios de prueba, varios de los inadmitidos en el procedimiento administrativo, habiéndose admitido dichas pruebas.

En conclusión, [dice la parte], la prueba propuesta por REPSOL CPP en el Expediente Administrativo fue inadmitida de forma motivada y razonada mediante Auto del Consejo de la CNC, de 23 de mayo de 2009, sin que se le haya generado indefensión alguna

.

En el Fundamento de Derecho Tercero ( «VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24: DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIÓN» ), en esencia, se niega la pretendida vulneración alegada por la recurrente, remitiéndose al respecto a lo que sobre el particular se dice en el Fundamento de Derecho 5º de la Resolución recurrida, y que «REPSOL CPP desde el inicio del expediente tuvo conocimiento de la conducta que se le imputaba, así como de las infracciones normativas imputadas y ello es tan innegable que, antes de considerar el Consejo de la CNC aplicable al caso el artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE ), las partes formularon alegaciones a este respecto» .

Se refiere a continuación la parte a una Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, que acompaña como Doc. 2 y a otra Decisión de 28 de abril de 2011 que acompaña como Doc. 3, dictada en virtud de denuncia de la CEEES y la ASOCIACIÓN DE GESTORES DE ESTACIONES DE SERVICIOS (AGES) contra la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE OPERADORES DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS (AOP) y sus miembros, por una parte y REPSOL CPP y CEPSA EESA, por otra, en cuya decisión en síntesis, la Comisión elude adoptar las medidas reclamadas por el denunciante, al constar que estaban actuando las autoridades nacionales respecto a la violación del art. 81 TCE .

La codemandada ARBIT, S.L. y OTROS en su contestación comienza en el capítulo de Hechos con un extenso relato, en el que, en una apreciación global sintética, expone la tesis de que desde la extinción del Monopolio de Petróleos las empresas sancionadas por la resolución recurrida, «como herederas de la extinta CAMPSA, han compartido estrategias, fines y objetivos con actuación conscientemente uniforme en el ámbito de su actividad económica» , afirmando la existencia de prácticas prohibidas, transcribiéndose sobre el particular contenidos de los Hechos Acreditados de la resolución sancionadora.

En los Fundamentos de Derecho, en paralelo con los correlativos de la demanda, alega en el primero ( «Delimitación del objeto del recurso, relación con el procedimiento ordinario 659/09» ), en esencia, la extralimitación de la demanda por plantear cuestiones de legalidad ordinaria que consta incluso que se ha alegado en el proceso ordinario, «en concreto, la presunta vulneración de principios tales como el principio de legalidad y el de culpabilidad así como las manifestaciones sobre la presunción de inocencia, el derecho a ser informado de la acusación formulada y la valoración de la prueba, en el sentido en que han sido formuladas de contrario» , respecto a lo que dice que «nos encontramos ante una serie de alegaciones genéricas, vacías de contenido y que no desvirtúan en absoluto el contenido de la resolución recurrida...» , transcribiendo un pasaje de la misma.

Sale al paso de las alegaciones de contrario sobre culpabilidad y sobre presunción de inocencia, violación de los principios de buena fe y doctrina sobre actos propios, para concluir el fundamento con la afirmación de que «Del análisis de la actuación tanto de la Comisión de Investigación como del Consejo, sólo se concluye una perfecta adecuación a las normas de procedimiento y, por lo que hace a esta concreta cuestión, la más estricta observancia de las normas que consagra el ordenamiento jurídico y los principios que lo informan» .

En el Fundamento Segundo ( «Vulneración del artículo 24.2 de la CE : denegación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa causando indefensión» ) en esencia se viene a negar al correlativo de contrario, reproduciendo pasajes del Fundamento Decimoprimero de la Resolución.

Niega la parte que se haya producido la indefensión denunciada de adverso, y afirma que la «recurrente no ha cumplido con su carga de acreditar la relevancia de la prueba denegada porque no ha demostrado la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, que no quedan claros en sus alegaciones, con las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, además, tampoco ofrece argumentos válidos sobre la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia había podido tener» .

Por último el Fundamento Tercero ( «Vulneración del artículo 24 de la CE : derecho a ser informado de la acusación» ) más que enfrentarse de modo preciso a los términos en que el correlativo de contrario expone la pretendida vulneración, lo que hace es afirmar que «lo expuesto por la recurrente en su escrito de demanda, en absoluto desvirtúa lo resuelto por el Consejo en la Resolución recurrida; no pretende más que invocar el Principio de Igualdad en la ilegalidad» , razonando sobre lo expuesto en el capítulo de Hechos sobre los mecanismos de actuación concertada de los que califica como "Herederos del Monopolio" .

Una vez expuesto con el detalle preciso en los Fundamentos Décimo a Decimoquinto inclusive los términos en que está planteado el debate en recurso contencioso-administrativo, según los planteamientos de las partes del proceso, es ya el momento de enjuiciar la vulneración de los dos concretos derechos objeto del actual proceso, comenzando por la del derecho a la prueba del art. 24.2 CE .

Al respecto debe insistirse, dada la complejidad del planteamiento del recurrente, como ya adelantamos líneas atrás, que, para resolver tal cuestión, debemos centrarnos en los contenidos de demanda que acotamos en el Fundamento Decimoprimero, según la síntesis que de ellos hicimos en dicho Fundamento.

El examen de la Resolución pone de manifiesto que el parámetro de referencia tomado en consideración en ella para afirmar la coincidencia sin variaciones significativas, de los precios fijados por las estaciones de servicios, presupuesto fáctico del que parte la resolución recurrida para imputar a la recurrente una conducta de fijación indirecta de precios, fué el de los precios indicados en los surtidores y monolitos de las estaciones de servicios, publicados por el Ministerio de Industria, prescindiendo de los que pudieran resultar de la aplicación de descuentos por las estaciones de servicios.

Así se dice paladinamente en el Fundamento Decimocuarto de la resolución recurrida ( «Los factores que inciden en la fijación indirecta del precio» ) y en él en el apartado «La aplicación de descuentos sobre el precio máximo, recomendados», en el que literalmente se dice:

Este Consejo considera que el precio que debe tomarse como referencia para valorar si una determinada EESS está aplicando o no los precios máximos/recomendados es el precio de venta al público que aparece en el surtidor y en el monolito, pues es éste el precio que observa cualquier consumidor que accede a las EESS, y es sobre este parámetro sobre el que toma sus decisiones de consumo. Incluso aún cuando el cliente sea portador de una tarjeta cuyo uso conlleva un descuento, el precio que observa es el de venta al público, y es sobre ese sobre el que le aplicarán el descuento. Descuento que le aplicarán incluso si la EESS en la que se encuentra ha decidido aplicar un precio de venta al público por debajo del precio máximo/recomendado. En este último caso el cliente se beneficiaría del descuento y de la reducción de precios que el titular de la EESS hubiese aplicado sobre los precios máximo/recomendados

Frente a ese elemento, clave de la resolución, la tesis de la recurrente es que ha de atenderse a los precios reales resultantes de los descuentos aplicados por las estaciones de servicio, siendo así esa diferencia de posiciones obligado marco de referencia de la pertinencia de las pruebas propuestas y de la eventual arbitrariedad de su denegación por el Consejo e indefensión resultante de ella.

Que sean unos u otros los precios a considerar para poder imputar a la recurrente la conducta prohibida por el art. 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y art. 81 del TCE , es cuestión que tiene que ver con la adecuación a derecho de la imputación, que no nos corresponde decidir aquí; pero sí es tarea que nos incumbe la de decidir si para la defensa de la tesis de la recurrente, la prueba propuesta, en ejercicio de su derecho fundamental del art. 24.2 CE , era necesaria y pertinente y su inadmisión puede vulnerar dicho derecho.

Así planteada la cuestión a decidir, no podemos aceptar las tesis de las partes codemandadas de que el tema de la pertinencia de la prueba sea cuestión de legalidad ordinaria, y no de tutela de derechos fundamentales, a decidir en el proceso ordinario, y no en este especial, en cuyo proceso ordinario pueden, a su vez la recurrente ejercitar, y de hecho la ha ejercido, la defensa que considere que se ha vulnerado en el expediente administrativo.

Cualquiera que sea el rango de la legalidad aplicada en un procedimiento administrativo sancionador, el derecho de defensa de la parte y en relación con él el derecho a la prueba son expresión en sí mismos del derecho fundamental establecido en el art. 24.2 CE , pues es jurisprudencia constitucional y de este Tribunal Supremo, de innecesaria cita individualizada por lo constante, que las garantías del proceso penal son aplicables con los adecuados matices, (que en el concreto particular que nos ocupa no se dan) al procedimiento administrativo sancionador (por todas STC 7/1999 F.J. 5). Por ello la pretensión de tutela de tal derecho en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales, regulado en los art.114 y ss de la LJCA , resulta indiscutiblemente adecuada al ámbito propio de dicho tipo especial de proceso, no dándose la extralimitación que alegan los codemandados.

En esta misma línea de rechazo de las tesis de los codemandados no es aceptable tampoco la tesis según la cual la eventual indefensión padecida, en su caso, en el procedimiento administrativo sancionador es susceptible de subsanación en la ulterior vía jurisdiccional.

Ha de partirse del hecho de que la potestad sancionadora en el orden administrativo es de la Administración, y por ello es a ella a la que corresponde atenerse en su ejercicio a las garantías que en favor del imputado (entre ellas la del derecho a la prueba) establece el ordenamiento jurídico, de modo que, si no las respeta, el acto sancionador resulta en sí mismo viciado de modo definitivo,

Las garantías del administrado frente al ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora operan siempre ex ante de la sanción; por eso, si no se respetan, no es aceptable una posible subsanación ex post ante la Jurisdicción, que no es a la que corresponde dicho poder. La defensa jurisdiccional frente al acto administrativo sancionador, ex art. 24.2 CE , puede fundarse en la inobservancia de las garantías exigibles para que en el acto pueda dictarse; pero ello en modo alguno puede equipararse a una subsanabilidad de los vicios del procedimiento administrativo sancionador por la Jurisdicción.

La posibilidad teórica de que los vicios del procedimiento administrativo sancionador sean subsanables por la Jurisdicción contencioso-administrativa implica la confusión de las potestades atribuidas a la Administración y a la Jurisdicción, que no es aceptable.

La diferencia de papeles de la Administración y de la Jurisdicción en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración está claramente explicada en las sentencias del Tribunal Constitucional 89/1995 , F. J. 4, 7/1988 ,F.J. 6 , 161/2003 , F.J. 3, entre otras.

Volviendo al planteamiento de la demandante, a la hora de decidir sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas inadmitidas y la pretendida arbitrariedad de su denegación con vulneración en tal caso del art. 24.2 CE , no cabe atenernos a consideraciones abstractas y genéricas, plano en el que en gran medida se sitúa la argumentación de la recurrente en este proceso, sino que es preciso analizar la relación entre los concretos medios de prueba y el objeto del debate en el procedimiento sancionador.

Sobre esa base, y a la vista de los medios de prueba denegados, se podrá ya decidir, vista la resolución sancionadora, si, de haberse practicado las pruebas denegadas, la resolución pudiera haber sido otra; esto es, si la prueba denegada era decisiva en términos de defensa. Este último extremo es transcendental según doctrina del Tribunal Constitucional, que, por todas, se contiene en la STC 308/2007 , F.J. 3, que en este concreto extremo dice sobre el particular:

No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

En el caso actual, al haberse disociado por la recurrente lo relativo a la presunción de inocencia y a la legalidad y tipicidad de la sanción ( art. 24 y 25 CE ), planteada en el proceso ordinario paralelo (Rec. 659/2009), de la vulneración del derecho a la prueba, objeto del actual proceso, dada la indudable conexión de unos y otros derechos con el derecho a la prueba, resulta tarea muy complicada la de poder pronunciarnos aquí sobre el extremo referido, pues a la hora de examinar la relevancia de la prueba en términos de defensa, existe el riesgo de que podamos prejuzgar el debate respecto a la esencial vulneración de los otros derechos, cuyo enjuiciamiento no se nos ha sometido. No obstante existen elementos en la resolución que posibilitan decidir la cuestión.

En el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia se ha dejado constancia de cuales eran los medios de prueba propuestos y denegados.

La documental Segunda no se advierte que tenga relación con la imputación hecha a la demandante y de la que debía defenderse, pues se refiere a actuaciones de terceros ajenos, que en nada podían influir, fuese cual fuese el resultado de la prueba, en la realidad de los hechos atribuidos a la recurrente y en su significación jurídica. No apreciamos por tanto que dicha prueba fuese ni pertinente ni necesaria, y por tanto su denegación no consideramos que lesione el derecho constitucional a la prueba.

Las documentales tercera, cuarta, quinta y séptima se refieren a extremos que no son propiamente de constatación de hechos, que es el objeto de la prueba, sino de actuaciones de organismos públicos de distinto signo, que tienen reflejo en publicación oficiales, que aún sin introducción en el procedimiento como prueba documental, en cuanto elementos de constancia en publicaciones oficiales, puden ser directamente tomados en consideración en la defensa del expedientado. En tal sentido su aportación al expediente no resultaba necesaria, ni puede considerarse que en cuanto pruebas pudieran ser decisivas en término de defensa. El Juicio sobre la presunción de inocencia y sobre la existencia de la infracción, legalidad y tipicidad, que son, en su caso, el posible marco de referencia para la funcionalidad de tales pretendidas pruebas, juicio que a nosotros no nos incumbe, y que tendrá que realizarse en el otro proceso, no queda condicionado, ni entorpecido, por la ausencia de dichas pruebas, pues, primero el órgano sancionador, y después el Tribunal llamado a conocer de la impugnación de la sanción desde las claves constitucionales de la presunción de inocencia, legalidad y tipicidad, podían tener en cuenta directamente los elementos que la parte pretendía aportar al expediente, en cuanto elementos doctrinales o normativos de público conocimiento a través de publicaciones oficiales. En cuanto a la documental octava, dado que el parámetro de referencia de la impugnación y luego de la sanción fueron las publicación de precios por el Ministerio de Industria, tomadas de los fijados en los surtidores y monolitos de las estaciones de servicios, tal prueba tendría sentido, si en algún momento se hubiese cuestionado la exactitud de dichas publicaciones; pero desde el momento en que la parte no cuestionaba tal exactitud, sino que, más radicalmente, lo que cuestionaba, y cuestiona ya en vía jurisdiccional, es que dichos precios pudieran ser tomados en consideración como parámetros de referencia de la infracción que se le imputaba, la pertinencia y necesidad de la prueba se desvanece, y por tanto es inexistente su relevancia en cuanto decisiva en términos de defensa.

Deliberadamente hemos dejado para el final la consideración de la Documental Sexta, que podría tener relación con los efectos que en los precios realmente aplicados por las estaciones de servicio suponía la aplicación de los descuentos.

En tal sentido los resultados del sistema de descuento y de la aplicación de los mismos podría repercutir en la existencia misma de la infracción imputada y su correcta tipificación, extremos sobre los que, como reiteradamente hemos advertido, no debemos pronunciarnos.

Desde nuestra limitada óptica, impuesta por la opción de la recurrente de distribuir en procesos distintos la defensa de derecho fundamentales indudablemente relacionados, bastaría con que pudiéramos apreciar que la aportación al expediente del juego y resultados del sistema de descuentos pudiera repercutir en la eliminación de la existencia de la infracción, para que pudiéramos en tal caso apreciar que, al haber denegado tal prueba, pudiera haberse vulnerado el derecho fundamental del que la recurrente nos solicita tutela.

Pero ocurre que desde el momento en que de modo explícito, como hemos dejado reflejado en los Fundamentos de Derecho Segundo 1 e) y Decimosexto de esta Sentencia, reproduciendo en ellos, respectivamente, contenidos de los Fundamentos Decimoprimero y Decimocuarto de la resolución recurrida, en la resolución recurrida se reconoce el sistema de descuentos y la libertad de los titulares de las estaciones de servicios de aplicarlos, queda ya establecido por la propia resolución el dato que por medio de la prueba inadmitida se pretendía acreditar. Ello sentado, pierde ya todo valor, en cuanto decisiva en términos de defensa, una prueba tendente a acreditar un dato fáctico que la propia resolución sancionadora da por acreditado. En esas circunstancias no resulta demostrado que el derecho fundamental a la prueba, tal y como se configura en la doctrina del Tribunal Constitucional antes aludida, haya sido vulnerado.

En realidad lo que está en cuestión en este caso, una vez aceptada la libertad de las estaciones de servicio para aplicar descuentos, es si el parámetro de referencia para poder imputar a la recurrente la conducta prohibida de fijación indirecta de precios, deben ser los precios fijados en los surtidores y monolitos de las estaciones de servicios, o los precios resultantes de la aplicación de los descuentos; pero esa ya es cuestión que directamente concierne al juicio sobre la existencia de la infracción y a la legalidad y tipicidad de la misma y a la presunción de inocencia, que son cuestiones, insistimos hasta la saciedad, que quedan fuera del objeto del actual proceso.

Ha de tenerse en cuenta que la resolución sancionadora, que da por sentada la posibilidad de aplicación de descuentos, toma en consideración otros elementos que desincentivan la aplicación de dichos descuentos, y ese elemento fáctico no está en absoluto relacionado con la prueba que nos ocupa.

Se impone así por todo lo razonado la desestimación de la pretensión de la recurrente en cuanto a la alegada vulneración del derecho a la prueba.

En cuanto a la vulneración del derecho a ser informado de la acusación, la recurrente, como antes se indicó, utiliza un doble soporte: primero, la falta de información sobre una serie de datos, que dice que la Dirección de Investigación tomó en cuenta para la imputación y frente a los que, por desconocidos, no puedo articular su defensa; y segundo, la falta de información de las Comunicaciones de la Comisión de la Unión Europea al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, órgano sancionador.

Prima facie la omisión de dichas informaciones pudiera dar lugar a la vulneración del art. 24 CE frente a la que se nos demanda tutela. Pero para ello es carga que incumbe a la recurrente la de justificar la indefensión que por las omisiones referidas se le ha derivado. Al propio tiempo, la pretendida indefensión viene ligada a la relevancia de los datos de los que dice la recurrente que no fué informada en cuanto soporte en alguna medida de la infracción o bien en cuanto posible soporte de la defensa frente a ella. Y es precisamente respecto a dichos extremos, respecto de los que debe operar la carga de justificar en concreto la indefensión que la parte alega.

Tal carga no ha sido evacuada por la recurrente, que no justifica, ni tan siquiera ha intentado justificar, el papel que dichos dos elementos desempeñan en la resolución sancionadora; esto es, los mismos, conocidos o desconocidos, no han tenido reflejo apreciable en dicha resolución.

Pero es que en todo caso en el actual proceso ha quedado justificado por aportación de las partes y por las mismas alegaciones de la recurrente (Vid. Fundamento Undécimo) que en el proceso paralelo, del cual se han traído al actual por testimonio los particulares pertinentes, se levantó a instancias de la recurrente la confidencialidad de los documentos cuyo conocimiento pretendía, y resultó a la vez informado de las comunicaciones de la Comunidad Europea. En tales circunstancias, si dichos datos, en principio ocultos a la recurrente, hubiesen tenido relevancia alguna para la infracción, la recurrente estaba en perfectas condiciones para, una vez conocidos, haber podido justificar en el actual proceso la indefensión real que su desconocimiento inicial le hubiera producido, y las posibilidades de defensa que el conocimiento de tales datos le hubieran podido abrir.

La misma recurrente en sus alegaciones complementarias a las de la demanda, una vez aportados al proceso los particulares solicitados por ella del proceso paralelo, llega a afirmar la irrelevancia de los datos de los que se había levantado la confidencialidad.

En tales circunstancias la alegada vulneración del derecho fundamental a ser informado de la imputación, por no haberlo sido de dichos datos confidenciales, carece de la más mínima base.

Y lo mismo cabe decir del alegado desconocimiento de las comunicaciones de la Comisión Europea, al margen del cuestionamiento por la recurrente de la afirmación de la CNC de que dichas comunicaciones obraban en el expediente, afirmación negada por aquella, pues en todo caso lo que consta por aportación a los autos de la codemandada Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (Vid. Fundamento de Derecho Decimotercero) es que la Comisión Europea no se pronunció sobre la cuestión debatida en el expediente que dicha Comisión abrió, porque estaban actuando las autoridades españolas sobre los hechos ante ella denunciados por dicha Confederación.

En esas circunstancias, ni resulta creíble que la recurrente no conociese el parecer de la Comisión Europea, (la importancia de cuyo conocimiento la recurrente la centraba en que podría avalar su tesis de que la CNC estaba creando un tipo de infracción sin encaje posible en el art. 81 CE ), ni, una vez acreditado que dicha Comisión no se pronunció tal dato, reviste relevancia alguna desde la clave de la defensa frente a la infracción imputada.

La parte pretende ampararse en un planteamiento puramente formal del derecho a ser informado de la acusación, aprovechándose de elementos significativos en un plano teórico; pero que en la realidad de lo acaecido carecen de consistencia.

Se impone así el rechazo de la vulneración analizada, lo que conduce ya directamente a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a costas no ha lugar a su imposición, ni en cuanto a las de la casación, conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , al haberse estimado el recurso de casación, ni en cuanto a las de la instancia, pues, dada la fecha de la interposición del recurso, anterior a la modificación del art. 139.1 LJCA por la Ley 37/2011, no rige el actual principio del vencimiento, y estimamos que no se da el presupuesto de mala fe o temeridad a la sazón vigente.