STS, 2 de Marzo de 2009

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS: Que estimado en parte el presente recurso contencioso-administrativo n° 60/01-C, interpuesto por la Procuradora Dª Elisa Borobia Lorente, en nombre y representación de D. Benjamín, contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de ésta sentencia, debemos anular y anulamos las puntuaciones otorgadas en el cuarto ejercicio, retrotrayéndose las actuaciones a dicho momento al objeto de efectuar una nueva puntuación por el Tribunal calificador, debiendo incorporarse a la sesión que al efecto se convoque un asesor o asesores especialistas, con objeto de que preste(n) su colaboración al Tribunal; se tendrá en cuenta para evaluar los distintos ejercicios que sólo puede exigirse un grado o nivel de "conocimiento y comprensión del idioma extranjero elegido" acorde con las funciones o cometidos de la plaza a cubrir; la anulación acordada afecta a las actuaciones posteriores del proceso selectivo, sin perjuicio de los efectos propios del principio de conservación de los actos y tramites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción ( artículo 66 Ley 30/92 ); no se hace especial pronunciamiento sobre costas".

Notificada la anterior sentencia, el Procurador Don Carlos Piñeira Campos, promovió recurso de casación en nombre de Don Benjamín, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes. De la misma forma se interpuso contra dicha sentencia recurso de casación por la representación de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Recibidas las actuaciones, por el Procurador Don Carlos Piñeira Campos se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala se dicte sentencia por la que se case y anule dicha sentencia, y " se resuelva la estimación de aquéllas pretensiones deducidas que no llegaron a estimarse en la Sentencia recurrida en casación, resolviendo, en relación con la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que ésta, una vez exista sentencia firme, pueda ser planteada en vía administrativa, de acuerdo con lo previsto en el Titulo X "De la Responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio" de la ley 30/1992, de 26 de noviembre y las normas estatales y autonómicas aprobadas para su desarrollo ".

Por escrito de fecha de entrada en este Tribunal en 6 de abril de 2006, por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, se presento escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente, termino suplicando dictara sentencia de fondo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción, estimando el presente recurso, casando la sentencia recurrida y resolviendo desestimar el correspondiente recurso contencioso-administrativo planteado por la actora frente a la actuación administrativa por ser el acto impugnado conforme a derecho.

Por escrito de 25 de mayo de 2006 el Procurador Don Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de Don Benjamín formalizó escrito de oposición al recurso de casación presentado por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el que tras exponer cuantos motivos jurídicos tuvo por conveniente terminó solicitando se declarara inadmisible dicho recurso o, en su caso, se desestimara.

Por escrito de 6 de junio de 2006, el Letrado de la Comunidad de Aragón formalizó la oposición al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Carlos Piñeira de Campos, y tras exponer los fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente solicitó su desestimación.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 18 de febrero de 2009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ DÍAZ DELGADO,

El objeto del recurso contencioso-administrativo cuya sentencia da lugar al presente recurso de casación, era la impugnación de la Orden del Consejero de Economía, Hacienda y Empleo de la Diputación General de Aragón de fecha 27 de noviembre de 2000, por la que se resuelven de forma acumulada, y en sentido desestimatorio, los siguientes recursos: 1º El recurso de alzada nº 222/00, interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 26 de octubre de 1998, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Funcionarios Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Superior de Administración, Administradores Superiores, y contra diversas actuaciones del Tribunal calificador; 2º El recurso de alzada nº 284/00, formulado contra la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 28 de abril de 2000, por la que se nombra funcionarios en prácticas del Cuerpo de Funcionarios Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, y 3º El recurso de reposición nº 460/00 interpuesto contra la Orden del Consejero de Economía, Hacienda y Empleo de 11 de julio de 2000, por la que se nombra funcionarios de Carrera del Cuerpo de Funcionarios Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Como sostiene la sentencia recurrida, el recurrente participó en dichas pruebas selectivas, no superando el cuarto y último ejercicio, de idiomas, habiendo obtenido en éste una puntuación de 3 puntos.

Analizando el recurso interpuesto por el Procurador Don Carlos Piñeira de Campos, el primer motivo de casación articulado por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el de la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto sostiene el recurrente que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución y los principios " pro actione " y " favor acti ".

Desarrollando este motivo, alega el recurrente que se han vulnerado aquellos principios, en relación con el artículo 58 y 60, de la Ley 30/1992, porque las Bases de la convocatoria no fueron publicadas con todos los requisitos, en tanto no indicaban los recursos concretos contra las mismas. Sin embargo, lo cierto es que el recurrente las conoció, cuando participó tempestivamente en el proceso selectivo, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 58.3 de la Ley 30/1992, a partir de ese momento el interesado se dio por notificado, y en consecuencia no puede alegar indefensión por aquel defecto de publicación.

Al mismo tiempo alega que el fundamento jurídico sexto de la sentencia considera que las bases fueron consentidas por el recurrente, cuando lo cierto es que el acto de la Administración impugnado no tuvo en cuenta este consentimiento, sino que entro en el fondo de la legalidad de las mismas, y por ello, la Sala no debió rechazar la nulidad de las bases, alegando el previo consentimiento de las mismas. Es cierto que eso se dice en el primer párrafo del fundamento jurídico sexto de la sentencia, pero también lo es, que un análisis de su contenido global revela que la sentencia entra a conocer de la adecuación de la exigencia de un examen de idiomas a la cualidad de la función a desarrollar, al tratarse del Cuerpo Superior de Funcionarios de la Comunidad Autónoma. Sobre esta materia, y aparte de la jurisprudencia citada por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en sentencia de esta misma fecha, donde se sostiene en su fundamento jurídico quinto que "(...) Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación". En este sentido cita el recurrente la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la posibilidad de impugnar las bases indirectamente, cuando se impugna un acto de aplicación de las mismas, contenida en las sentencias de dicho Tribunal 193/1987, 200/1991, 93/1995, 96/1997 y 107/2003.

Sin embargo, el motivo ha de ser desestimado, desde la óptica del efecto útil de la casación, pues la cuestión es si, admitiendo una libertad de configuración de las bases, desde el respeto a la legalidad vigente, la exigencia de una prueba de idiomas, para el ejercicio de una función de Funcionarios del Cuerpo Superior de la Comunidad Autónoma de Aragón resulta desproporcionada e inadecuada, y hemos de llegar a la solución contraria, pues, siendo exigible, incluso a nivel de enseñanza media, el estudio de al menos un idioma con carácter obligatorio, no puede parecer desproporcionado que quienes han de cubrir los puestos correspondientes a dicho Cuerpo Superior hayan de conocer al menos un idioma.

Siendo esto así, hay que rechazar igualmente el motivo segundo que considera, al amparo del mismo precepto procesal, el artículo 88.1.d) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se vulneran los artículos 23.2 de la Constitución, en relación con el 103 y el 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública, en tanto se exigen unos conocimientos que nada tienen que ver con la función a desempeñar. Aparte de que la recurrente no acierta a concretar el alcance de esta excesiva exigencia de méritos en relación con aquellos preceptos, lo cierto es que el argumento de que las Relaciones de Puestos de Trabajo sólo exigen este requisito, (de conocimiento de francés o ingles), para determinados puestos de trabajo, no puede servir para justificar que quienes acceden a dicho cuerpo funcionarial no deban tener dicho conocimiento. Es decir, el hecho de que algunos puestos de trabajo requieran para ser cubiertos del necesario conocimiento de un idioma por su especial idiosincrasia no hace irrazonable la exigencia de dichos conocimientos en general para un determinado cuerpo funcionarial, aun cuando luego dichos conocimientos no sean utilizados en el ejercicio profesional, pues es evidente que el nivel cultural que se exige para el ingreso en los mismos, no tiene que ser el mínimo que cada puesto de trabajo exija en la práctica. La cuestión no es esa, sino si es irrazonable la exigencia de un idioma para los cuerpos denominados superiores de la función pública. Y la respuesta es que no, y que en consecuencia, entra dentro de esa parcela dispositiva, de libre configuración de las pruebas selectivas. Y todo ello, con independencia de que a otros funcionarios no se les exigiera en otras convocatorias dicho ejercicio, pues lo fundamental es que su exigencia es razonable, y que es la misma para todos los que han participado en el mismo. Por otra parte no debemos olvidar que la finalidad de exigencia de un idioma a los futuros funcionarios está en línea con la mejora del servicio público que se presta a los ciudadanos.

En los fundamentos jurídicos tercero y cuarto el recurrente alega que la sentencia no se ha pronunciado o lo ha hecho de forma contraria a la legalidad y a la jurisprudencia sobre determinados elementos formales, como constitución del Tribunal, o forma de redactar las actas. Sin embargo no debe olvidarse lo que el actor solicita en el suplico de la demanda, tal como recoge la sentencia:

"1° Alternativamente alguno de los siguientes pronunciamientos.

1.1. La nulidad o anulabilidad no convalidable de las bases de la convocatoria (bases 1.3.2, 6.2.4 y 8.6), en cuanto a la existencia y al carácter obligatorio y eliminatorio del cuarto ejercicio de la fase de oposición y, como consecuencia de tal declaración, se acuerde que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la celebración del cuarto ejercicio, considerando al tercer ejercicio de la fase de oposición como el último del proceso selectivo, aplicando el resto de las bases en lo demás.

1.2. La declaración de nulidad o anulabilidad no convalidable de la celebración del cuarto ejercicio de la fase de oposición en la forma en que se realizó, al ser contrario a los principios de buena fe, confianza legítima y propios actos, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su celebración.

1.3. La declaración de nulidad o anulabilidad no convalidable de todos los acuerdos adoptados por el Tribunal de oposiciones en la sesión del día 2 de marzo de 2000 (acta n° 34) y, como consecuencia de ello, que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la realización de dicha sesión.

1.4. La declaración de nulidad o anulabilidad no convalidable de los acuerdos relativos a las puntuaciones otorgadas a los ejercicios de la tercera prueba selectiva y sobre la celebración del cuarto ejercicio adoptados en la sesión del día 2 de marzo de 2000 (acta n° 34) y, como consecuencia de ello, que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la adopción de dichos acuerdos.

1.5. La declaración de nulidad o anulabilidad no convalidable de todas las actuaciones efectuadas en la sesión celebrada el día seis de marzo de 2000 (acta n° 35) y, como consecuencia de ello, que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la realización de dicha sesión.

1.6. O cualesquiera otra que la Sala estime ajustada a los fundamentos y pretensiones que anteceden.

2. Que, si como consecuencia de cualquiera de los anteriores pronunciamientos se retrotraen las actuaciones hasta el momento anterior a la celebración de la cuarta prueba selectiva, ésta se celebre con las debidas garantías de objetividad, imparcialidad y capacidad técnica y legal que aseguren la acertada valoración de méritos y capacidades de los opositores. Entre otras, que: 1° Se designe nuevo Tribunal de oposiciones, en el que no habrá de figurar ninguno de los miembros titulares o suplentes que componían el tribunal que dictaminó en los anteriores ejercicios, y que cuente con vocales técnicos especialistas en los idiomas o, en su caso, con asesores técnicos en tales especialidades (unos u otros, catedráticos o profesores de las áreas de conocimiento objeto de examen de las Carreras de Filología Inglesa y Francesa y de Traducción e Interpretación o de las Escuelas Oficiales de Idiomas); 2° La elección de los textos se efectúe momento antes de dar inicio al ejercicio entre varios textos propuestos; 3° El ejercicio, una vez efectuado, sea leído por los Opositores en sesión pública y 4º Se tenga muy en cuenta que el criterio o parámetro fijado para determinar la prueba y evaluar los ejercicios no puede ser otro que el "conocimiento y comprensión del idioma extranjero elegido" en relación con el perfil lingüístico requerido para las plazas a cubrir. A cuyo efecto se proporcionarán todos los antecedentes oportunos, al respecto, a los técnicos designados.

3. Que, como consecuencia de cualquiera de dichos pronunciamientos, la nulidad de los actos que dimanen de los declarados nulos o anulables. Así, entre otros la publicación de los aspirantes que se consideró habían superado las pruebas selectivas, el nombramiento de funcionarios en prácticas y el nombramiento de funcionarios de carrera.

4. La adopción de todas las medidas oportunas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, incluido el resarcimiento de daños y perjuicios, cuya estimación se pospone hasta el momento de la ejecución de la resolución judicial firme que recaiga.

5. Y, la condena en costas de la Diputación General de Aragón".

En consecuencia, habiendo anulado la sentencia el cuarto ejercicio y ordenado la retroacción de actuaciones, es evidente que se acoge una de las peticiones alternativas de la demanda, en concreto la segunda, y rechazada formalmente la primera, la estimación de vicios formales, en ejercicios superados por el recurrente, con la segunda mejor nota, no le producen perjuicio alguno, y por ello no existe incongruencia omisiva, y procede desestimar el resto de los motivos del recurso, entre otros la condena a los daños y perjuicios, porque éstos ni se han acreditado en este momento, ni el pronunciamiento resulta necesario, pues será al ejecutar la sentencia cuando éstos podrán apreciarse, ya que no puede descartarse "a priori" que el actor no supere las pruebas selectivas.

En cuanto al recurso entablado por la Comunidad Autónoma de Aragón ha de ser igualmente desestimado. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional sostiene la citada Comunidad que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 23 y 103 de la Constitución y 19 de la ley 30/1984, así como la jurisprudencia.

Se basa para ello en la llamada discrecionalidad técnica administrativa de los Tribunales Calificadores que no puede sustituirse por la del Tribunal Judicial. Esa doctrina ha sido ya matizada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que no supone una exención de la fiscalización jurisdiccional, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución, estableciéndose en el artículo 106.1 de la misma la cláusula de revisión universal de todos los actos administrativos por jueces y tribunales. Otra cosa es que el control que realizan éstos, es de legalidad, y por lo tanto, el parámetro para declarar la ilicitud de estos actos ha de ser el del ordenamiento jurídico, incluyendo desde luego, los principios constitucionales de mérito, igualdad y capacidad en el acceso a la función pública. Lo que no pueden hacer los órganos judiciales en dicho control es sustituir el criterio del Tribunal Calificador, que es libre respecto a la Administración que les ha nombrado, por el suyo propio; pero si que puede, como aquí ha ocurrido, basándose en las pruebas aportadas por la parte, especialmente la pericial, anular o sustituir las valoraciones del Tribunal Calificador, cuando se demuestra en el proceso que aquellas son incorrectas y contrarias a los principios antes citados, pudiendo valerse el recurrente de cuantas pruebas en derecho sean admisibles. En consecuencia, la presunción de legalidad, (propia por lo demás de todos los actos administrativos), quedó desvirtuada por la prueba procesal correspondiente.

La sentencia, fundamenta en una prueba pericial, tanto la falta de expertos dentro del Tribunal Calificador, como el error en la valoración efectuada, ordenando la retroacción de actuaciones y que el Tribunal sea auxiliado por expertos en la lengua exigida, siendo conocida la jurisprudencia que impide en casación hacer una nueva valoración de la prueba, y siendo el proceso que antecede, el lugar donde la Administración pudo haberse opuesto, incluso con otras pruebas, a la pericial aportada por la recurrente.

El segundo de los motivos, considera, en base al mismo precepto procesal antes citado, que se vulnera el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción, en tanto la sentencia dispone que el nivel de exigencia sea conforme con la función a desarrollar. Tampoco puede estimarse este motivo, pues es evidente que el nivel de exigencia de francés o de inglés puede ser distinto, no pudiendo exigirse el máximo que por ejemplo pudiera exigirse a quienes hubieran de enseñar dicha lengua, lo que en principio podría suponer un desequilibrio del proceso selectivo, pues al final alcanzarían las plazas quienes tuvieren, además de los conocimientos exigidos en los demás ejercicios, un alto nivel de conocimiento de estos idiomas, que no aparecería justificado por el hecho de que se trate de funcionarios del Cuerpo Superior. Por ello, aunque hemos admitido que en el ejercicio de la potestad autoorganizativa, y buscando la mejora de los servicios públicos, pueda exigirse en los procesos selectivos una prueba de idiomas, no es menos cierto que la previsión de la sentencia de que el nivel exigible no supere el necesario para el desempeño de la función, no supone una sustitución de la Administración ni del Tribunal Calificador, sino que determina que este no es libre para establecer el nivel de exigencia que tenga por conveniente, sino sólo el adecuado a la función a desempeñar. En definitiva, no hace sino reducir la discrecionalidad mediante el control de su razonabilidad.

Procede de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos, sin imposición de las costas procesales a las partes procesales al compensarse las condenas posibles a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional.