STS 231/2008, 28 de Abril de 2008

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:2066/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:231/2008
Fecha de Resolución:28 de Abril de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

SECUESTRO. DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. LESIONES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA. Se reclama contra la sentencia que condena a los acusados como autores de un delito de secuestro, por un delito contra la integridad moral y por una falta de lesiones. La vía casacional del art. 849.1 de la LECrim sólo permite atacar los posibles errores del Tribunal de instancia en el juicio de subsunción. Sólo el error de derecho tiene cabida en este medio impugnativo. Y no es eso precisamente lo que denuncia el recurrente. Todo su esfuerzo argumental incurre en el defecto de no acatar el juicio histórico. Con ello se desnaturaliza el significado del precepto que se invoca para respaldar el motivo y, se desenfocan las alegaciones que constituyen su soporte. No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Jose Manuel, Hugo y Agustín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava de fecha 21 de mayo de 2007, en la causa seguida contra Sara, Agustín; Jose Manuel, Hugo y Carlos María, que los condenó por delito de secuestro, contra la integridad moral y una falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia asumida por el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, en sustitución del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Ales López y Sr. Mardomingo Herrero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, instruyó sumario con el número 6/2004, contra Sara, Agustín, Jose Manuel, Hugo y Carlos María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª que, con fecha 21 de Mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

    Jose Manuel (identificado por su calvicie en las fechas a la que se refieren los presentes hechos), como organizador, director de los pormenores, y encargado de las negociaciones derivadas del hecho delictivo que se había propuesto llevar a cabo, puesto igualmente de acuerdo, en unidad de propósito y acción, con Hugo (identificado por su barba en las fechas a la que se refieren los presentes hechos) y Agustín, decidieron proceder a privar de libertad a Carlos Jesús, nacido el 10/8/1.983, con la intención de solicitar de sus familiares 1.200.000 euros por su rescate.

    Así sobre las 23, 45 horas del día 23 de Noviembre de 2.003, cuando Carlos Jesús había salido a alquilar una película en un vídeo club que se encuentra a unos 50 metros de su domicilio sito en la CALLE000 NUM000, NUM001-NUM002, de esta ciudad, fue abordado por los procesados Jose Manuel y Hugo, que procedieron a introducirlo a la fuerza, tras propinarle varios golpes e intimidarlo con un cuchillo, en el vehículo SEAT Leon matrícula....-CCY, conducido por el procesado Agustín, trasladándolo con una bolsa que le cubría el rostro al domicilio sito en la CALLE001 NUM003-NUM002 de Velez-Malaga, domicilio de Sara, compañera sentimental de Jose Manuel, donde permaneció retenido en un pequeño habitáculo de 1, 50 metros de altura por 1, 80 metros de ancho sito en el hueco de una escalera, por espacio de casi 5 días hasta su liberación, que se produjo el día 27 de Noviembre de 2.003, tras acordar los anteriores -a excepción de la procesada Sara- con el padre del retenido indebidamente, Gonzalo, una rebaja de la cantidad a entregar por este para la liberación de su hijo, que quedo fijada en la suma de 500.000 euros, entrega que procedió a realizar sobre las 20, 55 horas del día 27 de Noviembre de 2.003 en los aparcamientos del centro comercial del Rincón de la Victoria, produciéndose la liberación de Carlos Jesús sobre las 23, 40 horas del citado día, siendo interceptado por la policía el vehículo matricula....-QCF en el que viajaba junto a los también procesados Carlos María y el hijo de este, no enjuiciado por estos hechos, Felipe, respecto de quien no consta acreditado que se hubiera concertado previamente con el procesado Jose Manuel para llevar a cabo los hechos relatados, siendo aparentemente un mediador que trataba de conseguir la liberación de Carlos Jesús por encargo de sus familiares.

    En un registro efectuado por la policía en la mencionada vivienda, en uno de los cajones de una mesita de noche del dormitorio que ocupaba Jose Manuel, la policía encontró 15.000 euros procedentes del rescate.

    Durante el tiempo que duro la privación de libertad de Carlos Jesús, los procesados Jose Manuel y Hugo, lo golpeaban continuamente, y empuñando un cuchillo le manifestaban que le iban a cortar un dedo; asimismo le ataron con cadenas los pies y las manos por detrás del cuello, le obligaron a ingerir una tortilla con orina, y llegaron a orinarse encima del mismo, a consecuencia de lo cual Carlos Jesús perdió la noción del tiempo y la conciencia.

    Al ser liberado Carlos Jesús presentaba excoriaciones y heridas superficiales cubiertas de costra en la cabeza y rostro, región interciliar, labial superior e inferior, nasal (con tumefacción a ese nivel), en ceja derecha, mentón, oreja derecha, y en posterio-inferior de nuca; igualmente presentaba lesiones punzantes en lateral del brazo derecho y región supraescapular derecha, heridas cortantes de escasos milímetros en dedo segundo y cara palmar de la mano izquierda, erosión rojiza lineal circunscrita a muñeca derecha a consecuencia de ataduras, lesión erosiva de color violáceo en región dorsal de muñeca izquierda compatible con quemadura de cigarrillo, herida pequeña punzante en muslo derecho y tumefacción de tobillo derecho. Lesiones que precisaron para su curación de una única asistencia facultativa tardando en sanar de las mismas 30 días, de los cuales 15 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas varias cicatrices con un perjuicio estético moderado, sufriendo un estado de ansiedad permanente y temor por los hechos relatados.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Sara Y Carlos María de los delitos por lo que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Jose Manuel, Hugo y Agustín como responsables criminales en concepto de autores de un delito de SECUESTRO, ya definido, a la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN a Jose Manuel, y a la pena de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN a Hugo y Agustín, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenándoles al pago de las costas procesales por partes iguales.

    Debemos condenar y condenamos a Jose Manuel y Hugo como responsables criminales en concepto de autores de un delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL, ya definido, a la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN a Jose Manuel, y a la pena de UN (1) AÑO DE PRISIÓN a Hugo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenándoles al pago de las costas procesales por partes iguales.

    Debemos condenar y condenamos a Jose Manuel y Hugo como responsables criminales en concepto de autores de una falta de LESIONES, ya definida, a la pena de DOS (2) MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS, a cada uno de ellos, condenándoles al pago de las costas procesales por partes iguales.

    Por vía de responsabilidad civil indemnizaran, conjunta, solidariamente, y por partes iguales, a Carlos Jesús en la cantidad de 18.000 (dieciocho mil) euros por sus lesiones y por sus secuelas físicas y psíquicas; y a Gonzalo en la cantidad de 485.000 euros.

    Se acuerda el comiso del vehículo SEAT Leon....-CCY, salvo que el mismo pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito de secuestro que lo haya adquirido legalmente.

    Hágase entrega a Gonzalo de la cantidad de 15.000 (quince mil) euros recuperadas por la policía.

    Para el cumplimiento de dicha pena les será de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa.

    Una vez firme la presente resolución judicial remítase la oportuna nota al Registro Central de Penados y Rebeldes.

    Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la ultima notificación de la presente sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación de los procesados Jose Manuel y Hugo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de medios de prueba pertinentes propuestos en tiempo y forma, vulnerando con ello dicho derecho recogido en el art. 24. 2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24. 2 de la C.E.

  1. - La representación del procesado Agustín, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Amparado en el quebrantamiento de forma del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de medios de prueba pertinentes propuestos en tiempo y forma vulnerando igualmente al art. 24 de la C.E.

SEGUNDO

Amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24. 2 de la C.E.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 163 y 164 del Código Penal, en relación con los hechos declarados probados.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 26 de Noviembre de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 8 de Abril de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Abril de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Jose Manuel Y Hugo

PRIMERO

La defensa de ambos recurrente formaliza dos motivos de casación. En el primero de ellos se denuncia la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. En el segundo, se alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  1. Con respaldo en el art. 850.1 de la LECrim, se invoca quebrantamiento de forma, por denegación de un medio de prueba pertinente que fue propuesto en tiempo y forma. Esta infracción de carácter procesal ha conllevado, además, una vulneración del derecho constitucional recogido en el art. 24.2 de la CE, habiéndose menoscabado el derecho de defensa y, en definitiva, provocado indefensión.

    El medio de prueba que, a juicio de la parte recurrente, fue indebidamente negado, consistía en la práctica de un dictamen pericial caligráfico en el que por perito cualificado se pudiera emitir informe acerca de si la nota manuscrita incorporada a la causa (folio 964), en la que se recogen distintos números, había sido o no elaborada por la víctima, Carlos Jesús. Esta nota fue entregada al Juez instructor en el momento de la declaración indagatoria prestada por Jose Manuel. Su origen - según explica éste- probaría que el secuestro, en realidad, fue todo un montaje que contó con la complicidad de la propia víctima, que habría dado a su secuestrador "...unos teléfonos (...) para contactar con él".

    El motivo no puede prosperar.

    Es cierto que después de cinco meses de silencio, la estrategia defensiva suscrita por ambos recurrentes ha girado en torno a la ausencia de un verdadero secuestro. No habría existido privación de libertad, sino voluntaria reclusión con el fin de compeler al propio padre a entregar una importante suma de dinero que luego repartirían los actores. La Sala descarta de forma razonada la realidad de esa explicación exculpatoria. Pese a ello, los recurrentes creen estar en disposición de acreditar su tesis mediante el examen pericial de la nota incorporada a la causa y que, según se argumenta, demostraría la previa connivencia de la víctima con sus captores. Esa estrategia quedaría de manifiesto si se demostrara que tales números fueron escritos por Carlos Jesús.

    Sin embargo, el examen de la nota tantas veces repetida -llevado a cabo por esta Sala, conforme autoriza el art. 899 de la LECrim - admite una valoración alternativa a la que sugiere el recurrente. Su contenido está integrado por seis secuencias numéricas que, conforme reitera Jose Manuel, se corresponderían con unos números de teléfonos entregados para hacer realidad un contacto entre la víctima y su secuestrador.

    Nada indica, pese a la argumentación de la defensa, que esos números tengan la finalidad que le atribuye el recurrente. Si partimos del hecho notorio de que la numeración de cualquier teléfono móvil está integrada por nueve dígitos, difícil resultaría explicar que de las seis series numéricas que integran esa nota, sólo dos reúnan esa condición. Cuatro de las seis ofrecen secuencias cifradas que, en modo alguno, permitirían un contacto telefónico, por la sencilla razón de que dos de ellas sólo tienen ocho cifras y las otras dos, respectivamente, siete y seis dígitos.

    Quiebra con ello el principal argumento que ambos recurrentes invocan para justificar la pertinencia de su propuesta probatoria. Ni las dificultades originadas en la instrucción para la localización de la víctima -que trasladó su residencia a Marruecos, su país de origen-, ni el alegato de la defensa de Jose Manuel y Hugo, son suficientes para acreditar la necesidad de la prueba. Quien sufrió el secuestro, Carlos Jesús, negó en el acto del juicio oral que esa nota hubiera sido elaborada por él. Pero, aun en el caso de que un dictamen pericial acreditara que esas series numéricas fueron elaboradas por la víctima, no existiría la más mínima prueba de otros extremos esenciales para respaldar la sobrevenida versión exculpatoria de los recurrentes: a) que esa nota fue entregada voluntariamente a Jose Manuel; b) que los números tenían por objeto propiciar un contacto telefónico; c) que ese contacto telefónico estaba concebido para simular el secuestro.

    Ya en nuestra sentencia 527/2007, 5 de junio, recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004, 13 de abril ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6; y 195/1995, de 19 de diciembre, FJ 7 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero; 147/1987, de 25 de septiembre; 97/1995, de 20 de junio; 17/1996, de 7 de febrero, ó 181/1999, de 11 de octubre, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

    En definitiva, la negativa del Tribunal de instancia a la práctica de esa diligencia, no se produjo de forma ajena al marco constitucional que define el alcance del derecho a valerse de los medios de prueba necesarios para la defensa. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos formalizados por el recurrente, con la cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, pretende hacer valer el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), que se habría visto vulnerado ante la falta de prueba suficiente para desplazar la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente a todo imputado.

    La defensa de los recurrentes, además de ofrecer una valoración alternativa de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pone de manifiesto las contradicciones en que habría incurrido la víctima, Carlos Jesús, relativas a la identificación de sus secuestradores.

    El motivo no puede ser acogido.

    Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

    En el presente caso, el Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Jose Manuel y Hugo es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

    En efecto, la Audiencia Provincial, como expresa en el segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, tomó en consideración las manifestaciones de la víctima, de su padre y hermano, el informe prestado por los médicos forenses y la declaración de los agentes de la autoridad que intervinieron en la localización y liberación de la víctima. Especial significación probatoria hay que atribuir -y así lo hace el Tribunal a quo- a la declaración del coimputado Agustín -corroborada por numerosos elementos inculpatorios- y al propio reconocimiento que los dos recurrentes formulan acerca de su participación en los hechos, si bien, alegando la connivencia de la propia víctima. De indudable valor probatorio es el informe forense, que considera perfectamente compatibles con el mecanismo de producción relatado por la víctima las heridas que ésta presentaba en el momento de su liberación. Frente a ese dictamen técnico acerca de la etiología de las lesiones, los recurrentes estiman que "...por miedo a sospechas", Carlos Jesús llegó a "...realizarse lesiones de escasa entidad para dar credibilidad ante su padre".

    No es la Sala de instancia la que incurre en falta de racionalidad en la valoración de las pruebas y en la afirmación del juicio de autoría. Su conclusión acerca de la forma en que tales heridas llegaron a producirse está respaldada por un informe técnico que así lo avala. Frente a ello, los recurrentes califican de lesiones de escasa entidad heridas que tardaron en curar, según el informe médico, 30 días, de los cuales 15 estuvo impedida la víctima para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas varias cicatrices con un perjuicio estético moderado, sufriendo un estado de ansiedad permanente y temor por los hechos relatados. Tampoco resulta fácil justificar que aquellas heridas fueron producidas para dar credibilidad a su padre, cuando por la propia dinámica del secuestro, el padre era desconocedor de todo cuanto estaba sucediendo con su hijo.

    En definitiva, la Sala de instancia contó con prueba válida y de la entidad inculpatoria necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes, por lo que se impone la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Agustín

SEGUNDO

La defensa de Agustín formaliza tres motivos. En el primero, se invoca el derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa. El segundo, considera vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia. El tercero, estima que el Tribunal a quo ha incurrido en error de derecho al calificar los hechos como integrantes de un delito de detención ilegal.

  1. Al amparo del art. 850.1 de la LECrim, la representación legal del recurrente estima que le fue denegado un medio de prueba pertinente, que fue propuesto en tiempo y forma, con lo que se vulneró el art. 24 de la CE.

    El medio de prueba que propugnaba la defensa del recurrente y que provocó el rechazo del Tribunal, buscaba investigar en qué lugar había estado residiendo el propio Agustín durante los días en que se produjo el secuestro. Se trataba, pues, de determinar en la localidad de Torre del Mar, el lugar en el que se había alojado aquél, demostrando así el error en que habría incurrido el Tribunal a quo al calificar al recurrente como verdadero carcelero de la víctima.

    El motivo ha de ser rechazado.

    En el FJ 1º, apartado I, del recurso entablado por los otros dos condenados, ya hemos invocado la doctrina constitucional acerca de los efectos derivados de la indebida denegación de un medio de prueba. También hemos recordado -STS 149/2004, 26 de febrero - la exigencia, además de los requisitos formales, de unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba inadmitida (o no practicada, caso de denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): a) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; b) sea posible, en el sentido que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y c) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la sentencia núm. 464/1995, 21 de marzo, habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

    Pues bien, en el presente caso, no resulta fácil advertir la necesariedad de la diligencia de prueba invocada por la defensa. Si llegara a acreditarse que Agustín no tenía su residencia en el lugar en el que la víctima fue custodiada, ninguna incidencia iba a proyectar ese dato respecto de la integridad del juicio histórico. Y es que ninguna incompatibilidad existe entre el hecho de vivir en Torre del Mar y la posibilidad de ejecutar un secuestro en la localidad de Málaga y después trasladar a la víctima a Vélez-Málaga. La experiencia indica que quien ha decidido cometer un secuestro no anuncia su cambio de domicilio durante los días a que va a extenderse la privación de libertad.

    En consecuencia, no se infringió el derecho a la prueba ni se generó indefensión al recurrente, por lo que el motivo ha de ser desestimado (art. 855.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos sirve de vehículo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para invocar infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    La defensa de Agustín considera injusto que la Sala de instancia haya absuelto a Sara y Carlos María y, sin embargo, no crea las alegaciones exculpatorias del recurrente. Ha existido un doble rasero para determinar la presunción de inocencia.

    El motivo no es viable.

    Con ocasión del examen del segundo motivo formalizado por los otros dos recurrentes, ya tuvimos ocasión de recordar -FJ 1º, II- la doctrina de esta Sala acerca del alcance del control casacional de la presunción de inocencia. A lo allí dicho resulta obligado remitirse.

    Aplicando esa doctrina a las alegaciones que formula el recurrente, conviene precisar, con carácter previo, que el juicio de autoría -frente a lo que sugiere el recurrente-, es siempre de carácter individual, exigencia inderogable impuesta por el principio de responsabilidad por el hecho propio. En consecuencia, las razones que han conducido a la exoneración de otros dos procesados -razones, además, expresadas por la Sala de instancia en el FJ 2º- no son en modo alguno atacables como argumento para lograr un tratamiento singular más favorable.

    La proclamada responsabilidad de Agustín se fundamenta en razones de incuestionable valor incriminatorio. De una parte, sus propias declaraciones en la fase de investigación. Además, el testimonio de la víctima que señaló al hoy recurrente como una de las personas que se encargaron de vigilar su custodia y, sobre todo, la forma en que se produjo el secuestro de quien luego estuvo varios días privado de libertad. En efecto, el acusado recurrente conducía el vehículo de su propiedad -Seat León....-CCY- en el momento en el que se procedió a abordar a la víctima. Es cierto que aquél alega en su defensa que "...cuando la víctima se monta en el coche lo hace de forma voluntaria y que no cree que esté participando en un secuestro y que cuando se percata de que algo ocurre, se desentiende del mismo y no participa ni en la petición, ni en la obtención del rescate". Sin embargo, mal se concilia ese desconocimiento de lo que verdaderamente estaba sucediendo con el hecho probado de que Carlos Jesús fuera trasladado en la parte trasera del coche "...con una bolsa que le cubría el rostro".

    En definitiva, la Sala de instancia contó con verdadera prueba de cargo como para afirmar la autoría del acusado. Sus alegaciones, entendibles en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrecen una valoración alternativa de las pruebas que no puede desplazar la efectuada por el Tribunal a quo. Por cuanto antecede, procede desestimar el motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  3. El tercero de los motivos, con la cobertura que proporciona el art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida de los arts. 163 y 164 del CP.

    Estima la defensa de Agustín que éste no tuvo ninguna participación en el hecho que se declara probado. No se han presentado -razona su defensa- verdaderas pruebas que contradigan su alegación defensiva.

    También ahora el motivo está condenado a su rechazo.

    En efecto, la vía casacional del art. 849.1 de la LECrim sólo permite atacar los posibles errores del Tribunal de instancia en el juicio de subsunción. Sólo el error de derecho tiene cabida en este medio impugnativo. Y no es eso precisamente lo que denuncia el recurrente. Todo su esfuerzo argumental incurre en el defecto de no acatar el juicio histórico. Con ello se desnaturaliza el significado del precepto que se invoca para respaldar el motivo y, lo que es más grave, se desenfocan las alegaciones que constituyen su soporte. En efecto, el factum proclama cómo el acusado se concertó con los otros dos recurrentes con el fin de privar de libertad a Carlos Jesús, solicitando a su padre un rescate de 1.200.000 euros para lograr su liberación. También describe cómo la víctima fue introducida en el vehículo propiedad de Agustín, trasladándolo con una bolsa que le cubría el rostro al inmueble sito en la CALLE001 núm. NUM003-NUM002 de Vélez-Málaga. También precisa que Carlos Jesús estuvo retenido en un pequeño habitáculo practicado en el hueco de la escalera por un período de cinco días, siendo finalmente liberado por agentes de policía que montaron un dispositivo de seguimiento con el fin de frustrar la operación.

    Concurren, pues, todos y cada uno de los elementos del tipo descritos por los arts. 163 y 164 del CP, por lo que procede la desestimación del motivo, al ordenarlo así los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jose Manuel, Hugo y Agustín, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2007, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida por el delito de detención ilegal, delito contra la integridad y moral y lesiones y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. José Antonio Martín Pallín T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:28/04/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 2066/2007, sentencia nº 231/2008, Ponente D. Manuel Marchena Gómez.

  1. - La discrepancia con el voto mayoritario radica en la valoración de la incidencia de la denegación de una diligencia de prueba en el proceso motivador y en la garantía constitucional del derecho de los acusados a valerse de los medios de prueba necesarios para su defensa.

  2. - El hecho tiene una especial característica en cuanto que los recurrentes, Jose Manuel y Hugo, no niegan la materialidad del secuestro, pero mantienen una tesis que, de ser cierta, eliminaría el delito de detención ilegal porque sostienen que se trataba de un montaje con la anuencia del secuestrado y con la finalidad de obtener dinero del padre de la presunta víctima.

  3. - La prueba clave cuya práctica le ha sido denegada, consiste en una pericial caligráfica sobre un trozo de papel en el que figuran varios números que, según los recurrentes, corresponden a teléfonos que les facilitó el propio secuestrado para que le localizasen. La prueba, en sí misma, podría ser evaluada de forma conjunta con el resto de las que existen en las actuaciones, pero a la vista de la tesis de los recurrentes, la constatación de este dato tendría fuerza suficiente para variar la conclusión o, por lo menos, el razonamiento al que ha llegado la Sala sentenciadora.

  4. - La sentencia basa su convicción en las manifestaciones de la víctima, de su padre y su hermano, en el informe prestado por los médicos forenses, que declaran que las lesiones que presentaba la víctima tenían un origen diverso y eran perfectamente compatibles con el mecanismo de producción relatado por la misma, descartando la hipótesis de que éste se hubiera producido las lesiones para simular el secuestro. Utilizan además las declaraciones de los policías que intervinieron en su localización y liberación, y las manifestaciones de los recurrentes que reconocen su participación en el secuestro si bien aluden a una simulación.

  5. - Los procesados se negaron a proporcionar datos, lo que lleva a la Sala sentenciadora a concluir que las explicaciones para justificar la simulación son inconsistentes. Además utilizan la declaración de un imputado que consideran complementaria de otros elementos probatorios.

  6. - La prueba pericial caligráfica no surge, como posible estrategia procesal dilatoria, en el momento del juicio oral, sino que es el objeto principal de la defensa desde, el trámite de investigación judicial. Ante la petición, el Juez de Instrucción accede y cita a la víctima, que aunque residía en Nador (Marruecos) venía con frecuencia a Málaga, lugar donde se produce el secuestro. La citación resulta infructuosa y el propio Ministerio Fiscal, consciente de la importancia de la prueba, insiste en que se le cite y ante su silencio solicita que se ordene su búsqueda y detención con objeto de practicar la prueba que estima relevante. La posición de la víctima se mantiene inalterable e incluso, señalada la vista para el 4 de Octubre de 2006, no comparece. No obstante lo cual se practican aquellas otras pruebas que estaban disponibles suspendiendo el juicio y acordando una nueva citación para el día 29 de Marzo de 2007.

  7. - A esta sesión comparece finalmente y se procede a su interrogatorio. Cuando se le pregunta concretamente y se le exhibe el trozo de papel con los números, dice que no son suyos. En este momento el abogado defensor solicita la práctica de la prueba pericial caligráfica a lo que no accede la Sala sin motivar dicha resolución o mejor dicho, considerando que fuese cual fuese su resultado resultaría irrelevante ante la existencia de otras pruebas. Para nada alude a la premura o imposibilidad de practicarla. El abogado defensor formula la oportuna protesta. Como puede observarse por la lectura de la sentencia, en sus fundamentos jurídicos, no hace ni la más mínima mención a este incidente procesal y su trascendencia, por lo que hurta el debate y convierte sus argumentaciones en presupuestos probatorios que no contrasta debidamente con las pruebas exculpatorias, contraviniendo así el proceso valorativo que exige la tutela judicial efectiva que consideramos que también ha sido vulnerada.

  8. - La prueba era factible, aún en las circunstancias en que se produce la comparecencia de la víctima. Bastaba con que se le hubiera solicitado en el momento en que niega su participación en la confección de los números, un cuerpo de escritura y encomendar urgentemente a los peritos la elaboración del dictamen, suspender nuevamente el juicio, y mantener la resolución judicial que había acordado la detención de la víctima.

Ante la situación creada por la reiterada incomparecencia del testigo-víctima-sospechoso y la imposibilidad de realizar la prueba pericial caligráfica hasta que fuera habido, se podían haber adoptado varias medidas previas y otras simultáneas.

Con carácter previo, el instructor o la Sala, pudieron recabar un informe genérico de los especialistas para que informasen sobre la eficacia de la prueba sobre el trozo de papel y sobre trazos exclusivamente de números. Oido su parecer, sí éste era negativo, la denegación de la prueba hubiese estado justificada.

Una vez producida la presencia del acusado se pudo realizar la prueba en las condiciones que ya hemos citado.

El juicio sobre la pertinencia ya había sido formulado de manera abrumadora en su favor por lo que la inejecución de lo solicitado equivalía a la denegación de la prueba que adquiere así caracteres de infravaloración de la misma partiendo de un apriorismo incompatible con el derecho de defensa.

Es evidente que la prueba hubiera alterado sustancialmente las líneas del debate y hubiera dado lugar a valoración y comparaciones entre el contenido probatorio que habría dado lugar a una diferente motivación de la prueba y quizás a conclusiones opuestas a las obtenidas. No cabe valorar o devaluarla a priori, sosteniendo que cualquiera que hubiese sido su resultado, la realidad de los hechos no se vería alterada.

Esta declaración nos conduce a una doble conclusión. Por ilógica, abre paso a la existencia de una falta de tutela judicial efectiva y, por arbitraria e injustificada, nos sitúa ante un caso de indefensión. La hipótesis planteada por los recurrentes no resulta, en principio absurda o inverosímil, por lo que se debió abrir un margen de probabilidades para contrastarla y aceptarla o descartarla. Ésta hubiera sido la dirección correcta que hubiera alejado cualquier sombra sobre la existencia del hecho que rechaza, de forma rotunda, la existencia del delito de detención ilegal. Al no haberse acordado así por la resolución mayoritaria se sitúa el debate en un plano incómodo para las pretensiones de los recurrentes que alegan, en mi opinión justamente, que se les ha vulnerado su derecho a valerse de todas las pruebas de descargo y a obtener una resolución suficientemente razonada.

Es por todo ello por lo que estimamos que el motivo debió ser estimado, con la consiguiente anulación del juicio, la práctica de la prueba y a la vista de su resultado dictar una sentencia razonada en los hechos y en el derecho.

José Antonio Martín Pallín.