STS, 9 de Marzo de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Santa Coloma de Gramanet incoó Sumario con el núm.1/98 en el que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 14 de julio de 1.999, por la que condenó "al procesado Juan Pedro como autor responsable de un delito de robo con intimidación, un delito de detención ilegal y otro de homicidio en grado de tentativa, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes, a Juan Pedro por el delito de robo con intimidación TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, por el delito de detención ilegal SEIS AÑOS DE PRISIÓN y por el delito de homicidio intentado CINCO AÑOS DE PRISION, y a Ignacio SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de detención ilegal y CINCO AÑOS DE PRISION por el delito de homicidio intentado, así como al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonarán a Ángel Daniel solidariamente y conjuntamente la suma de CUATRO MILLONES DE PESETAS (4.000.000 ptas.) por las lesiones y secuelas, como indemnización de perjuicios. Además CONDENAMOS a Juan Pedro a que indemnice a Silvio en SETENTA Y CINCO MIL PESETAS (75.000.- ptas.) y el valor al cambio de dos mil francos (2.000.- francos) y cien dólares (100.- dólares), a y Marina en CINCO MIL PESETAS (5.000.-ptas) y a María Consuelo en DIEZ MIL PESETAS (10.000.-ptas), y al matrimonio Silvio y a Marina en el valor de las joyas sustraídas que se tase en ejecución de sentencia. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubieran sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. Tradúzcase la sentencia al idioma chino para notificación a los procesados.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- el procesado Juan Pedro , en unión de otras dos personas no identificadas, el día 29 de noviembre de 1.997, sobre las 18 horas, se dirigió al local sito en el piso 1º 1ª del nº NUM000 -NUM001 de la DIRECCION000 de Badalona, donde el matrimonio formado por Leticia y Silvio tenían instalado un taller de confección en el que también se hallaban presentes Marina , María Consuelo , Ángel Daniel y Gustavo , todos ellos trabajadores. Tras llamar Juan Pedro a la puerta, ésta le fue franqueada por Marina , aprovechando la circunstancia el procesado, quien portaba una pistola cuyas características no constan, y los otros dos con sendos cuchillos, para entrar en el local y exigir a los presentes, con evidente propósito de obtener inmediato beneficio económico, que les entregaran cuanto de valor tuvieran, para a continuación amordazarles y atarles con cinta adhesiva, al tiempo que les advertían "que en caso de resistirse matarían a la mujer embarazada -Marina -", encañonando durante unos instantes al propietario, Silvio . El procesado y sus acompañantes se adueñaron por el procedimiento descrito de 75.000.- ptas., 2.000.- francos, 100.- dólares y joyas varias propiedad del matrimonio Silvio ; de 5.000.- ptas. y joyas pertenecientes a Marina , y 10.000.- ptas propiedad de María Consuelo . El valor de estas joyas no se ha determinado. 2º.- Sobre las 5 horas del día 7 de julio de 1.998, los procesados Juan Pedro Y Ignacio se personaron en el domicilio de Ángel Daniel y María Consuelo , sito en el piso 2º 1ª del nº NUM002 de la c/ DIRECCION001 de Santa Coloma de Gramanet, solicitando que les permitieran pasar la noche al no tener otro lugar donde dormir, accediendo los propietarios conocedores del carácter y actividades de Juan Pedro , sobre las 12 horas, tras despertarse los procesados, exigieron que el matrimonio en el plazo de una hora les hicieran entrega de 200.000 .- ptas., para lo cual, la mujer María Consuelo debía salir a la calle a fin de obtenerlas y el marido, Ángel Daniel , debía permanecer con ellos en la vivienda hasta su refresco, siendo que María Consuelo al salir del inmueble cerró con llave la puerta y se llevó consigo los dos únicos juegos existentes, quedando así imposibilitada la salida al exterior de los procesados y Ángel Daniel . En tanto la mujer volvía, ambos procesados se dirigieron a Ángel Daniel en tono agresivo y violento, llegando a acorralarle junto a una ventana que se encontraba abierta, y con propósito de acabar con su vida, le empujaron hacia el exterior. Ángel Daniel logró agarrarse por unos instantes al marco de la ventana, para finalmente caer a la calle desde una altura de seis metros. A consecuencia del hecho descrito, Ángel Daniel sufrió fractura pertrocantérea de fémur izquierdo, fractura de cotilo izquierdo, fractura de vértebra lumbar L1, contusiones varias y heridas localizadas en región frontal y ambos codos; lesiones graves que precisaron de tratamiento quirúrgico y hospitalización hasta la fecha, habiéndose precisado por el médico forense como período posible de curación entre 6 y 8 meses, sin que sea posible en este momento determinar las secuelas."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 25 de octubre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Guardia de los de Madrid el día 4 de febrero de 2.000, la Procuradora Dña.Yolanda García Hernández, en nombre y representación de Juan Pedro , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba. Tercero, Cuarto y Quinto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, en relación con el 847 de la misma Ley, por entender que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 31 de marzo de 2.000, la Procuradora Dña. María Jesús Fernández Salagre, en nombre y representación de Ignacio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Segundo, al amparo de lo establecido en el art. 894.1º LECr por aplicación indebida del art. 164 CP. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr por aplicación indebida del art. 138, en relación con los art. 16 y 62 CP. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr por inaplicación del art. 147 CP en relación con el 152 del mismo texto legal.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 13 de junio de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

7. - Por Providencia de 31 de enero de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 26 del pasado mes de febrero, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Juan Pedro .

1. - En el primer motivo de este recurso, que se residencia en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del art. 24.2 CE por cuanto, según se dice, no existe prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia que ampara a este recurrente en relación con el delito de homicidio en grado de tentativa por el que ha sido condenado. Difícilmente puede decirse que no contó el Tribunal de instancia con pruebas en las que basar su convicción sobre la autoría del citado delito si oyó en el acto del juicio oral el testimonio de la víctima, inequívocamente inculpatorio para ambos procesados. Es sin duda por ello por lo que en este motivo de impugnación se intenta demostrar que la víctima no pudo ser empujada desde la ventana por los procesados ya que cayó de pie y a escasa distancia de la pared, por lo que su declaración sería inverosímil. Pero con independencia de que semejante razonamiento tan sólo se inscribe en un legítimo esfuerzo por valorar, de distinta forma de como lo hizo el Tribunal de instancia, una prueba realmente de cargo existente en autos -vía dialéctica equivocada para sostener una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia- es lo cierto que con dicho razonamiento no se consigue debilitar la tesis del empujón, como mecanismo que precipitó a la víctima, toda vez que en la declaración de hechos probados se hace constar que aquélla, antes de caer a la calle, logró agarrarse durante unos instantes al marco de la ventana, lo que explica suficientemente que, no obstante haber sido empujada por los procesados, cayese de pie y a corta distancia de la pared. El motivo debe ser rechazado.

2. - En el segundo motivo, que aun presentado por quebrantamiento de forma se ampara en el art. 849.2º LECr., se denuncia un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba que esta Sala no puede estimar en modo alguno. En primer lugar, porque el error que en este motivo se quiere denunciar no es de hecho sino de derecho ya que consistiría, si en verdad se hubiese producido, en atribuir a este recurrente ánimo de matar y no de lesionar. Y en segundo lugar, porque la parte recurrente no señala un solo documento -ni podría señalarlo- en que de forma literosuficiente quede demostrada la equivocación que atribuye al Tribunal de instancia. Toda la argumentación desarrollada en este motivo gira en torno a la hipótesis de que la víctima hubo de ser arrojada a la calle de pie, lo que no se entiende en qué puede contradecir la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, pues en ella sólo se dice que los procesados acorralaron a la víctima junto a una ventana y "le empujaron al exterior". También este motivo de casación tiene que ser repelido.

3. -En el tercer motivo, amparado en el art. 849.1º LEcr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 138 en relación con el 16 y el 62, todos del CP, y una correlativa infracción, por inaplicación indebida, del art. 147 CP. Pretende, pues, el recurrente en este apartado de su recurso que el hecho de arrojar a la víctima por la ventana debió ser calificado por el Tribunal de instancia como un delito de lesiones y no de homicidio en grado de tentativa. Para sostener dicha pretensión, reitera aquí el recurrente que si la víctima fue arrojada de pie, ello indica que el ánimo de quienes le empujaron no fue homicida sino meramente lesivo. La impugnación debe ser rechazada por varias razones. Ante todo -y ello es más que suficiente- porque la suposición de que a la víctima se la dejó caer de pie por los procesados no tiene el menor apoyo en la declaración de hechos probados. En segundo lugar, porque se trata de una hipótesis escasamente razonable ya que es difícil imaginar, teniendo en cuenta el forcejeo que lógicamente ha de mantener con sus agresores la persona a la que se intenta arrojar por una ventana, que finalmente aquéllos consigan tirarla precisamente de pie. Es más lógico pensar que si esa fue la postura que tenía la víctima en el momento de caer, la misma estuvo determinada por el hecho, declarado probado, de que, por unos instantes aquélla estuvo cogida al marco de la ventana. Y por último, fuese cual fuese la postura de la víctima en el momento de ser precipitada al vacío, lo que no puede ponerse en duda es que una caída desde una altura de seis metros sobre el pavimento de una calle es susceptible de producir tan graves heridas que de ellas se derive la muerte, por lo que quienes empujan y provocan la caída, si no tienen el propósito directo de causar la muerte, al menos se representan el riesgo grave de que tal resultado se produzca. Lo que quiere decir que no incurrió el Tribunal de instancia en infracción legal alguna por estimar que en la acción de este recurrente concurrió un dolo homicida, bien directo, bien eventual. No procede, en consecuencia, declarar indebidamente aplicado el art. 138 CP en relación con el 16 del mismo Cuerpo legal.

4. - En el motivo cuarto, que se ampara en el art. 849.1º LECr., se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 164 CP en que se describe y castiga el delito de secuestro. Tampoco este motivo puede ser estimado. El delito de secuestro -denominación común convertida en "nomen iuris" por el nuevo CP- es un tipo agravado de detención ilegal en que el término de la privación de libertad se condiciona, por los autores del delito, a la realización de un hecho -acción u omisión- que consiguientemente se exige. Es preciso, pues, para la integración del tipo de secuestro, en primer lugar, que se prive de libertad a una persona encerrándola o deteniéndola y, en segundo lugar, que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta. Es claro que todos estos elementos concurren en el relato de hechos de la Sentencia recurrida al que rigurosamente hemos de atenernos. Según leemos en dicho relato, este recurrente y su correo exigieron, en la ocasión de autos, al matrimonio en cuya vivienda habían pernoctado, que les entregasen 200.000 pesetas a cuyo efecto la mujer debía salir a la calle para obtenerlas y el marido permanecer con ellos en la casa hasta que aquélla volviese. Tenemos, pues, una detención -el marido no podía salir de la casa hasta que volviese la mujer con el dinero- y la imposición de una condición para poner fin al encierro -la entrega de 200.000 pesetas- ninguno de cuyos elementos típicos queda desvirtuado por el hecho de que la mujer cerrase al salir, con llave, la puerta de la casa, pues cuando tal hizo, el secuestro -la detención y la exigencia de condición- ya había sido realizado. Según la doctrina de esta Sala -véase, entre otras, la S. de 19-4-97- la detención ilegal supone una cierta duración de la privación de libertad aunque, potencialmente, la consumación se origina en el momento de la detención. En el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, los autores tenían el propósito de prolongar la detención del marido hasta que la mujer volviese, por lo que estaba dentro de su plan el elemento del tipo que consiste en la duración de la privación de libertad, pudiendo afirmarse con razonable certeza que, de haberse desarrollado los acontecimientos de acuerdo con su proyecto, en ningún caso hubiesen liberado al marido hasta haber conseguido su objetivo. Puede decirse, por tanto, que el cierre de la puerta por la mujer al salir no añadió ni restó a la situación dato alguno significativo desde el punto de vista de la tipicidad. Sólo pudo tener el efecto de asegurar la captura de los autores como efectivamente ocurrió. No fue infringido el art. 164 CP al subsumir en esta norma los hechos declarados probados referentes a la detención del que luego sería víctima de la tentativa de homicidio a que ya nos hemos referido en los fundamentos jurídicos anteriores. El motivo cuarto debe ser rechazado.

5. - E igual suerte debe correr el quinto motivo, igualmente amparado en el art. 849.1º LECr, en el que viene a ser denunciada una infracción del art. 76 CP que, según la parte recurrente, debió ser aplicado por el Tribunal de instancia apreciando un concurso instrumental entre el delito de secuestro y el de homicidio en grado de tentativa. Alega en este lugar el recurrente que, de su comportamiento y el de su correo, se debe deducir que el propósito que les guió desde el principio fue atentar contra la integridad física de Ángel Daniel , de forma que la exigencia de dinero fue sólo una excusa para que la mujer abandonase la casa y realizar impunemente la agresión. Se trata de un planteamiento absolutamente nuevo puesto que las Defensas de los procesados, que en la instancia se limitaron a negar los hechos, nunca propusieron, como era lógico con arreglo a dicha tesis, la apreciación de un concurso ideal o instrumental entre delitos cuya existencia no aceptaron. Con independencia de esto -suficiente por sí sólo para desestimar un motivo de casación que pudo ser inadmitido a trámite- la artificiosa versión de los hechos que ahora ofrece este recurrente choca, de una parte, con la consideración de que, para hacer salir a la mujer de la casa, no necesitaban los procesados simular un secuestro y, de otra, con la explicación, mucho más razonable, de que el atentado contra la vida de Ángel Daniel fue una reacción airada de los procesados al comprobar que habían sido encerrados por la mujer. El rechazo de este quinto motivo comporta ya la desestimación del primero de los recursos interpuestos.

   Recurso de Ignacio

6. - En el primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que no se pretende demostrar con documento alguno sino con una nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia que, en opinión de este recurrente, no permiten tener por acreditados los hechos calificados como secuestro y homicidio en grado de tentativa. Es evidente que la impugnación no puede prosperar, ni como error de hecho en la apreciación de la prueba, pues no se cumplen en ella los requisitos establecidos en el art. 849.2º LECr, ni como vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se invoca al final del desarrollo del motivo. En relación con los hechos que han dado lugar a la condena por el delito de secuestro, el Tribunal de instancia contó con una prueba de cargo celebrada en el juicio oral, consistente principalmente en las declaraciones testificales de los esposos extorsionados y, en relación con los hechos ocurridos a continuación, es decir, con los que culminaron precipitando al marido desde una ventana, contó igualmente con prueba del mismo sentido incriminatorio, practicada como la anterior con la plenitud de garantías propias del juicio oral, consistente esta vez en la declaración de la víctima de esta agresión. No fueron dichas declaraciones, por cierto, las únicas pruebas que presenció el Tribunal de instancia pues ante él se desarrolló una importante actividad de esta naturaleza cuya valoración conjunta le pudo llevar razonablemente a la convicción de que eran los esposos perjudicados, y no los procesados, los que decían la verdad. La que no puede, desde luego, censurar la valoración de una prueba cuya práctica no presenció es esta Sala, no sólo porque carece de la necesaria inmediación sino porque, además, no advierte el menor atisbo de irrazonabilidad en dicha valoración. Procede, en consecuencia, rechazar este primer motivo del recurso.

7. - En el segundo motivo, residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una aplicación indebida a los hechos declarados probados del art. 164 CP. Como en el "factum" de la Sentencia recurrida se relata una actuación conjunta de ambos procesados en la privación de libertad y en la exigencia de un rescate y, por otra parte, los argumentos de este recurrente, en la denuncia de una indebida tipificación de los hechos en el delito de secuestro, coinciden sustancialmente con los del recurrente anterior, basta que nos remitamos aquí a cuanto dijimos en el fundamento jurídico 4 para que quede plenamente justificada la desestimación de este motivo.

8. - Lo mismo cabe decir frente a la pretensión deducida en el tercer motivo, igualmente amparado en el art. 849.1º LECr, en el que se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos declarados probados, del art. 138 CP en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo legal. De nuevo aparece aquí cuestionado el "animus necandi". Y aunque este recurrente, para negar el elemento subjetivo del homicidio intentado, añade a los argumentos del anterior otros complementarios, cuales la pacífica convivencia de los procesados con los esposos, luego convertidos en víctimas, durante la noche anterior y la circunstancia de que los primeros no portasen armas, las razones que hemos expuesto en el fundamento jurídico 3, para rechazar que fuese incorrecta la inferencia del Tribunal de instancia al afirmar el dolo homicida del recurrente anterior, son totalmente válidas para llegar a la misma conclusión en relación con éste. Sea suficiente darlas ahora por reproducidas, evitando inútiles repeticiones, para repeler también este motivo de impugnación.

9. - La misma desfavorable respuesta, finalmente, debe recibir el cuarto motivo en que, con el mismo amparo procesal del art. 849.1º LECr, se denuncia una indebida inaplicación del art. 147 CP en relación con el art. 152 del mismo Texto o, lo que es igual, una infracción de la norma en que se castiga el delito de imprudencia grave con resultado de lesiones. De nuevo encontramos aquí un reproche inadmisible en un recurso de casación puesto que está referido a la inaceptación de una calificación jurídica que no fue propuesta al Tribunal de instancia. Con independencia de ello, es evidente que la pretensión deducida en este motivo no puede prosperar porque no existe base alguna que la sustente en la declaración de hechos probados. Si uno de los esenciales elementos subjetivos del delito de imprudencia es que el autor no haya querido la producción del resultado lesivo que constituye su tipo objetivo, es claro que no cabe calificar de este modo la conducta de quien empuja a una persona y la arroja a la calle desde una ventana situada a seis metros sobre el nivel de la calle, porque no es posible realizar dicha acción sin prever y querer que, como consecuencia de la misma, sufra la persona precipitada graves lesiones o, como en este caso entendió acertadamente el Tribunal de instancia, la muerte. La carencia de fundamento de la pretensión es tan clara, por su frontal contradicción con unos hechos que no pueden ser removidos en un motivo de casación por corriente infracción de ley, que sería superfluo extenderse más en el razonamiento de su repulsión. El rechazo de este último motivo comporta ya la desestimación del recurso en su conjunto.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de precepto constitucional y de ley interpuestos por las representaciones procesales de Juan Pedro y Ignacio contra la Sentencia dictada, el 14 de julio de 1.999, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Sumario núm. 1/98 del Juzgado de Instrucción núm.6 de Santa Coloma de Gramanet, que condenó a Juan Pedro como autor responsable de un delito de robo con intimidación, un delito de detención ilegal y otro de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y siete mes de prisión por el delito de robo, a seis años de prisión por el delito de detención ilegal y por el delito de homicidio intentado a cinco años de prisión, y a Ignacio , como autor responsable de un delito de detención ilegal y otro de homicidio intentado a las penas de seis años de prisión por el primero de los delitos y cinco años de prisión por el segundo, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Sentencia en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.