STS 389/2005, 29 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 5 de Móstoles instruyó sumario con el número 1/2001, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 24 de abril de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las doce treinta del día cuatro de mayo de dos mil uno Diego Y María Teresa, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se personaron en la Universidad Europea de Madrid sita en Villaviciosa de Odón, donde Alberto, hijo del primero, cursaba sus estudios de cuarto curso de Derecho, accediendo Diego al interior del aula donde se encontraba su hijo insistiéndole que le acompañara al exterior y manifestándole que les esperaba la Guardia Civil, consiguiendo de éste modo que Alberto le acompañara hasta el aparcamiento donde les esperaba María Teresa, y comprobando Alberto que allí no se encontraba la Guardia Civil se negó a acompañarles, ante lo cual, Diego le manifestó que había puesto una denuncia ante la Guardia Civil de Villaviciosa de Odón y que debía acompañarles al cuartel donde les esperaban la Guardia Civil para clarificar la situación familiar, ante la cual Alberto accedió a acompañarles introduciéndose en el vehículo Citroen ZX, matrícula MT-....-R que conducía Diego, ocupando Alberto el asiento delantero derecho y María Teresa la parte de atrás del vehículo.

Al percatarse Alberto de que el vehículo no se dirigía hacia el cuartel de la Guardia Civil, requirió a Diego para que se detuviera y le dejara abandonar el vehículo, negándose éste a ello.

Transcurrido un rato, al tener Diego que detener el vehículo por una retención de tráfico, Alberto abrió la puerta intentando bajarse del coche, no logrando su propósito al ser agarrado por el cuello por Diego propinándole un cabezazo mientras que María Teresa se bajaba del vehículo y le golpeaba en los genitales. Como consecuencia de ello, Alberto sufrió lesiones para cuya curación precisó una primera asistencia facultativa, curando sin secuelas a los diez días.

A continuación, Diego le entregó un teléfono móvil a su hijo conminándole para que telefoneara a su madre Gabriela y le comunicara que le dejaría marcharse si le devolvía el dinero que se había llevado y le firmaba un poder para disponer de los bienes inmuebles o, de lo contrario "tendría un disgusto".

Finalmente, sobre las dieciocho cuarenta y cinco horas de ese mismo día Alberto fue liberado por agentes de la Guardia Civil cuando abandonaba junto a Diego el domicilio de éste último sito en la PLAZA000 nº NUM000, NUM000 de Puertollano donde había sido trasladado por Diego y María Teresa.

Diego presentaba un trastorno adaptativo mixto con sintomatología depresiva ansiosa, lo que limitaba levemente sus facultades volitivas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a Diego y a María Teresa como autores responsables de un delito de secuestro y de una falta de lesiones, ya definidos, concurriendo en Alberto las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de parentesco, como agravante, y atenuante analógica de trastorno adaptativo mixto, igualmente definidas, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en María Teresa, a la pena individualizada de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y a la pena de ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA por la falta, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

Igualmente se impone a Diego las prohibiciones de aproximarse y comunicarse con su hijo Alberto en u periodo de cinco años."[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de 7 de mayo de 2004, y la parte dispositiva dice: "LA SALA ACUERDA: Suplir la omisión padecida al redactar el fallo de la sentencia en la presente causa con fecha 24.02.2004 en el sentido de que en el mismo deberá expresarse que ambos condenados deberá indemnizar conjunta y solidariamente a D. Alberto en 600 euros por sus lesiones con los intereses legales señalados en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Diego, María Teresa y Alberto, Gabriela, como acusación particular, recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Diego y María Teresa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º, por aplicación indebida a juicio de esta representación de lo establecido en el art. 164.1 del código penal vigente, así como por infracción o aplicación indebida de lo establecido en el art. 617.1 del Código Penal vigente existencia en su caso bien de una de una falta de coacciones o bien de un delito de coacciones (y alternativamente por infracción de ley por aplicación indebida de lo establecido en el art. 163.2 del Código Penal vigente). Segundo.- Por infracción del precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECRIM, al haberse quebrantado a juicio de esta representación la imparcialidad (art. 24.2 de la Constitución Española) de la Sala en la forma en la que se acordó la práctica de la prueba pericial solicitada por la acusación particular, e íntimamente relacionado con este punto de infracción de ley (art. 819.1 de la ley procesal) Infracción de ley por vulneración de lo establecido en el art. 459 y concordantes dado que al estar en un sumario la prueba pericial se debería haber realizado por dos peritos y no por uno. Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2 al haber existido error en la valoración de la prueba tanto de lo que se desprenden de lo informes psicológicos aportados por esta defensa y ratificados en el plenario como de las declaraciones testificales prestadas en el plenario que no han sido tenidas en cuenta, y de las que se prestaron por los denunciantes y testigos de la acusación (tanto ante la policía como ante el Juzgado de instrucción) y que evidencias tanto contradicciones como motivaciones espúreas. Cuarto.- Íntimamente ligado con el anterior infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida establecido en los arts. (todos ellos referidos a la existencia de las eximentes, atenuantes y errores de prohibición y de tipo que han sido desestimadas por la Sala). Quinto.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido arts. 1709 y siguientes del Código Civil en conjunción con lo establecido en el art. 10 de la LOPJ en relación a la resolución indebida de la cuestión prejudicial de la suficiencia del poder de representación de 1993 como uno de los requisitos de las condiciones solicitadas por mi representado según la sentencia y que han configurado el tipo finalmente impuesto por la Sala (secuestro del art. 164 del Código Penal vigente). Sexto.- Íntimamente relacionado con el motivo anterior por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida a juicio de esta representación de lo establecido en cuanto a la agravante utilizada por la Sala de lo establecido en el art. 23 del Código Penal vigente (habida cuenta de que no debería haberse impuesto como agravante sino como atenuante y por tanto entraría en juego la rebaja de la pena de conformidad con lo establecido en el art. 66.4 del Código Penal vigente en uno o dos grados). Séptimo.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el 849.2 al haber existido error en la valoración de la prueba, basada en documentos que como se advertía en nuestro escrito de calificación, y en iguales términos en el acto del juicio fueron impugnados expresamente y que no fueron ratificados en el plenario (informes de urgencia del denunciante e informe del médico forense que emitió el informe de las lesiones y días de curación de Alberto). Octavo.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 por aplicación indebida de lo establecido en los arts. 238 y ss de la LECRIM y los arts. 123 y 124 del Código Penal vigente al haberse impuesto las costas de la acusación particular.

El recurso interpuesto por Alberto y Gabriela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 57 del Código Penal en relación con el 164.1º del mismo texto legal. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 57 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 109.1, 110.3º, y 113, todos del Código Penal, por inaplicación indebida.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los mismos a excepción del motivo tercero, de la acusación particular, que debe ser estimado, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de marzo de 2005.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por sendos delitos de Detención ilegal y falta de Lesiones leves, con la concurrencia de la agravante de parentesco y la atenuante de trastorno mental para Jose Enrique y sin circunstancias María Teresa, a las penas de seis años de prisión y alejamiento de la víctima y tres fines de semana de arresto, respectivamente, para cada uno de ellos, fundamentan su Recurso conjunto de Casación en ocho diferentes motivos que pasamos a tratar en forma agrupada, en relación con las materias abordadas en ellos, y por el orden adecuado de acuerdo con una correcta lógica procesal.

En este sentido, los Hechos declarados probados por la Resolución de instancia pretenden ser modificados por los recurrentes, alegando, por vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo".

Y señalan a tal efecto tanto los informes psicológicos y las declaraciones de miembros de la Guardia Civil y de un sacerdote, que obran en las actuaciones, con relación a la alteración psíquica que se dice que sufría el recurrente al tiempo de acaecimiento de los hechos, así como de la finalidad perseguida con su conducta (motivo Tercero), como los informes médicos sobre las lesiones sufridas por el hijo de Diego, cuya falta de valor procesal al no haber sido ratificados adecuadamente en Juicio demostraría, según el Recurso, la ausencia de esas mismas lesiones (motivo Séptimo).

Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, ambos motivos en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además: 1) las declaraciones mencionadas en el motivo Tercero no ostentan, por su carácter de prueba personal, ni pueden en ningún caso ostentar, conforme a la doctrina general ya expuesta, un valor de literosuficiencia eficaz para poner de relieve la evidencia de un error indiscutible cometido por el Juzgador "a quo"; 2) los informes psicológicos relativos al estado psíquico de Andrés tampoco ponen de relieve un error evidente de la Audiencia, toda vez que existen también otros Informes periciales en sentido discrepante de los aludidos; y 3), por último, los informes médicos referentes a las lesiones sufridas por el hijo del recurrente no contradicen realmente los Hechos consignados por la Audiencia, cuando éstos incorporan, precisamente de aquellos, las consecuencias lesivas de la conducta de AlbertoMaría Teresa. En realidad el Recurso, en este caso, lo que pretende es, y fuera del correcto ámbito del cauce casacional utilizado, que no se tenga en cuenta esa base probatoria, por su falta de ratificación en Juicio, para conseguir así que se excluya la existencia del ejercicio de violencia por parte de los recurrentes sobre su víctima, lo que no constituye, en realidad, la exposición de un error obvio en el que habría incurrido la Sala de instancia, sino la discusión acerca de la presencia de prueba bastante en relación con las repetidas lesiones, alejándonos del contenido propio de la vía casacional utilizada, máxime cuando para la acreditación de esas lesiones se contó así mismo con las declaraciones de los guardias que liberaron al detenido y que, ante su estado físico, luego también descrito en el Juicio Oral, dispusieron conducirle a los servicios de urgencia de un centro hospitalario. Junto con lo manifestado por el propio recurrente en concreto respecto del golpe en el ojo, que no niega.

Por lo que, en definitiva, no puede sostenerse, con el necesario fundamento, la existencia de un evidente error valorativo a partir, exclusivamente, de una parte tan sólo de la prueba disponible, cual los informes psicológicos y médicos mencionados, debiendo desestimarse los motivos aquí analizados.

El Segundo motivo, que contiene dos distintas alegaciones aunque fuertemente vinculadas entre sí, se basa en los artículos 852 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el primero de ellos en relación con el 24.2 de la Constitución Española, por quebrantamiento de la imparcialidad del Juzgador, y el segundo relacionado con los artículos 459 y concordantes de la norma procesal penal, por haberse practicado una pericia solicitada por la Acusación Particular sin cumplir con las exigencias legales para su validez.

1) Respecto de la primera de tales cuestiones, el Recurso sostiene que la Sala perdió su carácter de imparcialidad respecto de la prueba pericial acerca del estado psicológico del recurrente, al posponer la decisión sobre su práctica, condicionándola al resultado de la de las restantes diligencias probatorias practicadas.

Lo cierto es que no se alcanza a comprender de qué modo y por qué razones vincula el Recurso el hecho, tan razonable por otra parte, de que la Audiencia desease comprobar el alcance y entidad de unas pruebas practicables en el propio acto del Juicio oral en desarrollo, antes de pronunciarse sobre la pertinencia de suspender ese acto a fin de llevar a cabo otras diligencias, ya admitidas en su día pero que no se habían podido realizar, complementarias de las anteriores en tanto que propuestas sobre el mismo objeto por la otra parte, con la vulneración del principio de imparcialidad del Juez, dentro del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 24 de nuestra Constitución. Esa decisión del Tribunal "a quo", no sólo no vulnera precepto constitucional ni ordinario alguno, sino que resulta la más razonable de las opciones de que disponía, máxime cuando la Defensa de los propios recurrentes, como en el mismo Recurso se reconoce, no se oponía incluso a la suspensión del Juicio para que la referida pericial se llevase a efecto, como así ocurrió.

2) El segundo apartado de este motivo, "Estrechamente relacionado con el anterior...", alega la infracción del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse practicado la pericial propuesta por la Acusación Particular de la que venimos hablando, tan sólo mediante un único perito cuando, por encontrarnos en procedimiento Sumario Ordinario, eran precisos dos.

Es reiterada ya a este respecto la doctrina de esta Sala (SsTS de 17 de Octubre de 2000 y 17 de Marzo de 2004, por ejemplo) a propósito de la irrelevancia constitucional de semejante defecto procesal, que no genera realmente indefensión, salvo que la parte acredite lo contrario, al tratarse además de un extremo tal como el de la dualidad de peritos que, de acuerdo con lo manifestado por el Fiscal en su escrito de impugnación, ha sido devaluado por el propio Legislador al no exigirlo en la regulación del Procedimiento Abreviado.

Más aún cuando la propia parte no formuló, acerca de este extremo, protesta ni reclamación alguna en el momento de la práctica de la pericia y la misma, en definitiva, como nos recuerda así mismo la Acusación Particular, se llevó a cabo sobre el mismo objeto no por dos, sino por tres peritos, los dos de la Defensa y uno de la Acusación.

En cualquier caso, la prueba, como se ha dicho, no adolece de ineficacia constitucional y, no habiéndose originado con la irregularidad procesal causa alguna de indefensión, puede ser objeto de valoración por la Sala que, además de no haber sido destinataria de denuncia alguna al respecto incluso contó, para formar su adecuada convicción, con otros medios probatorios sobre el extremo debatido, alcanzando la decisión de aplicar al acusado una atenuante de trastorno mental.

Razones por las que el motivo ha de desestimarse.

A su vez, el último grupo de motivos, se refiere, a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a diversas infracciones legales que habría cometido la Audiencia en la aplicación del Derecho sustantivo a la narración fáctica de lo acaecido.

La vía común casacional empleada en estos casos, infracción de precepto legal aplicable, obliga a partir del más escrupuloso respeto por la narración de hechos sobre los que el Tribunal de instancia lleva a cabo la aplicación de esa norma, una vez rechazadas los alegados errores de hecho denunciados por los recurrentes en otros lugares de su Recurso y de los que ya nos hemos ocupado.

Y, en este sentido, todos los motivos que por esta vía se articulan merecen ser rechazados. Así:

1) La alegación relativa a la indebida aplicación del artículo 164.1 y 617.1 del Código Penal e inaplicación del 163.2 de ese mismo Cuerpo legal (motivo Primero), pues el recurrente puso en libertad al detenido, ni es respetuosa con los Hechos declarados probados en los que se afirma, literalmente, que "...Alberto fue liberado por agentes de la Guardia Civil...", ni con la interpretación que del artículo cuya aplicación aquí se pretende viene haciendo esta Sala en Sentencias como las de 20 de Octubre de 1997 o 12 de Mayo de 1999, reservando, tan sólo para supuestos excepcionales de constancia de la ausencia de voluntad de retención de la víctima, que es liberada por terceros, por mayor plazo que el de tres días legalmente establecido, la aplicación de dicho precepto (STS de 28 de Enero de 2005).

2) Otro tanto acontece con la denunciada indebida aplicación de los artículos 20.1º (eximente de alteración psíquica), 21.1ª (eximente incompleta), 21.3ª (atenuante de estado pasional) o 14 (error) (motivo Cuarto), pues la desestimación previa del motivo Tercero, con el que expresamente se vincula éste, y la ausencia de base fáctica alguna en la Resolución recurrida para poder apreciar estas circunstancias, cuando en aquella ya se declara la concurrencia de la atenuante motivada por el trastorno psíquico que sufre el recurrente, conducen también a desestimar este motivo.

3) El motivo Quinto se refiere a la infracción, por inadecuada aplicación de los artículos 1709 del Código Civil, relativo al concepto y contenido del contrato de mandato, 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 164 del Código Penal, que describe el delito de secuestro objeto de condena. Y procede su desestimación ya que nada tienen que ver las cuestiones civiles relativas a las posibilidades de disposición que tuviere el recurrente o su anterior esposa, respecto de los bienes comunes, con los hechos incontestables que sirven de base a la condena, en concreto el secuestro del hijo, así calificado con todo acierto por la Audiencia, sin que las alegadas "contradicciones" y "ambigüedades" en las declaraciones incriminatorias, que se mencionan, puedan ser objeto de discusión en un motivo planteado por el cauce procesal del presente.

4) La indebida aplicación de la agravante de parentesco (art. 23 CP) a la que se refiere el motivo Sexto del Recurso, resulta, por el contrario, de todo punto acertada pues, como se razona en la Resolución de instancia (FJ 3º), la relación afectiva entre el recurrente y su hijo, víctima del delito, perduraba a pesar de haberse roto la convivencia y, de hecho, si éste acompañó a aquel en un primer momento, posibilitando con ello su ilegal detención no se explica si no fuera, precisamente, porque confió en las razones que, para ello, le ofreció su padre, según consta en la narración histórica de lo acontecido. Circunstancia que añade una mayor gravedad, digna de censura, a la conducta del autor del ilícito.

5) Por último, el motivo Octavo sostiene la infracción de Ley por aplicación indebida de lo establecido en los artículos 238 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 123 y 124 del Código Penal, al haberse impuesto a los recurrentes el abono de las costas causadas por la Acusación Particular.

La improcedencia de tal pretensión es innegable, pues se cumplen en el presente supuesto las condiciones necesarias para esa imposición de costas a los condenados, ya que consta en Autos, además de la activa y fructífera participación de la Acusación Particular a lo largo de la tramitación de las actuaciones, la innegable homogeneidad esencial entre sus pretensiones y los planteamientos en definitiva acogidos por el Tribunal "a quo" en sus pronunciamientos.

Y, como tiene dicho también esta Sala, siendo el principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la Acusación Particular, la misma ha de darse por supuesta de modo que, aún en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas éstas, hasta tácitamente, como incluidas en la Resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento. En cuyo caso así debe ser dicho y motivado por el Juzgador, pronunciándose expresamente en el sentido de la exclusión (por todas, la STS de 10 de Diciembre de 1997).

No habiéndose producido tal expresa exclusión en la Sentencia de instancia, antes al contrario, debidamente motivada la condena en costas en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Quinto, con base en los aspectos ya referidos, que integran la doctrina de esta Sala al respecto, a saber, la intervención activa y contribución de la Acusación Particular al progreso del procedimiento y la homogeneidad sustancial entre sus pretensiones y el contenido del pronunciamiento recaído en él, es indudable que el motivo carece de consistencia.

En definitiva, con la desestimación de estos últimos motivos, procede la del Recurso conjunto de los condenados, en su integridad.

2. RECURSO DE Alberto y Gabriela:

En tres diferentes motivos se sustenta el Recurso que a continuación examinaremos, correspondiente a la Acusación Particular, encontrándose tales motivos apoyados en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación, en primer lugar (motivos Primero y Segundo) del artículo 53, en relación con el 164.1, ambos del Código Penal y también (motivo Tercero) del 109.1, 110.3 y 113 del mismo Cuerpo legal.

Se alude en los dos primeros de los referidos motivos de casación a la improcedente inaplicación de la pena accesoria de alejamiento respecto de la madre de la víctima del delito y antigua esposa del condenado, a la vista de los riesgos que la misma podría correr dada la conducta de su ex marido en los hechos que aquí se enjuician.

Lo cierto es que la accesoriedad de la pena de alejamiento contenida entre las posibles prohibiciones a imponer, junto con la sanción principal, también por la Sentencia condenatoria (art. 57 CP), ofrece un carácter evidente de protección frente a posibles actuaciones futuras del condenado contra la víctima del delito o, incluso, sus familiares, de acuerdo con lo expresamente establecido en la Ley.

El hecho de que se solicitase que dicha prohibición fuera de aplicación respecto de ambas "víctimas" del delito y que la madre del secuestrado no sea, en realidad, víctima en el presente caso, no excluye la posibilidad, como hemos dicho, de extender también hacia ella la protección que supone tal medida accesoria que, por otra parte, en esta ocasión resulta aún más justificada, si cabe, que la acordada respecto del hijo, pues no hay que olvidar que fueron precisamente las rencillas y contiendas patrimoniales existentes entre ambos ex cónyuges las que determinaron a Andrés a llevar a cabo la ilícita conducta contra su hijo.

Razones por las que el motivo ha de estimarse.

Y otro tanto ocurre en cuanto al Tercero de los motivos de este Recurso, en el que se denuncia la no inclusión, en las cantidades indemnizatorias establecidas en concepto de perjuicios, de las correspondientes a los daños morales sufridos por la víctima del delito y su madre, como consecuencia de los hechos enjuiciados.

En efecto, la realidad de la existencia de un importante sufrimiento moral, tanto para la propia víctima del delito, el hijo secuestrado, como también para su madre, que tuvo conocimiento de lo que estaba ocurriendo, sin poder intervenir en su finalización, es algo incuestionable y merecedor de un resarcimiento económico, sin que, frente a ello, puedan resultar de recibo argumentos como los ofrecidos por los Jueces "...a quibus" en su Resolución, relativos a "...la continua comunicación habida entre madre e hijo, conociendo aquella en todo momento el paradero y estado de su hijo...", así como "...el control casi absoluto de la situación, desde un principio, por parte de la guardia civil..."

Circunstancias que, en todo caso, habrán de operar sobre la concreta cuantificación del perjuicio sufrido, pero no para la negación del mismo.

Debiendo, en definitiva, fijar dicho perjuicio en la cantidad de tres mil euros para cada uno de los perjudicados, cantidad que parece más razonable, atendidos los ya vistos criterios a que alude la Audiencia, que la de diez mil euros para cada destinatario, que interesaba la Acusación Particular.

Procediendo, en consecuencia, la íntegra estimación de este Recurso y, por ello, el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia en las que se contengan las consecuencias jurídicas derivadas de tal estimación.

3. COSTAS:

A la vista del resultado, desestimatorio respecto de uno de los Recursos y estimatorio del otro, que se alcanza en la presente Resolución y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso estimado, imponiendo a los otros recurrentes las ocasionadas por el suyo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.