STS 2345/2001, 10 de Diciembre de 2001
| Ponente | SORIANO SORIANO, JOSE RAMON |
| ECLI | ES:TS:2001:9628 |
| Número de Recurso | 111/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2345/2001 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Francisco , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Moyano Cabrera.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat instruyó Sumario con el número 4/2000, contra Luis Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya sección Segunda con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Único.- El día 18 de febrero del 2000, sobre las 10,30 horas, llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona), procedente de Panamá, Don Luis Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales-, quien cuando pretendía cruzar el control aduanero fue requerido por un agente de la Guardia Civil de servicios en la Audana de la Terminal A para que mostrara su equipaje, presentando aquél una maleta de pequeñas dimensiones cuyo registro resultó negativo, practicándose entonces un cacheo personal, resultado que portaba un a modo de braguero-pantalón elástico, con doble fondo, en cuyo interior se encontraban ocultas cuatro placas de la substancia estupefaciente "cocaína", con un peso neto total de 897 gramos y una riqueza en substancia base del 65,4 %, cuyo valor en el ilegal mercado de tales substancias era de 11.741.950 pts., substancia que poseía el procesado para su posterior transmisión a terceras personas.- Igualmente, con motivo de la detención de Don Luis Francisco le fueron ocupados 1500 $ americanos.- Don Luis Francisco está afecto a diabetes mellitus diagnosticada en la edad adulta, tratada con insulina, no presentando sintomatología psiquiátrica activa- productiva, teniendo plenamente conservadas sus facultades intelectivas y volitivas, no afectando la diabetes que padece a las funciones superiores, salvo en el caso de que se produzca un estado de descompensación de la glucemia, que no consta hubiera padecido en las fechas de los hechos precedentemente relacionados.- Don Luis Francisco se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 25 de abril de 1998".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Don Luis Francisco en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTITRÉS MILLONES DE PESETAS y al pago de las costas procesales.- Se le abona al procesado Don Luis Francisco para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa.- Se decreta el comiso de la substancia intervenida en la presente causa, la que, una vez firme, será inmediatamente destruída, oficiándose a tal efecto a la Sra.Jefe del Laboratorio Territorial de Drogas".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el procesado Luis Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: A) Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr.: preceptos 368 y 369.2 del C.Penal.- B).- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. preceptos 16 y 62 del Código Penal.- C).- Error en la apreciaicón de la prueba, al amparo del art. 849-2 de la L.Enj.Criminal, coherencia de la explicación exculpatoria.- D).- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 849-2 de la L.E.Criminal. E).- Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1 de la L.E.Criminal, artículos 20 y 21 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los cinco motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 28 de Noviembre del año 2001.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., estima infringido el recurrente en el motivo inicial de su recurso, los arts. 368 y 369-3 del C.Penal. La mención al nº 2 del art. 369, es debido, al parecer, a un error.
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El apoyo procesal que respalda el motivo obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados. De ellos se colige, sin excesivo esfuerzo intelectivo, que el acusado conocía la mercancía que transportaba. En ellos, despues de relatar la cocaína que le fue incautada (897 grms. netos) con una riqueza del 65,4 %, y valorada en el mercado en 11.741.950 pts. se añade "sustancia que poseía el procesado para su posterior transacción a terceras personas".
La Sala de instancia, razona en el segundo de los fundamentos jurídicos, exponiendo y destacando los motivos y circunstancias que le impulsan a la aceptación de que el censurante conocía de sobra la sustancia que transportaba. La llevaba escrupulosamente escondida en un braguero-pantalón, prenda en directo contacto con el cuerpo; le ofrecieron por transportala 750.000 pts. aproximandamente; y la explicación ofrecida por el mismo cae en el más absoluto de los absurdos. Nos dice que estaba convencido de que era dinero lo que allí guardaba. Pero ni la textura del dinero, ni sus dimensiones, coíncidian con las placas de la droga que portaba, que respondían a unas medidas de 28 por 20 cm. Ninguna clase de papel moneda posee estas dimensiones, especialmente de anchura, que alcanzan a un palmo aproximadamente.
Tampoco se viste nadie con una prenda, sin saber que es lo que esconde, inferencia valorada por el Tribunal que posee todas las características de razonable y acomoada a las normas de la experiencia.
El motivo, en este particular aspecto, debe rechazarse.
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Asimismo aduce como infringido, aunque nada argumenta en tal sentido, el art. 369-3 del C.Penal.
La voluntad impugnativa que evidencia y la nueva doctrina implantada por esta Sala, consecuencia del Acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2001, determinarán el acogimiento del motivo.
Es indudable, que no puede calificarse de incorrectamente aplicado por la Audiencia el precepto que se dice infringido, al haberlo hecho de modo ajustado a los criterios hermeneúticos hasta entonces seguidos por la Sala II de este Tribunal de casación.
Mas, después de un primer Pleno no jurisdiccional de 1999, en el que todavía no se hallaban madurados, determinados aspectos que ya apuntaban hacía una injustificada estrechez en los límites de arranque de la notoria importancia, en el segundo de los celebrados en el antedicho 19 de octubre, se produjo un cambio orientativo, asentado sobre razones, rigurosamente sopesadas, que aparecen expuestas en la reciente Sentencia de esta Sala, y aunque ciertamente prolijos, no es ocioso reproducir.
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Nos dice la Sentencia nº 2167/2001, de fecha 14 de Noviembre de 2001:
"la invocación de la incorrecta aplicación del art. 369-3º, da pie para traer a colación, el nuevo criterio jurisprudencial, que debe favorecer al recurrente, aprobado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala que tuvo lugar el 19 de octubre de 2001, que lógicamente el impugnante no pudo alegar ni la Audiencia aplicar, porque en aquel momento todavía no se había gestado el Acuerdo.
La Sala estimó como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369-3º del C.Penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario de un adicto medio. En lo atinente a la cocaína, el consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Intituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre 2001, que se toma como punto referencial para garantizar la uniformidad aplicativa del subtipo de notoria importancia. La adecuación de las cuantías de la droga a efectos de la cualificación se generaliza conforme a esa pauta de 500 dosis, y así resulta que en las sustancias tóxicas más caracterizadas se establecen los límites siguientes:
- en la cocaína 750 grs. reducidos a pureza.
- en la heroína 300 grs.igualmente puros.
- en el hachís dos kilos y medio.
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El Tribunal Supremo, consciente de su función nomofiláctica y unificadora en la interpretación de las normas, quiso perfeccionar y acomodar la aplicación del precepto, en progresiva evolución, a insoslayables exigencias de una más aquilatada justicia material. Las razones justificativas del replanteamiento de nuevos límites para la determinación de la cualificación de la notoria importancia, podemos resumirlas en las siguientes:
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La variación de los consumos medios habituales producidos en diversas sustancias, como se desprende del Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.
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La opinión compartida de que existía una desproporción punitiva, especialmente en drogas "duras", deducida:
- Del excesivo recorrido penológico de la sanción base (3 a 9 años), que no permitía contemplar la diversidad de niveles de gravedad, atendiendo al elemento objetivo de la cantidad de daño producido, en directa relación con la cuantía de la sustancia tòxica.
- De la praxis diaria que nos enseña que las penas impuestas por las Audiencias, cuando no procedía la cualificación, oscilaban, en general, entre los 3 y 4 años de prisión. Sólo se imponían 6 años cuando concurría una agravante (ordinariamente la reincidencia), no compensada por ninguna atenuante.
- De la gravedad injustificada de la pena, percibida como tal en multitud de supuestos, en que correspondía la aplicación de la exasperación punitiva. Los Tribunales recurrían a los más diversos expedientes jurídicos para dulcificar la grave sanción de 9 años y 1 día.
- De la dificultad de encontrar dichos medios o expedientes lenitivos en un tipo penal abierto como es el art. 368 del C.Penal, poco propicio a estimar el delito imperfecto o formas secundarias de participación.
- De la evidencia que nos proporciona la Criminología y Sociología criminal, de que siendo tan bajos los límites de arranque de la agravación, por así haberlos señalado esta Sala, que no el legislador, se primaba indirectamente a los grandes traficantes. Igual o similar pena podría imponerse por ser sorprendido con 150 gramos de cocaína pura, que con 5 kilos de esa misma sustancia, por ejemplo.
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Si las leyes deben de interpretarse, conforme al momento social de su aplicación, como impone nuestro Código Civil, las circunstancias antedichas obligaban a la Sala 2ª, a replantearse y atemperar los nuevos datos que la experiencia diaria nos suministra a las posibilidades resolutivas de los Tribunales.
La opinión unánimemente aceptada, relativa a los desajustes penológicos podría y debía ser objeto de corrección ofreciendo a la hermeneútica jurídica de los Tribunales de instancia nuevos baremos cuánticos que permitieran una más justa y proporcionada contemplación de los diversos niveles de gravedad, derivados de la cantidad de droga, objeto del delito.
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Constituía, a su vez, una ocasión propicia para fijar con más precisión los criterios referenciales que debían actuar como límites, a partir de los cuales se debía estimar la cualificación de notoria importancia. Eran innumerables los agravios comparativos que antes se producían consecuencia de la confusa determinación de esos límites. Así, 199 dosis tóxicas de anfetamina, con 100 miligramos de toxicidad por dosis, eran equivalentes a 398 dosis tóxicas con 50 milígramos por dosis. En el primer caso no procedía la agravación; en el segundo sí era estimable. Este contrasentido se producía a pesar de que constituye doctrina indiscutida de esta Sala acudir, con carácter exclusivo, en la determinación de la notoria importancia, en esta clase de drogas, al grado de pureza o toxicidad del producto.
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En conclusión y resumidamente podemos decir que la decisión adoptada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, cumple con los siguientes objetivos:
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Acomodar los criterios jurisprudenciales sobre los límites a la progresiva evolución de los porcentajes actuales de consumo de las diferentes clases de drogas.
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Posibilitar la proporcionalización de la cantidad de pena a imponer, en un recorrido penológico excesivo como es el asignado al delito base (3 a 9 años), de modo que permita realizar las correspondientes modulaciones gradacionales en razón a la cantidad potencial de daño.
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Alcanzar una mayor precisión en la fijación de los límites o topes, que eluda toda posibilidad de inseguridad jurídica, propiciadora de agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad constitucional.
En definitiva y en otras palabras, con el nuevo Acuerdo del Pleno se reafirman principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad "notoria" e "importante") y el de eficacia de la ley penal".
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A la vista de tal doctrina debemos estimar el motivo en este extremo y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, referidas al delincuente y al hecho, en especial la cuantía de la droga intervenida, es prudente y adecuado, establecer una pena de 6 años de prisión, en el ejercicio de la facultad conferida en el art. 66-1º del C.Penal.
En el correlativo ordinal, el recurrente, acogido al mismo cauce procesal que el anterior (art. 849-1 L.E.Cr.) estima inaplicados los arts. 16 y 62 del C.Penal, por entender que no se consumó la entrega de la droga, quedando el delito en fase de tentativa.
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La naturaleza y características tipológicas del art. 368 C.P. no conceden el más mínimo margen, para realizar interpretaciones, como la que pretende el recurrente.
El legislador, ha sobredimensionado la protección de la salud pública, con sobrado fundamento, y a la vista de los gravísimos daños que esta produciendo en la sociedad a nivel personal y familiar (individual y colectivo), castiga conductas, que en estricta técnica penal, deberían calificarse de imperfectas.
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El adelantamiento del momento consumativo, nos permite afirmar, ceñidos a la concreta censura formulada, que aunque la droga se hubiere intervenido en el aeropuerto e impedido su proyectado destino, antes de ese momento, el procesado ya se hallaba en posesión de la misma, con ánimo de hacerla entrar en los canales de distribución, que hubieran conducido a los consumidores.
Su posesión preordenada, determinó la perfección del tipo delictivo. Así, antes de ser descubierta la droga, estaba la misma finalísticamente poseída para su introducción en el mercado. El riesgo potencial y abstracto para la salud (bien jurídico protegido), se dio plenamente en el presente caso. Que la posibilidad o probabilidad no se materializara, constituye una circunstancia irrelevante sobrevenida a los efectos de la consumación y castigo de la conducta enjuiciada.
El motivo debe rechazarse.
Protesta el recurrente en el tercer motivo, por haberse producido un error en la apreciación de la prueba (art. 849-2º L.E.Cr.), al rechazar la sentencia, la afirmación hecha por el mismo acerca del desconocimiento de la naturaleza de la mercancía transportada.
El impugnante prescinde total y absolutamente de la exigencia impuesta por el art. 855 nº 2 de la L.E.Cr., que le impone la designación del documento o documentos no considerados o desatendidos, de los que haga derivar el error, para imponer su contenido o parte de él, en el factum de la sentencia.
Únicamente se remite a las declaraciones del acusado, como único respaldo probatorio, con el que pretende alterar las afirmaciones descritas en la sentencia y tales aseveraciones documentadas carecen de la condición de documento a efectos casacionales.
Lo declarado por el inculpado, a quien asiste el derecho a no producirse con verdad, en todo aquello que le perjudique (art., 24-2º C.E.), junto con las demás pruebas del proceso han sido objeto de la correspondiente valoración y ponderación por parte del Tribunal "a quo" como establece el art. 741 L.E.Cr. y en ese cometido, resultan inatacables las conclusiones obtenidas por aquél, siempre, como es el caso, que posean suficiente sustento probatorio y sean conformes y adecuadas a las leyes de la lógica, la experiencia y el buen criterio.
El motivo debe rechazarse.
Por la misma vía que el anterior motivo, canaliza el cuarto de los que articula, entendiendo erróneamente valorada la prueba, en el particular que expresa. En concreto afirma que en sus declaraciones ha narrado el estado de extrema pobreza en el que se encuentra, junto con sus cinco hijos, viviendo en un kiosco, desplazado por la guerrilla que asola al Estado de procedencia (Barranquilla). Sigue diciendo que como quiera que el Fiscal no negó, ni rebatió, ni acreditó lo contrario, debe prevalecer la aseveración del recurrente.
El motivo incide en el mismo defecto que el anterior. Las declaraciones del acusado, aparte de la débil credibilidad que deben merecer, lógicamente, no tienen virtualidad para modificar los hechos, y mucho menos con incidencia en el fallo. El art. 849-2º, habla de documentos y el impugnante no menciona ninguno. Por las mismas razones expuestas en el anterior motivo, el presente no debe merecer acogida.
Viabilizado por el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley) estima inaplicados en el correlativo ordinal, cuando debieron serlo, los arts. 20-5 del C.Penal (estado de necesidad) así como la atenuante de eximente incompleta, prevista en el art. 21-1º, en relación al 20-1º y 3º, todos del Código Penal.
En realidad son dos los motivos que formaliza.
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En el primero de ellos se dice, que para el caso de que se estime el anterior (motivo cuarto) concurriría la eximente de estado de necesidad.
El precedente motivo, con débil argumentación, y sin ninguna base fáctica, fue rechazado, como debe serlo el presente.
Constituye doctrina invariablemente sostenida por esta Sala, que el mal causado por el delito, (dada la referencia penológica, como índice de la valoración legislativa de la gravedad del hecho) es de mucha mayor importancia que los efectos que pudieran derivar de la precariedad económica, que refiere el censurante. Entre los bienes en juego existe una evidente desproporción.
En el caso sometido a enjuiciamiento, ni se ha probado esa situación de pobreza, y aunque se diera por existente no se justifica ni que el valor jurídico a salvar sea mayor que el daño que se produce, ni tampoco se acredita la posibilidad de poner remedio a tal situación, recurriendo a vías lícitas.
Véase en tal sentido la SS. de esta Sala nº 958 de 1 de junio de 2000; nº 1.021 de 5 de junio de 2000; nº 1028 de 12 de junio de 2000; nº 1097 de 19 de junio de 2000; nº 1115 de 19 de junio de 2000; nº 1125 de 21 de junio de 2000; nº 1352 de 24 de junio de 2000; nº 1445 de 21 de septiembre de 2000; etc.
El submotivo debe decaer.
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Respecto a la atenuación referida a la disminución de imputabilidad ocasionada por la enfermedad padecida, dada la vía casacional escogida, debemos atenernos a los estrictos términos del factum. En ellos se dice: "D. Luis Francisco esta afecto de una diabetes "mellitus" diagnosticada a la edad adulta, tratada con insulina, no presentando sintomatología psiquiátrica activa-productiva, teniendo plenamente conservadas sus facultades intelectivas y volitivas, no afectando la diabetes que padece a las funciones superiores, salvo en el caso que se produzca un estado de descompensación de la glucemia, que no consta hubiere padecido en las fechas de los hechos precedentemente relacionados".
Con ese relato de hechos, ninguna incidencia de la afección padecida se produce respecto a una posible limitación de las funciones intelectivas y volitivas del procesado, relativas al conocimiento del hecho que realiza y su licitud, asi como a su claro y evidente propósito de realizarlo.
El motivo debe rechazarse y con él el recurso.
La estimación parcial del primero de los motivos determina la casación de la sentencia en el particular que afecta, no procediendo la imposición de costas del recurso, por así establecerlo el art. 901 L.E.Cr.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Luis Francisco , por estimación parcial de su Motivo Primero, DESESTIMANDO el resto de los Motivos alegados, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha treinta y uno de octubre de dos mil, en ese particular aspecto.
Todo ello sin expresa imposición de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil uno.
En el Sumario 4/2000 instruído por el Juzgado de instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, y fallado posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, contra el procesado Luis Francisco , nacido el 8 de julio de 1962, hijo de Millán y Marí Trini , natural de Quido (Colombia) y sin vecindad conocida en España, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y con pasaporte colombiano núm. NUM000 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha treinta y uno de octubre de dos mil.
ÚNICO.- A la vista de la nueva interpretación realizada por la Sala II, de este Tribunal, del subtipo agravado previsto en el art. 369-3 C.P. (notoria importancia de la droga) no resulta aplicable al caso de autos, que deberá subsumirse en el tipo básico (art. 368 C.P.) reduciendo la pena impuesta al recurrente a 6 años de prisión, manteniendo el importe de la multa impuesta y todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a SEIS AÑOS DE PRISIÓN.
En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chavarri Julián Sánchez Melgar. José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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