STS 1183/2000, 3 de Julio de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona instruyó Sumario con el número 1/97 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha, capital que, con fecha 21 de julio de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A tenor de la prueba practicada en autos valorada en conciencia, se estima probado y como tal se declara, que como consecuencia de investigaciones policiales y del Servicio de Vigilancia Aduanera, pudo llegar a conocerse que desde finales del año 1.996 eran remitidos a la Universidad Pública de Navarra envíos postales que contenían cocaína. Estos procedían de Costa Rica, utilizándose un sello simulado de la Universidad Latina de ese país. Los sobres, si bien iban dirigidos a dicho centro docente navarro, hacían constar diversos nombres como destinatarios, siendo éstos desconocidos. Las mencionadas filiaciones eran A.J.E., P.Z.I.

   J.B.L.y M.A.M..- A fin de esclarecer los hechos, y por existir fundadas sospechas del protagonismo en los mismos de D. J.L.C.A. convenientemente explicadas al Juzgado de Instrucción, fue solicitada la intervención de su teléfono móvil con nº 909-40.65.55, la cual fue autorizada judicialmente igual que las sucesivas prórrogas que se pidieron.- El acusado, el citado D. J.L.C.A., que era vigilante jurado de la Universidad Pública de Navarra y trabajaba habitualmente en el turno de mañana, siendo una de sus misiones pasar las sacas de correo por el escáner, recogía dichos sobres con perfecto conocimiento de que contenían la referida sustancia y con el fin de su distribución y venta a terceras personas.- Habiéndose decretado judicialmente la intervención postal, fueron interceptados el día 27 de junio de 1.997 dos sobres en la oficina de correos, dirigidos a P.G.I. y a J.B.L., señalándose la dirección de la Universidad Pública de Navarra. Su contenido se tradujo en la cantidad de 294.2 gramos de cocaína con una pureza del 82.5% uno de ellos, mientras el otro tenía 294.5 gramos de cocaína de 82.2% de pureza medida en cocaína base.- El día 9 de julio de 1.997 llegó otro sobre a la oficina de correos, dirigido como los anteriores a la Universidad Pública de Navarra, y señalando como destinatario a D. J.B.L.. Este envío fue retirado con autorización judicial para su posterior apertura el día 11 de julio de 1.997, habiéndose comprobado también que en su interior había cocaína, con un peso de 267.3 gramos y una pureza de 51.9% establecida en cocaína base.- El día 17 de julio de 1.997 se conoció, por comunicación del Rectorado de la Universidad Pública de Navarra, que en fechas recientes habían llegado dos envíos postales procedentes de Costa Rica a nombre de M.A.M. y de P.G.I. que fueron retirados y abiertos con autorización judicial, habiéndose comprobado que el primero contenía 269.3 gramos de cocaína, con una pureza de 63%, y el segundo portaba 274.1 gramos de la misma sustancia, de 55.2% de pureza determinada en cocaína base.- Estos sobre debían haber sido recogidos por el Sr. C.A., pero no lo pudo hacer porque el día 1 de julio de 1.997 fue detenido, practicándose registro autorizado judicialmente en el domicilio que comparte con su compañera, en la Plaza de los Olmos nº 10 piso 4º de la localidad de Cizur Mayor, así como en su vehículo y en su taquilla del vestuario de la empresa "V." para la que prestaba sus servicios. En el curso del registro de la vivienda fue hallado un papel cuadriculado en el que figuraban los nombres de J.B.L., P.G.I. y M.A.M.; también se encontraban dos agendas con diversas anotaciones, dos balanzas de precisión y una pistola marca "T." con su guía de pertenencia a favor del acusado. Igualmente, se le encontró un revólver de la marca "Tejón" con su funda, así como seis cartuchos metálicos de munición sin percutir, armados con bala de plomo y compatibles con aquél; el revólver y los cartuchos estaban en perfecto estado de funcionamiento, no disponiendo el Sr. C. de la correspondiente guía.- El valor total de la cocaína intervenida asciende a 13.723.920 pesetas.- El restante inculpado, D. J.M.P.S., fue detenido el día 2 de julio, habiéndose conseguido su consentimiento para que fuese registrado su domicilio sito en la calle Huesca nº 82-3º, puerta 2.E una vez que había sido detenido y tras haber solicitado asistencia letrada, que no tuvo cuando otorgó aquella autorización. No se ha acreditado suficientemente que el citado gestionara y preparase, a través de sucesivas visitas que hacía a Costa Rica, los envíos de cocaína para el Sr. C.".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, condenamos a D. J.L.C.A., anteriormente circunstanciado como autor responsable de un delito continuado contra la slaud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce años de prisión, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta y cinco millones de pesetas. Igualmente, condenamos a al citado como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, que también ha sido definido, a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena. Imponemos al referido las costas correspondientes del juicio. Abonamos al condenado el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción. Absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorable a D. J.M.P.S., en relación con el delito contra la salud pública por el que se le acusaba. Declaramos de oficio las costas del juicio que le corresponden. Dése al arma interv enida y a la droga incautada el destino legal correspondiente".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y postales que garantiza el artículo 18.3 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículo 368 y 369.3 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de 2000.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y postales que garantiza el artículo 18.3 de la Constitución.

Se dice, respecto a las observaciones del teléfono del recurrente autorizadas por resolución judicial, que cuando funcionarios policiales solicitaron la prórroga el día 6 de junio de 1997 y el Juzgado la acordó con esa misma fecha, había cesado ya la medida el día 2 de junio, por haber transcurrido el plazo por el que se había acordado y en consecuencia, se argumenta, en defensa del motivo, que debió solicitarse y acordarse una nueva solicitud y no una mera prórroga y como no se hizo devienen nulas las intervenciones de los paquetes en los que se guardaban las sustancias estupefacientes ya que su llegada fue detectada en las conversaciones telefónicos mantenidas en el periodo en el que se considera que no existía autorización judicial.

El Tribunal sentenciador razona, en el segundo de sus fundamentos de derecho, la validez de las escuchas telefónicas que están ajustadas a lo que se dispone en el artículo 18 de la Constitución, a lo que se previene en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la doctrina del Tribunal Constitucional. En concreto se dice que las informaciones obtenidas por la observación telefónica se produjeron con posterioridad a la resolución judicial y no en los días que se cuestionan por el recurrente.

Lo que no cabe duda es que ha mediado resolución judicial suficientemente motivada que autoriza la observación del teléfono, que se ha cumplido el requisito de la proporcionalidad, por estar justificada la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas, que existió control judicial y obran las transcripciones de las conversaciones con una diligencia del Secretario Judicial expresiva de que lo transcrito es reflejo de su original y que las prórrogas estaban igualmente justificadas por los resultados de las anteriores observaciones, igualmente acordadas por resolución judicial.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales, siendo de reiterar, una vez más, que no puede confundirse el distinto alcance que arrastra una vulneración de derechos constitucionales, que en este caso no se han producido, con la infracción, en el plano de la legalidad ordinaria, de estrictas normas procesales, que al repercutir sobre su regularidad procesal determinan su ineficacia, en sí, como medio probatorio de cargo, sin perjuicio, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que puedan cumplir una finalidad como fuente de investigación ya que al no vulnerarse la legalidad constitucional no se produce su nulidad ni los efectos que ello acarrea acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No obstante señalar esta importante distinción, se debe destacar que tampoco ha existido infracción de normas de la legislación ordinaria.

Volviendo a la infracción constitucional alegada, como se ha dejado expresado, ha existido resolución judicial motivada que autorizaba la observación en el periodo de tiempo en el que se obtuvo información sobre la llegada de paquetes conteniendo la cocaína, pero es más, en los días en los que no existió información y se dicen no cubiertos por la resolución judicial al mediar entre prórrogas, ello tampoco responde a la realidad, ya que la observación inicialmente autorizada lo fue por auto de fecha 7 de febrero de 1997 y por un periodo de treinta días que se materializó, conforme a la documentación que obra en las actuaciones, el día 19 de febrero siguiente, y las sucesivas prórrogas lo fueron igualmente por otros treinta días, siendo lógico que la solicitud policial de prórroga se presente días antes de que haya transcurrido el periodo de tiempo acordado y lo mismo sucede con la resolución judicial que la acordaba.

En orden a la intervención y apertura de la correspondencia, se invoca igualmente vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales y ello carece de todo fundamento, ya que ha precedida la correspondiente decisión judicial, debidamente motivada y habiéndose procedido a la apertura de la correspondencia con cumplido acatamiento de lo que se dispone en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluida la presencia del recurrente como puede comprobarse con el examen del folio 299 de la causa.

El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite que el recurrente era el destinatario de los sobres en los que se guardaba la cocaína.

El motivo no puede ser estimado.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94,

182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos de derecho, razona y explica la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza la convicción, que no puede reputarse desacertada, de que el recurrente era el destinatario de los sobre en los que se guardaba la cocaína y que fueron remitidos desde Costa Rica a la Universidad Pública de Navarra , donde el acusado trabajaba como vigilante jurado siendo uno de sus cometidos pasar la correspondencia recibida por el escáner. Así, el Tribunal sentenciador menciona los indicios plurales inequívocamente incriminatorios, como fueron los contactos que el acusado mantenía con Costa Rica, que era el país de donde procedía la sustancia estupefaciente; el hallazgo en el domicilio del acusado un papel en el que aparecían escritos los nombre de las personas que aparecían como destinatarios de los sobre dirigidos a la Universidad Pública de Navarra y que resultaron desconocidos, y otra documentación, como fax y fotocopias, que le vinculaban con la operación de envío de sustancias estupefacientes desde Costa Rica.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal.

Tiene señalado esta Sala, como son exponentes las sentencias de 18 de marzo y 30 de septiembre de 1999, que las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal y la singular estructura del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, permite entender que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico.....", salvo que el Tribunal sentenciador explique razonadamente la presencia de una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva.

En este caso, el Tribunal de instancia, que ha aplicado el artículo 74 del Código Penal por entender que existe un delito continuado contra la salud pública, no dedica ni una sola línea a explicar o exponer la razones que le han permitido alcanzar tal convencimiento, que tiene indudable trascendencia punitiva. Ante tal ausencia de motivación, el Ministerio Fiscal apoya el motivo e interesa su estimación, criterio que es de compartir conforme a la doctrina de esta Sala antes mencionada y ante la ausencia de un mínimo de explicación que justifique la apreciación de la continuidad delictiva.

El motivo debe ser estimado.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

Este motivo se presenta en franca contradicción con el relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal en el que se residencia, debe ser rigurosamente respetado. Y con el examen de los hechos que se declaran probados se evidencia la correcta aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, cuestionados en el presente motivo, ya que el acusado se concertó con otros individuos para recibir importantes sumas de cocaína desde Costa Rica para destinarlas al consumo de terceras personas, conducta que se subsume, sin duda en el primero de los artículos citados, siendo igualmente correcta la apreciación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia ya que la cocaína intervenida, según la relación fáctica, asciende a 1.399,4 gramos y la partida de menor pureza lo fue de 51,9 %, es decir, se supera con creces los 120 gramos puros de cocaína que es la suma a partir de la cual esta Sala viene apreciando la citada agravante.

El motivo no puede prosperar.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por J.L.C.A., contra sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 21 de julio de 1999, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona con el número 1/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra por delito contra la salud pública contra J.L.C.A.

y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de julio de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de la referencia que se hace al artículo 74 del Código Penal y al delito continuado que se sustituye por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no procede apreciar la continuidad delictiva y se sustituye la pena privativa de libertad impuesta de doce años de prisión por la de NUEVE AÑOS DE PRISION.