STS, 7 de Junio de 2004

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.-Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra acuerdo del Director-Gerente del Servicio Navarro de Salud, de quince de febrero de 1996, por el que se inadmite la reclamación formulada por el actor relativa a daños y perjuicios a consecuencia de la enfermedad de hepatitis C adquirida por el mismo, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida, y declarando la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a dicha Administración a abonar a don Plácido la cantidad de treinta millones de pesetas (30.000.000 ptas.), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de la sentencia hasta el completo pago por la Administración, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra y la empresa mercantil SEGUROS WINTERTHUR, SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, presentaron escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Navarra, preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 28 de febrero de 2000, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, ambos recurrentes, se personaron ante esta Sala formalizando sus respectivos escritos recursos de casación, expresando los motivos en los que ambos se amparan.

Esta Sala 3ª del Tribunal Supremo tuvo por interpuesto uno y otro recurso de casación, así como las alegaciones de oposición al recurso de la contraria que presentaron las partes.

Al haberse producido el fallecimiento de don Plácido, se personan, sustituyéndole procesalmente, su viuda doña Rita y los hijos de ambos doña Ángeles, doña Clara y doña Eva .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTISEIS DE MAYO DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A.- En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de veintiocho de febrero del dos mil, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 2460/2000, se impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Navarra (Sala de lo contencioso-administrativo) de veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso número 556/1996. B. En ese proceso contencioso-administrativo se impugnaba la resolución 225/1996, de 14 de febrero del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud por la que se inadmitió la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta por don Plácido, que actuaba representado por abogado, por daños y perjuicios derivados de acto sanitario practicado en el Hospital de Navarra, dependiente de dicho Servicio.

La sentencia dictada en ese proceso contencioso-administrativo dijo lo siguiente en su parte dispositiva: «Fallamos.- Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra acuerdo del Director-Gerente del Servicio Navarro de Salud, de quince de febrero de 1996, por el que se inadmite la reclamación formulada por el actor relativa a daños y perjuicios a consecuencia de la enfermedad de hepatitis C adquirida por el mismo, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida, y declarando la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a dicha Administración a abonar a don Plácido la cantidad de treinta millones de pesetas (30.000.000 ptas.), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de la sentencia hasta el completo pago por la Administración, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes».

Uno de los tres magistrados componentes de la Sala sentenciadora formuló voto particular, y por las razones que luego se dirán, llegaba a la conclusión de que la parte dispositiva de la sentencia debería haber quedado redactada en los siguientes términos: «Fallo (fallamos):«Desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Plácido, contra la resolución 225/1996 de 14 de febrero del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea por la que se inadmite la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por don José Antonio Arístegui Berazaluce en representación de don Plácido sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de asistencia sanitaria por hallarlos en conformidad al Ordenamiento Jurídico. Sin costas».

3. Contra dicha sentencia han formalizado sendos recursos de casación, la COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA y la empresa mercantil WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse es necesario empezar transcribiendo los fundamentos 2º, 4º y 5º de la sentencia impugnada. Dicen así:«Segundo.- Como hechos más relevantes para la resolución de la presente litis se han de señalar lo siguientes: A) El actor ingresó en centro hospitalario perteneciente a la Administración demandada, Hospital General de Navarra, el día 7 de octubre de 1986, y como consecuencia de intervenciones quirúrgicas practicadas al mismo, le fueron practicadas transfusiones sanguíneas. B) No se conocía a la fecha de los hechos el virus causante de la hepatitis C, por lo que no se realizaron pruebas específicas tendentes a la infección de la sangre transfundida por tal virus. C) La Administración sanitaria ha procedido a la destrucción de los archivos relacionados con la intervención quirúrgica que nos ocupa, por lo que no es posible determinar el donante de la sangre que fue objeto de transfusión, al objeto de acreditar de esta manera si la concreta causa de adquisición del virus por el actor fue la transfusión sanguínea que le fue efectuada. D) En diciembre de 1991 se diagnóstica la hepatitis que sufre el actor. Esta enfermedad ha seguido su curso evolutivo, habiendo precisado el demandante un trasplante de hígado, ya en tramitación este procedimiento. Cuarto.- La primera cuestión que se ha de analizar es la relativa a la existencia de prescripción de la acción invocada por los demandados, debiendo ser la respuesta negativa, por cuanto como expresa reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y expresamente se establece en el artículo 142.5 de la Ley 30/92 (conforme al cual el cómputo de la prescripción se realizará al año de que se manifieste el efecto lesivo), el dies a quo para que se inicie el computo de la acción es aquel en que ha existido una estabilización de la enfermedad, manifestando las secuelas de la misma en toda su extensión. En el presente caso nos encontramos con una enfermedad de carácter progresivo, cuyos efectos han continuado avanzando en el tiempo, habiendo incluso llegado al trasplante hepático, ya en el curso de tramitación de estos autos, y sin que ni siquiera al momento actual se pueda determinar si tal enfermedad sigue su curso evolutivo, pese al trasplante producido. Por ende, y no habiéndose manifestado las secuelas de la enfermedad en toda su extensión en el momento en que la enfermedad es conocida por el recurrente, no puede hablarse de actio nata a los efectos de iniciar el cómputo del momento de la prescripción, por lo que la excepción de la prescripción alegada no puede ser admitida. Quinto.- Como cuestión de fondo se plantea primordialmente la relativa a si la lesión o enfermedad experimentada por el actor, al contraer una hepatitis tipo C, es consecuencia de la actuación administrativa. Es decir ha de analizarse si existe relación de causalidad entre la transfusión que se le practicó al recurrente y la grave enfermedad contraída por el mismo. La cuestión de prueba de este extremo no está exenta de dificultad por hechos en gran media atribuibles a la Administración, que en una práctica administrativa no emulable, procedió a la destrucción de los ficheros. Ello, hace llevar a la convicción de la Sala sobre la relación de causalidad entre transfusión y enfermedad de otras circunstancias existentes, teniendo en cuenta que el propio actuar administrativo, hace que la carga de la prueba que incumbe sobre los hechos constitutivos de responsabilidad a quien reclama, deba matizarse por tal actuación de la Administración, ya que no provoca una inversión de la carga de la prueba. Como hechos relevantes para llegar a determinar la relación de causalidad ha de aludirse a los siguientes: a) Que una de las causas más importantes de transmisión de la enfermedad, según el informe de la Fundación Jiménez Díaz, lo es a través de transfusión sanguínea. b) Que la Administración no ha acreditado que realizara prueba alguna para detectar posibles enfermedades infecciosas como la que nos ocupa, teniendo en cuenta que aunque las pruebas sobre este tipo de hepatitis no existían, posiblemente por desconocimiento al momento de realizarse la transfusión de marcadores específicos sobre la misma, ello no la exonera sobre todo tipo de pruebas, ya que existía una normativa que destacaba la importancia del historial de los donantes mediante la obligación del test a realizar para impedir con ello la transmisión de enfermedades, los cuales no consta que fueron realizados en las unidades transfundidas al actor (es expresivo de ello el apartado 5.1 del informe pericial que se refiere a la exclusión de donantes que tras análisis de sangre reflejaran una posible afección hepática). c) Que no se ha acreditado que el actor perteneciera a ninguno de los grupos de riesgo para contraer la enfermedad que finalmente adquirió, más bien los informes médicos aportados ponen de relieve, la no pertenencia a tales grupos. d) El informe médico obrante al folio 25 del expediente se refiere como enfermedad del actor a una hepatitis C post-transfusional, en lo que abundan los informes médicos aportados por el actor».

Hasta aquí, lo que dice la sentencia impugnada en sus fundamentos 2º, 4º y 5º, de los cuales el 2º y 5º contiene, como acaba de verse, los hechos que la Sala considera relevantes, y el 4º niega que haya prescripción.

Cuatro motivos de casación formula la Comunidad foral de Navarra en su recurso, todos ellos al amparo del artículo 88.1, letra d) en los que sucesivamente, y con invocación de los preceptos y, en su caso, de la jurisdicción, que en cada caso han sido infringidos, expone las razones jurídicas por las que la sentencia debe ser casada y que, a su entender son éstas: las invocadas por el magistrado discrepante en el voto particular (antijuridicidad del daño, como ahora se verá) y porque, dice también, no hay nexo causal entre el daño causado y el acto sanitario transfusional (motivo 1º), fuerza mayor (motivo 2º), exceso en la indemnización acordada (motivo 3º) y prescripción de acción (motivo 4º).

Empezaremos por este último, ya que si apreciamos que ha habido prescripción, inútil sería analizar los restantes.

Pues bien, este motivo cuarto que la Administración recurrente expone en último lugar cuando debiera haber sido el primero que se invocara, y en el que considera infringido el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, hay que rechazarlo. Bastaría para ello con lo dicho por la sentencia de instancia en el fundamento cuarto que hemos transcrito más arriba. Pero cabe añadir que la doctrina de este Tribunal Supremo, resumida por ejemplo, en la sentencia de esta Sala 3ª, sección 6ª, de 30 de octubre del 2000 (Ar. 9116), que cita la parte recurrida, y en la que se enumeran las sentencias más representativas de las muy numerosas que integran la línea jurisprudencial en la que se expone la distinción entre daño permanente y daño continuado. De esta última clase es el daño resultante de un contagio por hepatitis C. Debemos añadir que esa doctrina general sobre el daño continuado está ya hoy positivizada en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, y el letrado de la Comunidad foral, obviamente no lo ignora, pues lo que sostiene es que el daño por hepatitis C es permanente. No es así, según ha quedado dicho, pero es que, además, esto lo tiene dicho también reiteradamente la jurisprudencia. Cfr., por ejemplo, sentencias de esta Sala 3ª, de 7 y 11 de noviembre de 1997, 11 de mayo de 2001, citadas en la de esta misma Sala 3ª, sección 6ª, de 19 de junio del 2001, (recurso de casación nº 1406/1997), en la que se rechaza «la excepción de prescripción aducida por la Administración demandada, ya que cuando la demandante presentó su reclamación ante aquélla todavía no había transcurrido un año desde la determinación del alcance de las secuelas derivadas del contagio del virus de la hepatitis C, por lo que, conforme a lo establecido por el citado artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo común, no cabe apreciar la invocada prescripción de la acción, pues el cómputo de un año debe hacerse a partir de la referida determinación del alcance de las secuelas....»

El motivo, por tanto, debemos rechazarlo y así lo declaramos.

Debemos pasar ya a la cuestión de fondo, que, según hemos dicho se trata en los tres primeros fundamentos del recurso.

En cuanto al primero de ellos, el letrado de la Comunidad foral esta criticando la sentencia cuya argumentación, en síntesis, se redujo a esto: hay una transfusión sanguínea (efectuada, téngase presente, en 1986); la Administración no ha probado que el paciente perteneciera a un grupo de riesgo determinado; no hay fuerza mayor que rompa el nexo causal ni caso fortuito; tampoco culpa o negligencia en el personal sanitario; luego debe responder la Administración, porque la responsabilidad es objetiva.

No obstante, y para mayor precisión, reproducimos lo que literalmente dice la sentencia, la cual se expresa en estos términos: «... ha de entenderse que, habiendo existido, como existió, una transfusión sanguínea, en un paciente que no pertenecía a ningún grupo de riesgo específico para contraer la enfermedad, sin que la Administración haya demostrado, cual le corresponde a la misma, que realizó pruebas tendentes a detectar la existencia de enfermedades transmisibles, y no existiendo fuerza mayor que rompa el nexo causal, sin que el caso fortuito exonerase a la fecha de los hechos de responsabilidad (no precisándose en consecuencia culpa o negligencia para exigir responsabilidad), tal transfusión sanguínea es la causa eficiente o factor preponderante -en este caso habría que decir que único y exclusivo a tenor de la prueba existente-, para a producción de la enfermedad de hepatitis C, que tan graves consecuencias produjo en la salud del recurrente» (Fundamento 6º, párrafo seis).

Pues bien: razonando de este modo la sentencia de instancia ha omitido pronunciarse sobre otro requisito cuya presencia es inexcusable -por eso es requisito- para apreciar la existencia de responsabilidad extracontractual de la Administración sanitaria actuante: la antijuricidad del daño. La ausencia de este requisito es precisamente lo que obligó al magistrado discrepante a formular voto particular. Y sobre este voto particular llama la atención el letrado de la Comunidad foral.

Y, efectivamente, en ese voto particular, después de recordar que la transfusión se efectuó en 1986, y que en esa fecha el virus de la hepatitis C no estaba aun aislado, lo que no tuvo lugar hasta 1988 y ya más definitiva y concretamente en 1989», expresa su discrepancia con el voto mayoritario porque «para que el daño producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico resulta preciso, y suficiente, a su vez, con el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social».

Abundando en esta idea, debemos recordar que en la antes citada sentencia de junio del 2001 de esta Sala 3ª, sección 6ª, dictada en el recurso de casación 1406/1997, se dijo esto: «Tiene trascendencia esta precisión porque, como esta Sala expuso en sus Sentencias de fechas 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/96) y 19 de abril de 2001 (recurso de casación 8770/96), en forma coincidente con la tesis de la Sala Cuarta, hasta el año 1989 no se aisló el virus VHC y los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989. (fundamento 3º, párrafo penúltimo). En nuestras citadas Sentencias de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/96) y 10 de febrero de 2001 (recurso de casación 6806/96) hemos declarado que «tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 -recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998 - recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar la propia paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 -recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999 .recurso contencioso-administrativo nº 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley........", pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)» (fundamento cuarto)».

Con esto basta para estimar el motivo que nos ocupa.

No obstante, antes de cerrar el debate sobre este problema del estado de la ciencia y de la técnica en relación con la hepatitis C, debemos dar respuesta expresa -no meramente implícita- a los argumentos que plantea la parte recurrida en su escrito de oposición, y que afectan, precisamente a esa cuestión.

Al respecto hemos de decir que los argumentos de tipo científico que maneja fueron debatidos concienzudamente por esta Sala y el resultado de ese debate se encuentra documentado en el voto particular que aparece unido a la sentencia -que aquí hemos citado ya en dos ocasiones- de 19 de junio del 2001 (recurso de casación 1406/1997), cuya lectura permitirá a la parte recurrente conocer que la posición de este Tribunal Supremo sobre este problema no es resultado de una improvisación. Y que esa posición se toma en el sentido que ha quedado expuesto por entender que es en ese año de 1989 cuando propiamente puede hablarse de un saber convergente entre los componentes de la comunidad médica acerca de la teoría y de la práctica que hace relación en la hepatitis C.

En cuanto a la otra cuestión que plantea relativa a un comportamiento pretendidamente versátil y hasta presuntamente delictivo (pues habla de actuaciones penales en curso) del Banco de Sangre de la Comunidad foral, en relación con la transfusión causante del daño, sea la que fuere su trascendencia, no puede afectar al pleito que nos ocupa puesto que, en la medida en que esa transfusión tuvo lugar en 1986 en modo alguno puede afectar al fondo de este asunto que versa sobre responsabilidad extracontractual de un daño que sólo podría llegar a calificarse, eventualmente, de antijurídico si se hubiere producido con posterioridad al aislamiento del virus.

Dicho esto, y estimando como tenemos que estimar el motivo primero, pasamos a dar respuesta a los dos motivos que restan por analizar.

El motivo segundo tenemos que estimarlo también a la vista de la doctrina jurisprudencial que cita y, en particular, de lo que dice el artículo 141.1 inciso segundo, según el cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos.

Y por idéntica razón el tercer motivo debemos estimarlo también, pues no procede declarar a favor de la parte reclamante derecho a indemnización alguna por los daños causados por acto sanitario a don Plácido (fallecido en 12 de febrero del 2002, o sea con posterioridad a la fecha de presentación de su escrito de oposición a la presente casación).

Así pues, de los cuatro motivos que invoca la Comunidad foral de Navarra, estimamos los tres primeros y rechazamos el cuarto (en el que pretendía que se declarara la prescripción de la acción).

El recurso de Winterthur Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros se funda en cinco motivos de los cuales el 1º el 2º, el 3º y el 5º, aunque expuestos en orden distinto, coinciden con los ya analizados aquí, por lo que deben ser estimados.

En el cuarto motivo, la mercantil actuante solicita que apliquemos el artículos 88.3 de la vigente Ley jurisdicción sobre integración de hechos omitidos por el Tribunal (concretamente se refiere al informe emitido por perito procesal) por infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992. Pero a la vista de lo que llevamos dicho resulta innecesario hacerlo en este caso.

A. Estimados los recursos de casación, respectivamente interpuestos por la Comunidad foral de Navarra y por Winterthur Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, y anulada, en consecuencia la sentencia impugnada, debemos dictar en el recurso contencioso-administrativo de que trae causa, sentencia sustitutoria de la impugnada en la que, por las razones que han quedado explicitadas en lo que antecede, debemos desestimar la demanda de responsabilidad extracontractual formalizada en su día por el representante procesal de don Plácido. Sin que haya lugar a hacer pronunciamiento especial sobre costas en ese recurso de casación.

2. Y en cuanto a las costas de los respectivos recursos de casación, atendiendo a lo que resulta del artículo 139 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto,

Hay lugar a los recursos de casación formalizados, respectivamente, por la Comunidad Foral de Navarra y por Winterthur General de Seguros S.A. y de Seguros y Reaseguros contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Navarra (Sala de lo contencioso-administrativo) de veinticinco de octubre de 1999, dictada en el proceso 556/1996, sentencia que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno.

En consecuencia, en dicho recurso contencioso-administrativo dictamos sentencia sustitutoria de la anulada en cuya parte dispositiva decimos esto: «Fallamos 1º. Debemos desestimar y desestimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Plácido, contra la resolución 225/1996, de 14 de febrero, del Director General de Servicio Navarro de Salud por la que se inadmitió la reclamación de responsabilidad extracontractual formulada por el mismo sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de asistencia sanitaria. 2º Anulamos la mentada resolución en cuanto estimó la prescripción de la acción. 3º En cuanto al fondo, declaramos no haber lugar a indemnización por daños y perjuicios derivados del acto sanitario que ha dado origen a este pleito. 4º No hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas».

En cuanto a las costas de los recursos de casación respectivamente formalizados por la Comunidad foral de Navarra y Winterthur General de Seguros S.A. y de Seguros y Reaseguros, cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.