STS, 24 de Junio de 2004

Por escrito de 1 de abril de 1.997, la representación procesal de C.A.C., Sociedad Cooperativa Limitada, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Excmo. Sr. Consejero de Sanidad y Consumo de fecha 20 de enero de 1.997 por la que se resolvía el concurso publicado con fecha 16 de diciembre de 1.996 para la contratación de la gestión de los servicios públicos de transporte sanitario de enfermos en ambulancias, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 20 de octubre de 1.999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimando el recurso interpuesto, es procedente la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Sin expresa imposición en costas".

La representación procesal de la C.A.C., Sociedad Cooperativa Limitada por escrito de 5 de noviembre de 1.999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación fundado en el motivo 4º, del artículo 88.1, LJ, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 2 de diciembre de 1.999, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 11 de enero de 2.000 el escrito de interposición del recurso de casación de conformidad con lo previsto en el art. 89.1 LJCA contra la sentencia citada, y previos los trámites de aplicación servirse dictar sentencia por la que se estime el presente recurso, se case la Sentencia recurrida y se resuelva de conformidad a las argumentaciones establecidas en el motivo de casación que se ha dejado expuesto.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en nombre y representación de la Administración de su Comunidad Autónoma.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 29 de mayo de 2.001 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias se presento con fecha 11 de septiembre de 2.001 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se confirme la Sentencia impugnada, y se imponga las costas a la recurrente.

Mediante Providencia de fecha 29 de abril de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de junio de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La naturaleza del único motivo de casación aducido en el cual se alega la vulneración de los artículos 89.2 de la Ley 13/95 sobre Contratos de las Administraciones Públicas, junto con el artículo 70.2 de la Ley jurisdiccional y 9.3 y 106.1 de la Constitución Española y su jurisprudencia interpretativa. nos obliga a efectuar unas precisiones previas, de carácter general, en torno al alcance y debida interpretación de las facultades discrecionales de la Administración en la adjudicación de contratos por el sistema de concurso, que es precisamente el tema sometido a nuestra consideración.

La advertencia que el artículo 86 de la misma Ley 13/95 establece con relación a la selección de empresarios en este tipo de contratos, indicando que no habrá de efectuarse atendiendo exclusivamente a la oferta económica cuyo precio sea el más bajo, se reitera en el apartado segundo del artículo 89 al otorgar a la Administración la facultad de elegir la proposición que sea más ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, y permitiéndole llegar a declarar motivadamente desierto el concurso si ninguna de ellas cumpliese satisfactoriamente con los criterios objetivos que han de fijarse necesariamente en el pliego de cláusulas y condiciones, que constituye la base fijada para la adjudicación. Esos criterios objetivos, citados ejemplificativamente en el artículo 87.1 sin carácter exhaustivo, constituyen sin embargo la ley del concurso y a ellos ha de atenerse la puntuación valorativa de las proposiciones presentadas en plazo y forma; de tal modo que, aunque no quede excluida una cierta discrecionalidad en la apreciación de cual es la oferta más ventajosa, la Administración no se puede excusar de atenerse en su apreciación a lo que constituye el auténtico elemento reglado moderador de la misma: las cláusulas y condiciones a que se somete el concurso en los pliegos que le sirven de base.

En todo caso, la propuesta de la Mesa de contratación que habrá de elevarse al órgano competente para efectuar la adjudicación tampoco podrá excusarse de expresar la ponderación efectuada con respecto a los criterios objetivos que figuren en el Pliego de Condiciones, y asimismo el órgano decisor habrá de aplicar esos mismos criterios en la resolución definitiva (artículo 89, apartados 1 y 2).

Este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en los últimos años esta misma doctrina, conectándola con las facultades judiciales de apreciación de las pruebas practicadas, el criterio a seguir en la interpretación de las cláusulas consignadas en los pliegos de condiciones y la valoración que ha de hacerse de los informes y dictámenes obrantes en el proceso por parte de los Tribunales de instancia. En general se reconoce la soberanía de estos últimos en todos esos aspectos, salvo en los casos en que se acredite que resulta manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal, y se considera igualmente que la valoración que la Administración hubiese efectuado de cada uno de los informes emitidos con respecto a los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, pertenece al proceso de formación de voluntad del órgano administrativo y reviste un cierto carácter discrecional; pero ello no es óbice para que sea pertinente, tanto la revisión casacional de la aplicación de los elementos reglados a que ha de acomodarse la resolución administrativa, como de la correcta aplicación de la normativa legal con respecto a ese mismo extremo en la sentencia que ha sido objeto de recurso (Sentencia de 17 de julio de 2.001).

Con mayor precisión todavía las Sentencias de 25 de enero y 30 de junio de 2.000 discurren sobre el alcance de la discrecionalidad de la Administración en cuanto a los criterios básicos de valoración de las ofertas concurrentes, caso de adjudicación de contratos por el sistema de concurso. En ellas se niega rotundamente que, en aquellos casos en los cuales la habilitación legal para seleccionar entre varias propuestas alternativas haya de partir de un concepto ya establecido (siquiera sea jurídicamente indeterminado) de "proposición más ventajosa", pueda separarse la decisión de la Administración de los criterios objetivos básicos especificados en los pliegos de cláusulas por los que han de regirse y a los que se condiciona, precisamente, la apreciación de la mayor ventaja de la proposición; ni tampoco prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación, mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos. Finalmente, se reitera que en modo alguno puede pretenderse justificar la desviación de esta doctrina apelando a la discrecionalidad que puede ser connatural en el ejercicio de alguna de las potestades administrativas.

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente nos encontramos con que en el único motivo de casación se denuncia, al amparo de los preceptos ya citados, la vulneración de la doctrina sobre el ámbito de la discrecionalidad que la sentencia de instancia reconoce en la conducta seguida por la Administración, tanto al apreciar las condiciones a que estaba sometida la adjudicación del concurso, como a la valoración puntual otorgada a la recurrente (C.A.C., S.L.) en relación con la adjudicataria del concurso (Ambulancias Acentejo, S.L.). Asimismo se aduce en el mismo motivo la desviación de poder a que se refiere el artículo 70.2 de la Ley jurisdiccional vigente.

De entre las especificaciones concretas que se detallan en el motivo con respecto a dichos extremos cabe destacar dos alegaciones muy concretas: la que dentro del apartado relativo a "recursos materiales y técnicos" se refiere a "bases", y la que dentro del apartado "experiencia" atañe a los "servicios o trabajos realizados durante los últimos tres años".

En el primer apartado cabe otorgar hasta un máximo de 8 puntos, de los que se adjudican 4 a la recurrente por la única razón de no especificar la ubicación de la base en Los Llanos de Aridane, y también 4 puntos a Ambulancias Acentejo, pese a constatarse que "falta la base en Los Llanos de Aridane". Y pese a que en el Pliego de condiciones se exige de modo claro que la empresa concurrente habrá de disponer de base tanto en Santa Cruz de la Palma como en Los Llanos de Aridane, capitalidades de los partidos judiciales de la Isla de la Palma.

En el segundo apartado mencionado se otorga una puntuación igualitaria (20 puntos, el máximo previsto) a ambas empresas, pese a que frente a la relación de servicios y trabajos efectuados durante los tres últimos años que pormenoriza "C.A.C., S.L.", "Ambulancias Acentejo, S.L." se limita a precisar en la documentación presentada el balance de servicios prestados durante el ejercicio de 1.996, reducido a este único dato: "traslados realizados a pacientes pertenecientes a compañías de asistencia, tráfico y mutuas: ambulancia.................34.409".

Si tenemos en cuenta que en la suma total de puntuación obtenida, según la propuesta de la Mesa de Contratación, la diferencia entre una y otra empresa (prescindiendo de una tercera cuya actuación posterior no consta) no llegaba a los seis puntos, el resultado de, al menos, estos dos apartados es particularmente grave con respecto a la decisión de adjudicación del concurso basada en la puntuación obtenida.

En el escrito de contestación a la demanda se pretende equiparar la falta de especificación de ubicación de la base con la ausencia de la misma, terminando por aducir que "C.A.C., S.L." carece de ellas en Los Llanos de Aridane, limitándose a poseer unidades destacadas de próxima inauguración. Y en el escrito de oposición al recurso de casación no se hace especificación alguna con respecto a dicho extremo. Con respecto al segundo apartado sus alegaciones se reducen a afirmar que ambas empresas poseían idéntica experiencia y capacidad organizativa, siendo lo relevante para apreciar dicho extremo el número de ambulancias, beneficiarios, traslados e importe facturado, por lo que no resulta necesaria la presentación de una memoria detallada sobre ello.

No son convincentes las razones que alega la Administración para defender la correcta puntuación en estos dos aspectos, con olvido de la obligación de atenerse a los criterios valorativos que se insertan en el Pliego de cláusulas que ha de regir el concurso. Ni la falta de ubicación concreta en el lugar designado equivale a falta de la base del servicio, ni es congruente equiparar la falta de ubicación concreta -que es lo reconocido por la Mesa de Contratación, aunque ahora se trate de negar la existencia de la base- imputada a la demandante con la ausencia de base, cuya existencia, presente o futura, constituye por otra parte una condición exigida con carácter imperativo. Tampoco cabe equiparar la puntuación otorgada a quien cumple escrupulosamente con el requisito, expresamente demandado en las cláusulas del concurso, de relacionar los servicios y trabajos realizados durante los tres últimos años, acompañando las especificaciones exigidas en las cláusulas pertinentes, con la mera referencia a los servicios y trabajos efectuados solamente en la última anualidad. Y pretender lo contrario es tanto como negarle valor a las condiciones básicas del concurso.

Consecuencia de ello es que tampoco pueda considerarse correcta la argumentación de la Sala de instancia cuando desestima el recurso basándose en la facultad de discrecional apreciación de la Administración pese a reconocer que no está motivada la resolución de adjudicación, con la consiguiente imposibilidad de que los interesados hayan podido conocer los criterios utilizados por la Administración demandada. Y tampoco resulta comprensible que se alegue en el segundo fundamento jurídico que ese defecto de motivación queda subsanado a través de la valoración que la Sala puede hacer de las puntuaciones otorgadas, teniendo en cuenta las pruebas practicadas y las alegaciones de las partes, cuando la prueba practicada se reduce a la reproducción del expediente y el pliego de condiciones y la sentencia, en realidad, no se refiere prácticamente a las diferentes alegaciones efectuadas en la demanda con respecto a los concretos extremos en los que se estima que la puntuación ha sido incorrecta, hasta el punto que no es aventurado decir que omite toda referencia en cuanto a los dos extremos destacados en el fundamento anterior.

Convalidar la decisión administrativa con la única base de la apreciación discrecional de la Administración en estos extremos y la falta de prueba practicada a instancia de parte que acredite la equivocación denunciada, no es un razonamiento válido por dos motivos, acertadamente destacados a lo largo del escrito de interposición: a) porque la potestad de apreciación discrecional, que limitadamente se reconoce a la Administración en algunos aspectos de la adjudicación del concurso, no puede contravenir las exigencias fijadas en las bases que condicionan el otorgamiento; b) porque la normal exigencia de que la ponderación de las exigencias técnicas impuestas en dichas bases, o condiciones, por parte de la Mesa de Contratación y del órgano que haya de adjudicar el concurso (artículo 89.1) no pueda ser desvirtuada por apreciaciones meramente subjetivas que no encuentren apoyo en un medio de prueba idóneo y contradictorio, no es aplicable al caso en que lo incorrecto de esa ponderación resulte del simple contraste literal y lógico entre los requisitos a que ha de acomodarse la adjudicación del contrato y el contenido de las propuestas valoradas.

Procede en consecuencia casar la sentencia recurrida por la indebida valoración del alcance de la facultad discrecional de la Administración en la apreciación de las condiciones a que estaba sometida la adjudicación del concurso y la valoración puntual otorgada en los dos aspectos mencionados en el fundamento anterior, sin necesidad de entrar a considerar la desviación de poder alegada.

Anulada la sentencia de instancia, el artículo 95.2.d) estipula que el Tribunal de Casación resolverá lo que corresponda, en los términos en que estuviere planteado el debate. Normalmente ello supone el pronunciarse sobre la estimación o desestimación de la demanda contenciosa, que en este caso implicaría resolver sobre la validez o nulidad del acto de adjudicación del contrato que es objeto del procedimiento.

En este caso, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que si bien el Tribunal de origen ha ordenado correctamente que la remisión del expediente administrativo se efectuase previo emplazamiento en forma de todos los interesados, ni aparece justificado en autos dicho emplazamiento, ni se ha comprobado el cumplimiento de esta obligación (artículo 64.2 de la Ley jurisdiccional temporalmente aplicable), ni, en fin, han comparecido en el proceso ninguno de los otros interesados, lo que resulta particularmente extraño tratándose de la empresa adjudicataria del servicio de transporte sanitario.

En efecto: cierto es que en el expediente (Tomo II) aparecen copias de los oficios enviados a los distintos interesados por la Secretaría General del Servicio Canario de Salud en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de Las Palmas con fecha 3 de abril de 1.997; pero también lo es que, ni consta la recepción de dichos oficios por los destinatarios, ni en los mismos se cumple con deber de emplazarlos en legal forma, limitándose a notificar "a los efectos del artículo 58 de la Ley 30/92 la decisión judicial de que se remitan al Tribunal, debidamente numerados y grapados, los documentos que constituyen el expediente administrativo.

Una notificación efectuada en esos términos no supone el emplazamiento de los interesados, debidamente efectuado, a los efectos de comparecer en juicio. Es deber del Tribunal, que ha de ser asumido por esta Sala en el caso presente, cerciorarse de si se ha efectuado correctamente la llamada a juicio de todos aquellos que tengan un interés relevante en el recurso contencioso entablado (artículo 64.2 ya citado), como único medio admisible de garantizar el principio de tutela judicial efectiva que impone el artículo 24.1 de la Constitución, al menos cuando su ausencia en el proceso viene a confirmar la presunción de que no han sido requeridos de comparecencia en el mismo. Y la ausencia de ese trámite, de cuyo cumplimiento ha de velar de oficio el Tribunal, supone la retroacción de las actuaciones al momento en que se cometió la falta con el fin de subsanar el defecto en que se ha incurrido y poder oír, en su caso, las alegaciones que en defensa de su derecho pudiesen efectuar los interesados referidos.

Procede en consecuencia, y una vez casada la sentencia dictada en la instancia por el motivo expresado, ordenar la retroacción de las actuaciones al momento de emplazamiento de cuantos aparecieren interesados en el expediente de adjudicación del contrato de transporte sanitario referido a la isla de La Palma a que se contrae el presente procedimiento, siguiéndose el mismo por sus correspondientes trámites hasta dictar sentencia en la que se tengan en cuenta las razones que han determinado su anulación por el motivo de casación estimado.

No es procedente hacer expresa imposición de costas en la instancia, ni tampoco en este trámite.