STS, 13 de Julio de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-"PRIMERO.- Inadmitir el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Dña. Marina, D. Alonso, D. Germán, D. Sebastián y D. Juan Antonio SEGUNDO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de D. Carlos Jesús, D. Eusebio, D. Pablo, Dña. Elena, D. Luis Pablo, D. Cristobal, D. Manuel, Dña. Marí Luz, Dña. Filomena, Dña. María Luisa, Dña. Gema, Dña. María Inés, D. Juan Carlos, Dña. Laura, D. Evaristo, D. Ramón

, Dña. Asunción, D. Juan Manuel, Dña. Rebeca, D. Fernando, D. Rodrigo y Dña. Flora contra la desestimación por silencio del Ministro de Sanidad y Consumo de la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado, por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Carlos Jesús y otros, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.c) de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en concreto por vulneración de los siguientes arts.: 128.1 en relación con el art. 54.1 de la Ley Jurisdiccional ; art. 60.1 en relación con el art. 128.1 de la Ley Jurisdiccional ; art. 49 en relación con los artículos 128, 54, 56, 60 y concordantes de la Ley Jurisdiccional ; arts. 30 y 36 de la LECivil

, en relación con el art. 23 de la Ley Jurisdiccional ; art. 60 de la Ley Jurisdiccional, en relación con los arts. 340 y 341 de la vigente LECivil .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de lo dispuesto en el art. 106.2 CE, desarrollado por los arts. 139 y 141 y concordantes de la Ley 30/92 .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Por Auto de 2 de Junio de 2.005 la Sala acordó declarar la inadmisión del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Laura y Dña. Flora, y la admisión respecto al resto de los recurrentes.

Por Providencia de 14 de Noviembre de 2.005 se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición. SEXTO.- Evacuado el trámite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 4 de Julio de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por los legales herederos de los fallecidos D. Carlos Jesús, D. Manuel ; Dª María Inés, D. Rodrigo, así como por D. Eusebio y otros, se interpone recurso de casación contra Sentencia de 21 de Mayo de 2.003 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, cuyo fallo acuerda:

"PRIMERO.- Inadmitir el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Dña. Marina, D. Alonso, D. Germán, D. Sebastián y D. Juan Antonio .

Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de D. Carlos Jesús, D. Eusebio, D. Pablo, Dña. Elena, D. Luis Pablo, D. Cristobal,

D. Manuel, Dña. Marí Luz, Dña. Filomena, Dña. María Luisa, Dña. Gema, Dña. María Inés, D. Juan Carlos, Dña. Laura, D. Evaristo, D. Ramón, Dña. Asunción, D. Juan Manuel, Dña. Rebeca

, D. Fernando, D. Rodrigo y Dña. Flora contra la desestimación por silencio del Ministro de Sanidad y Consumo de la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado, por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida."

Los actores en su demanda argumentan que eran enfermos de insuficiencia renal crónica que tenían que acudir tres veces por semana a tratamiento de hemodiálisis, que se les prestaba en la clínica Phermodialisis concertada con la Seguridad Social y alegan que todos fueron contagiados del virus de hepatitis C en dicha clínica, unos con anterioridad al año 1.995, pero que no tuvieron conocimiento de ello hasta que se descubrió el brote vírico que afectó a otros actores en el periodo comprendido entre Octubre de 1.997 y Abril de 1.998, razón por la que entienden procede la responsabilidad patrimonial de la Administración y solicitan para cada uno de ellos las cantidades que especifican en dicho escrito de demanda y que se recogen en el primer antecedente de hecho de la Sentencia recurrida.

El Tribunal "a quo" en esa sentencia parte de los siguientes hechos:

a) Los hoy recurrentes, todos ellos, son o eran enfermos con patología renal y recibían tratamiento de hemodiálisis en la Clínica Phermodiálisis, S.A. de Villanueva de la Serena, (Badajoz), centro concertado con el Instituto Nacional de la Salud.

b) En el período comprendido entre octubre de 1.997 y marzo de 1.998, de un total de 48 pacientes sometidos a diálisis en la referida Clínica, 16 presentaban patología de VHC antigua, 22 presentaron infección aguda VHC y 10 no contrajeron esta enfermedad (folio 901 y ss. de las actuaciones).

c) En el mes de abril de 1.998 (primer caso el día 8 de este mes) se detectó un brote de Hepatitis aguda en la Clínica de Villanueva de la Serena, en pacientes sometidos a dialización.

d) Dado el tiempo estimado de incubación de la Hepatitis C (entre 2 y 26 semanas), el período probable de infección se situó entre los meses de octubre de 1.997 y marzo de 1.998. Por otro lado, todos los pacientes que fueron diagnosticados de VHC aguda habían sido dializados en la Clínica durante este período de tiempo (folio 105 de las actuaciones).

e) El brote infeccioso, y más en concreto el hecho de que al menos cinco pacientes fueran hospitalizados, por presentar un cuadro de Hepatitis aguda de etiología desconocida, fue puesto en conocimiento de la Inspección Provincial del Instituto Nacional de la Salud de Badajoz (folio 309 del expediente administrativo). Estos hechos dieron lugar a la resolución del Director General de Salud Pública y Consumo de la Junta de Extremadura de 24 de mayo de 1.998, que acordó la suspensión provisional del funcionamiento de la Clínica (folio 327 del expediente). No obstante, una vez finalizado el estudio epidemiológico del brote de Hepatitis C, concluido el período de seguimiento de los pacientes y tras comprobar la Administración que la Clínica cumplía con las condiciones establecidas, por resolución del mismo Director, de fecha 29 de octubre de 1.998, se acordó el levantamiento de la suspensión cautelar (folio 331 del expediente).

f) Antes de surgir el brote vírico, en el mes de abril de 1.998, habían sido diagnosticados de VHC las siguientes personas, hoy recurrentes: D. Germán : septiembre de 1.991; D. Eusebio : enero de 1.995; D. Cristobal : noviembre de 1.994; D. Fernando : noviembre de 1.994; Dña. Rebeca : mayo de 1.994; y Dña. Elena : enero de 1.996 (folio 918 de las actuaciones).

g) Presentaron analítica alterada y VHC positivo a consecuencia del brote vírico, los recurrentes siguientes: D. Carlos Jesús : 16 de marzo de 1.998; D. Pablo : 28 de abril de 1.998; D. Luis Pablo : 16 de marzo de 1.998; D. Manuel : 30 de marzo de 1.998; D. Sebastián : 18 de abril de 1.998; D. Alonso : 28 de abril de 1.998; Dña. Marí Luz : 10 de marzo de 1.998; Dña. Filomena : 20 de abril de 1.998; Dña. María Luisa : 28 de abril de 1.998; Dña. Marina : 24 de abril de 1.998; Dña. Gema : marzo de 1.998; Dña. María Inés : mayo de 1.998; D. Juan Carlos : 30 de marzo de 1.998; D. Evaristo : mayo de 1.998; D. Ramón : 27 de abril de 1.998; D. Juan Manuel : 27 de abril de 1.998; D. Juan Antonio : 24 de abril de 1.998; y D. Rodrigo : 20 de mayo de 1.998 (folios 1103 a 1106 de las actuaciones).

h) No presentaron infección por VHC los recurrentes siguientes: D. Alonso (folio 926 de las actuaciones); Dña. Laura (folio 930 de las actuaciones); Dña. Flora (folio 931 de las actuaciones); y Dña. Asunción (folio 949 de las actuaciones).

i) Dña. Filomena no ha deducido recurso contencioso administrativo ni consta que haya otorgado la oportuna representación, aunque sí formuló reclamación administrativa. Esta persona, además, aparece como no infectada por VHC (folio 929 de las actuaciones).

j) D. Alonso falleció el 19 de agosto de 1.999 (folio 1.633); Dña. Marina falleció el 29 de noviembre de 1.998 (folio 1.634); D. Germán falleció el 25 de agosto de 1.998 (folio 1635); D. Juan Antonio falleció el 22 de octubre de 1.999 (folio 1.631); y D. Sebastián falleció el 5 de junio de 1.999 (folio 1.632).

k) Han comparecido como parte, sucediendo a los que inicialmente han actuado como recurrentes, las siguientes personas: 1) Dña. Susana, Dña. María, D. Santiago, Dña. Bárbara y Dña. Virginia, causahabientes de Carlos Jesús, fallecido el 13 de mayo de 2.000( folio 1.642); 2) Dña. Marta, D. Cesar, Dña. Camila y D. Marcelino, causahabientes de D. Manuel, fallecido el 9 de enero de 2.003; 3) D. Cosme

, causahabiente de Dña. María Inés, fallecida el 20 de agosto de 2.002 (folio 1.744); y 4) Dña. Beatriz y D. Rodrigo, causahabientes de D. Rodrigo, fallecido el 8 de agosto de 2.000 (folio 1745).

A partir de tales hechos y después de otras consideraciones que no inciden en el recurso de casación interpuesto, la Sala de instancia considera que el contagio se produjo en la clínica Phermodialisis S.A. y así en su fundamento jurídico séptimo dice:

"SÉPTIMO.- Atendidas las consideraciones que anteceden, tanto de hecho como de derecho, la Sala considera que el contagio, por causa desconocida, se produjo en la Clínica Phermodiálisis, S.A. No queremos ni podemos establecer conjeturas arriesgadas o desprovistas de base sólida, mas es lo cierto que todos los factores apuntan en la misma dirección: un porcentaje importante de pacientes afectados por el brote de hepatitis aguda -22 pacientes (68 %)- carecían de antecedentes hepáticos; todos los pacientes infectados se dializaban en el mismo centro y utilizaban las mismas máquinas (folio 905 de las actuaciones); y otros pacientes, cuyo porcentaje la Administración sitúa en el 33 % -16/48-, tenían antecedentes de serología positiva al VHC (folio 906 de las actuaciones).

En realidad, la propia Administración confirma nuestro planteamiento, pues al comentar el caso del paciente D. Alonso, señala que ...está diagnosticado de hepatitis C, que fue posiblemente adquirida durante el llamado brote epidémico (misma enfermedad, aunque distintas cepas de virus) ocurrido en la clínica Phermodiálisis durante abril y mayo de 1.998 y del que no se llega a conocer el mecanismo de transmisión (folio 444 del expediente administrativo). La Inspección Médica hace el mismo comentario con otros pacientes:

D. Rodrigo (folio 7.358 del expediente), D. Juan Antonio (folio 6.889), Dña. Marina (folio 1.325), D. Luis Pablo (folio 1.714) y D. Manuel (folio 4.668), entre otros. Además, la única exposición a una posible fuente de infección común para todos los casos ha sido la asistencia al centro de diálisis y la existencia de pacientes con viremia (informe de los Jefes del Sección de Salud y de la Unidad de Epidemiología del Servicio Territorial de Salud de Badajoz, del Médico de Servicio de Programas Socio-Sanitarios de Mérida y del Médico Epidemiólogo del Servicio Territorial de Cáceres (folios 487 y 488 del expediente)."

Pese a aceptar quel el contagio se produjo en la clínica y después de analizar distintos informes médicos, desestima las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas con la siguiente argumentación:

En atención a las consideraciones que anteceden, deben hacerse las siguientes precisiones:

a)Hemos partido de un dato, o mejor un hecho, preciso: para la Sala está fuera de duda, dentro de límites razonables, que el contagio por VHC a los pacientes que se dializaban en la Clínica Phermodiálisis, S.A. de Villanueva de la Serena se produjo en la Clínica misma. También hemos dicho que la Administración asume este aserto, y desde luego no otra cosa se extrae y deduce de los informes que se han expuesto. La etiología del contagio no se sitúa en ningún otro ámbito. Ahora bien, ello no supone imputar la responsabilidad del contagio a la Clínica codemandada, y, en consecuencia, en cuanto centro concertado, a la Administración sanitaria. Ello es así, porque la Unidad de Hemodiálisis donde se produjo el contagio contaba con los medios precisos para realizar hemodialización, conforme a protocolo y lex artis; y estos medios fueron correctamente utilizados.

b)El informe pericial practicado en las actuaciones, informe que la Sala tiene muy en cuenta, porque es un informe contradictorio, emitido por una entidad solvente, no es un informe de parte y da cumplida respuesta a todas las preguntas en su día formuladas, no puede ser más contundente. De este informe, y en verdad de los restantes, no se extrae otra consecuencia que no sea la de que la Clínica Phermodiálisis, S.A. realizaba un tratamiento en toda regla a los enfermos renales. No podemos considerar la genérica afirmación que se contiene en el informe de la Dra. Antonieta cuando dice que la causa más probable del contagio se encuentra en la inobservancia de alguna de las medidas universales de prevención de VHC en las unidades de hemodiálisis. ¿Cuál de alguna de estas medidas no se han observado? Porque es aquí donde está, en nuestro juicio, la enjudia litis. No basta esta afirmación in abstracto. La Administración y otras Instituciones sí han emitido una pluralidad de informes de los que, tras exhaustivo estudio del problema, no se evidencia actuación anómala alguna, aunque sí se detectaron incidencias no relevantes (aguja del electrocardiograma y laringoscopio que no funcionaban correctamente).

En el informe de la reunión mantenida en el Centro Nacional de Epidemiología, Instituto de Salud Carlos III (Fundamento de Derecho octavo, punto 8, letra i), se dice textualmente que parece como si de durante un período corto de tiempo las medidas preventivas que se aplicaban en la Unidad se hubieran relajado hasta el punto de ocasionar en ese tiempo (4-6 semanas), un número de transmisiones de virus que, en condiciones normales, habría tardado dos o tres años en producirse. La Sala considera que se trata de una apreciación, que por hipotética y sin más argumentos, no permite basar en ella el título de imputación.

3. Es cierto que la Sala denegó la prueba pericial propuesta por la parte recurrente (folios 110 y 111). Como entonces dijimos y ratificamos ahora, la razón de nuestra decisión era y sigue siendo que el objeto de esta pericia nada nuevo aporta para la correcta decisión del pleito. Basta examinar el objeto sobre el que la pericia versa.

4. Es una verdad a medias que los responsables de la Clínica Phermodiálisis, S.A. no comunicaran con premura la existencia del brote a las autoridades sanitarias. Este brote, es decir, varios casos de infección, surgió mediado el mes de abril de 1.998 (primer caso el día 8), y el día 23 de este mes, tan pronto como se tuvo conciencia de la verdadera dimensión del problema, se comunicó el contagio a las autoridades sanitarias (folio 479 del expediente). La suspensión cautelar de actividades en la Clínica, acordada el día 24 de mayo, con objeto de proteger la salud pública, resulta una actuación de todo punto lógica, correcta y legal. La suspensión, sin embargo, duró un tiempo relativamente breve (hasta el 29 de octubre), y nada indica que las normas de actuación de la Clínica variaran sustancialmente una vez levantada la suspensión. Por otro lado, esta medida administrativa de suspensión de actividades no incide en la responsabilidad que se reclama, pues como los hechos se han encargado de demostrar, la Clínica funcionaba correctamente al momento del contagio. Es así, que en todo caso, de esa suspensión podrían derivarse responsabilidades de otro orden, pero no patrimoniales.

5. En lo que atañe al consentimiento informado, la demanda configura sus discurso de forma abstracta, bajo la rúbrica Información para consentir (folio 182 de las actuaciones), pero sin reconducir al caso de los actores la doctrina, jurisprudencia y legislación que invoca. En realidad, no manifiesta con claridad y precisión que los actores no fueran informados de los eventuales riesgos que conlleva un tratamiento de hemodiálisis.

En el concreto aspecto que examinamos, debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1) El Administrador Solidario de la Clínica Phermodiálisis, S.A. manifiesta en informe de 26 de septiembre de 2.001, emitido a instancias de la parte recurrente (folio 1.108 de las actuaciones), que a los pacientes se les informa en el Servicio de Nefrología del Hospital Público del que provienen de los pros y contras del tratamiento de hemodiálisis y de los riesgos de éste.

2) El Servicio de Nefrología del Hospital Infanta Cristina de Badajoz informa que los pacientes que entran en programa sustitutivo renal desde el año 90/91, bien sea con carácter programado o con carácter programado, han recibido y siguen recibiendo información verbal de la técnica que se les va a aplicar, de las indicaciones, contraindicaciones y posibles problemas que puedan tener (folios 1.324, 1.414 y 1.450 del expediente administrativo).

3)La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 16 de mayo de 2.002 (folio 1654 de las actuaciones), expone que no existen razones para dudar sobre la efectiva información escrita y fundamentalmente verbal que se da a los pacientes.

4)En los pacientes sometidos a hemodiálisis la posibilidad elección está muy limitada, ya que si no se dializan fallecen o sufren complicaciones gravísimas (folio 1.324 del expediente). En este sentido, el informe de Doña. Antonieta señala que el tratamiento sustitutivo renal permite la supervivencia y la actividad de los pacientes en ausencia de función renal (folio 499 vuelto).

Las consideraciones expuestas, valoradas en su conjunto, llevan a la Sala a considerar que los paciente tenían conocimiento de su enfermedad y del tratamiento a seguir, con sus inconvenientes y riesgos añadidos.

Quiérese con todo lo expuesto decir, que cuando la producción de un resultado precisa una secuencia concatenada de causas o la concurrencia de una pluralidad de ellas, basta que solo una tenga entidad y poder bastante para contribuir eficazmente a aquél, aunque sea mediatamente, para que considerar válidamente constituida la exigible relación causal.

En este orden de cosas, puede considerarse que en nuestro caso existe una causa remota y una causa próxima. Ya hemos dicho que para la Sala está fuera de duda que el contagio se produjo en la Clínica, y desde esta perspectiva puede entenderse como causa remota la actividad médico- sanitaria llevada a cabo en ella. Sin embargo, también hemos dicho que no basta una causa, genéricamente considerada, para establecer válidamente la relación causal. Es preciso además que la causa o causas sean eficaces en la producción del resultado. En nuestro caso, no ha sido posible determinar la causa o causas "lo que constituiría la causa próxima, válida y eficaz-, la etiología del contagio del virus de la Hepatitis C a los enfermos sometidos a tratamiento de hemodiálisis, no obstante, o pesar de, haberse adoptado las medidas de profilaxis correctas y haberse pautado un tratamiento adecuado.

No sería válido objetar que en el ámbito de la responsabilidad patrimonial basta con establecer la relación gestión o actividad médico-sanitaria/resultado para hacer surgir el título de imputación, pues aun aceptando esta hipótesis, los hechos se han encargado de demostrar que en la Clínica Phermodiálisis, S.A. se adoptaron las medidas de tratamiento adecuadas, por lo que, si como antes se ha dicho, son los medios empleados más que el resultado lo que hemos de considerar, los perjudicados, como seguidamente expondremos, tienen el deber jurídico de soportar el daño. Por otro lado, si la causa próxima, la causa válida y eficaz, no ha podido ser determinada, entonces, en tal caso, la relación causal no puede considerarse válidamente constituida.

c)Finalmente, en cuanto a la realidad objetiva del resultado producido, consiste éste en el contagio por VHC y en sus consecuencias (medicación y alimentación específicas, limitaciones físicas, posibilidad de derivar en cirrosis y en hepatocarcicoma, entre otras), máxime tratándose de enfermos con insuficiencia renal. Este resultado, dañoso sin duda, no puede considerarse antijurídico.

En el presente caso, la Sala considera que las actuaciones que se reprochan se han situado en el estándar aceptable de actuación médica, y siendo ésta de medios y no de resultados, debe concluirse que el tratamiento de hemodiálisis aplicado a los pacientes de la Clínica Fhermodiálisis, S.A., fue correcto, con sujeción a protocolo y lex artis, adoptándose las medidas precisas de profilaxis, prevención y control que dicho tratamiento exigía. Por lo tanto, los interesados tienen el deber jurídico soportar las consecuencias derivadas del tratamiento, porque sí existe un título que lo justifica, cual es, ya se ha dicho, la correcta actuación médico-sanitario conforme a los conocimientos de la ciencia médica en el ámbito examinado. Más allá de estos conocimientos, el riesgo de enfermedades o consecuencias colaterales, secundarias o indeseables, deben ser soportados por los interesados, dado que los conocimientos médicos entonces aplicados no bastaban para lograr un porcentaje total de inmunidad frente a la infección por VHC en el tratamiento de enfermos sometidos a hemodiálisis, enfermos que, ya se ha expuesto, padecen déficit inmunológico, derivado de su insuficiencia renal.."

El Abogado del Estado solicita la inadmisión del recurso de casación por razón de la cuantía respecto a algunos recurrentes, debiendo estarse a lo ya acordado por la Sección Primera de esta Sala en su Auto de 2 de Junio de 2.005, en el que precisamente atendiendo a la cuantía reclamada ya se pronunció sobre los recurrentes a que se refiere el Abogado del Estado declarando sus recursos admisibles. Del mismo modo solicita la inadmisión por falta de legitimación activa de los recursos interpuestos en la que denomina supuesta representación de Dña. Marina, D. Alonso, D. Germán, D. Sebastián y D. Juan Antonio, aduciendo que los mismos habían fallecido al tiempo de interposición del recurso contencioso administrativo. Sin perjuicio de lo que luego se dirá es lo cierto que en el citado Auto de 2 de Junio de 2.005 la Sección Primera de esta Sala ha admitido también lo recursos interpuestos por los referidos recurrentes.

Por la representación de los actores se formulan dos motivos de recurso. El primero al amparo del apartado c) del art. 88.1 de Ley Jurisdiccional, comprende varios submotivos.

En el apartado a) de este primer motivo se alega vulneración del art. 128.1 en relación con el art. 54.1 de la Ley Jurisdiccional, alegando que la contestación de la demanda formulada por el Abogado del Estado fue presentado fuera de plazo, por lo que debería decretarse la nulidad de lo actuado a partir de ese momento procesal, sin tener por presentado dicho escrito.

En el apartado b) se alega vulneración del art. 60.1 en relación con el art. 128.1 de la Ley Jurisdiccional, alegando que toda vez que no procedía tener por formulada en tiempo y forma aquella contestación a la demanda, no se debería haber admitido la proposición de pruebas formulada por el Abogado del Estado.

En el apartado c) se alega vulneración del art. 49 en relación con los artículos 128, 54, 56, 60 y concordantes de la Ley Jurisdiccional, al haberse producido el emplazamiento de la clínica de diálisis concertada por la Administración una vez que los autos estaban vistos para sentencia, al no reparar antes en ello la Sala de instancia, momento en que se le dio traslado de todo lo actuado, lo que según los recurrentes, supone una quiebra en la igualdad de trato de las partes procesales.

En el apartado d) se alega infracción de lo dispuesto en los arts. 16 y 30 de la LECivil, en relación con el art. 23 de la Ley Jurisdiccional respecto a la falta de personalidad del Procurador de determinados actores que habría sido planteada por el INSALUD en el escrito de contestación a la demanda que no debió ser admitido y por PHERMODIALISIS de forma extemporánea e inadecuada, al haber sido emplazada indebidamente.

En el apartado e) se alega vulneración del art. 60 de la Ley Jurisdiccional, en relación con los arts. 340 y 341 de la vigente LECivil y 610 de la LECivil, por cuanto en la sentencia se da carta de naturaleza al informe emitido por la Asociación Española de Nefrología a instancia del INSALUD, habiendo sido designado el órgano emisor por una de las partes, por lo que carecía de las necesarias garantías procesales y de imparcialidad.

Así formulado el motivo de recurso al amparo del apartado c) del art. 88.1de la Ley Jurisdiccional en el que se ponen de relieve los defectos procedimentales que se han sintetizado, así como en el último de sus apartados el relativo a la forma de realizarse una determinada diligencia de prueba, es necesario hacer mención a lo que es una reiterada jurisprudencia de esta Sala a efectos de determinar cuando puede entenderse producida la vulneración del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional .

Por todas citaremos la Sentencia de 24 de Abril de 2.007 (Rec.7040/2002 ) que señala: "para que se entienda producida la vulneración del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, son necesarias las siguientes circunstancias: "

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intrascendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación. b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 CE . c) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello. La citada petición de subsanación constituye un presupuesto esencial. d) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras) no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídicoprocesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias. e) Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa.............."

Así las cosas debe concluirse que ninguno de los defectos procedimentales que se alegan han generado indefensión a los recurrentes. Por lo que se refiere al escrito de contestación a la demanda formulada por el Abogado del Estado, este fue presentado el día 5 de Marzo de 2.001, siendo así que se hizo, por tanto, con anterioridad a que el día 8 de Marzo de 2.001 se notificase a dicha Abogacía del Estado la providencia en la que se tiene por precluido el trámite para contestar la demanda, por lo que la Sala no incurrió en ningún defecto procedimental al tener por presentado dicho escrito, pues incluso el art. 128.1 de la Ley Jurisdiccional se admite la presentación del escrito que proceda, si se presenta dentro del día siguiente a aquel en que se hubiese dictado resolución teniendo por caducado el derecho.

Del mismo modo y por lo que se refiere al emplazamiento de la clínica PHERMODIALISIS, atendido lo establecido en el art. 49.1 de la Ley Jurisdiccional, y siendo indiscutible su carácter de interesada en este procedimiento, la Sala de instancia no generó ninguna indefensión a los actores, sino al contrario, al haber emplazado a la citada clínica cuando estando ya conclusos los autos para sentencia fue consciente del incumplimiento de lo dispuesto en dicho precepto y procedió a tal emplazamiento. La ausencia de este hubiese determinado una indefensión obvia a la referida clínica, pero también a los propios actores por cuanto los hechos en los que fundan su reclamación tuvieron lugar en la misma, y por tanto era relevante que pudiese ser tenida como parte, lo que por otro lado venía impuesto por el precitado art. 49.1 de la Ley Jurisdiccional .

En lo que se refiere al Informe emitido por la Asociación Española de Nefrología, los actores están de hecho impugnando es la valoración que del mismo hace la Sala de instancia, y esa impugnación debía formularse al amparo del apartado d) del art. 88.1. de la Ley Jurisdiccional y no del apartado c) como hacen los recurrentes, puesto que la Sentencia en su fundamento jurídico séptimo examina no solo el referido Informe sino todos los demás que en ella se relacionan en la misma, a la vista de los cuales y valorando los mismos concluye en los términos en que lo hace.

Por todas estas razones no serían las infracciones procedimentales alegadas generadores de indefensión para los recurrentes.

En lo que se refiere a la falta de personalidad del procurador poderdante, ha de tenerse en cuenta que la Sala de instancia declara inadmisibles los recursos contencioso administrativo interpuestos atribuyéndose las representaciones procesales de Dª Marina, D. Alonso, D. Germán, D. Sebastián y

D. Juan Antonio y para ello razona en los siguientes términos:

"Dña. Marina, D. Alonso, D. Germán, D. Sebastián y D. Juan Antonio fallecieron en las fechas que se han expuesto en Fundamento de Derecho segundo, letra j), de esta resolución. Por lo tanto, no pueden ser tenidas en calidad de parte recurrente, pues a la fecha de la interposición del recurso contencioso administrativo -31 de enero de 2.000- su personalidad se había extinguido (artículo 30 del Código Civil ), razón por la cual no puede aplicarse el artículo 22 LRJCA, ni subsidiariamente el artículo 16 LEC . Por otro lado, conforme dispone el artículo 9.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, el Procurador cesa en su representación por muerte del poderdante. La excepción propuesta, por lo tanto, en relación con los indicados recurrentes, debe prosperar en aplicación del artículo 69.b) LRJCA ."

En el motivo de recurso, formulado como se ha dicho al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se alega una vulneración de los arts. 30 y 16 de la LECivil en relación con el art. 23 de la Ley Jurisdiccional . El artículo 16 de la LECivil regula la sucesión procesal por muerte, y el art. 30 la cesación del procurador, recogiendo como causa de esta, entre otras, el fallecimiento del poderdante, en cuyo caso se dice que el procurador está obligado a poner el hecho del fallecimiento en conocimiento del tribunal y si no presentase nuevo poder de los herederos o causahabientes del finado se estará a lo dispuesto en el precitado art. 16, en el cual se establece que si el litigante fallecido fuese el demandante y sus sucesores no se personasen, personación que según lo que establece el art. 23 de la Ley Jurisdiccional ha de ser por medio de procurador, se entenderá que desiste salvo que el demandado se opusiera a ello.

Los recurrentes reiteran que al haberse opuesto la falta de personalidad de los procuradores por el INSALUD y PHERMODIALISIS, S.A., en unos escritos que no tenían que haber sido admitidos, no cabría apreciar la excepción en ellos planteadas. Esta alegación por las razones ya expuestas en relación a tales escritos, no puede ser aceptada.

Añaden que aun cuando respecto a esos recurrentes fallecidos el mandato de representación pudo estar viciado ello se subsanó y resultó legítimo, al haber sido ratificado en autos por todos y cada uno de los familiares requeridos. Tal argumentación constituye ya un motivo de oposición de fondo tendente a rebatir la inadmisiblidad del recurso contencioso-administrativo que se declara respecto a tales recurrentes, que no cabe incardinar en el marco del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, pero es que además no hay constancia de que esa subsanación que aducen se hubiese realizado en la instancia respecto a los concretos recurrentes en relación a los cuales el Tribunal "a quo" inadmite el recurso.

A ello ha de añadirse que en todo caso no cabe apreciar la vulneración de los preceptos que se citan, los arts. 16 y 30 de la LECivil que se refieren a la sucesión procesal por muerte, como sería en este caso del poderdante. El recurso contencioso administrativo se interpone el día 31 de Enero de 2.000 por la Procuradora Dña.Elvira Camara López en nombre y representación de las personas que cita entre las que expresamente menciona, sin hacer ninguna referencia a su fallecimiento o a asumir la representación de sus herederos a D. Germán (fallecido el 25 de Agosto de 1.998), D. Sebastián (fallecido el 5 de junio de 1999), Dña. Marina (fallecida el 29 de Noviembre de 1998) y D. Juan Antonio (fallecido el 22 de Octubre de 1.999) todos ellos pues con anterioridad a la interposición en su nombre del recurso contencioso administrativo, y sin que conste que ellos o sus herederos hubiesen otorgado el oportuno mandato de representación, por lo que en ningún caso resultarían aplicables aquellos preceptos por la Ley Procesal.

Por todas las razones hasta aquí expuestas el motivo de recurso ha de ser desestimado al no apreciarse que ninguno de los defectos procedimentales que se alegan les hayan generado indefensión, y al abordarse en su ámbito cuestiones que únicamente podrían ser examinadas, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

En el segundo motivo de recurso se alega al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional vulneración del art. 106 de la Constitución y 139 y concordantes de la Ley 30/92, al entender que concurren en el caso de autos los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Los recurrentes entienden que ha de partirse del hecho que se tiene por probado en la Sentencia de instancia, de que los contagios de hepatitis C se producen en la Clínica Phermodialisis de Villanueva de la Serena, donde los afectados acudían varias veces por semana a someterse a tratamiento de diálisis, pero rechazan la tesis del Tribunal "a quo" de que la actuación de dicha clínica fuese únicamente la causa remota del contagio, lo que le lleva a excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración. Alegan aquellos que en la referida clínica existían desde 1.994/1995 varios pacientes afectados del virus de hepatitis C, tal y como la Sala declara probado, enfermedad esta que es de las clasificadas como de declaración obligatoria desde el Real Decreto 2210/95 y pese a ello ni por los responsables de la Clínica Phermodialisis S.A., ni por la Administración sanitaria se alertó o notificó la existencia de contagio alguno, lo que impidió que pudieran adoptarse las medidas preventivas que hubiesen evitado el contagio masivo que se produjo entre los meses de Octubre de 1.997 y Marzo de 1.998.

Consideran por ello que hubo una violación de la normativa aplicable que hace que el daño deba reputarse antijurídico, a lo que añaden que la Clínica no gozaba en el momento de los hechos del correspondiente concierto público legalmente formalizado, sino solo una mera "autorización de uso", por lo que por el INSALUD no se realizaron ni antes ni durante la prestación de los servicios, los preceptivos exámenes de inspección de medios materiales y personales que eran empleados en la Clínica.

Señalan también que en ningún momento se les informó de los riesgos de contagio de hepatitis C como consecuencia del tratamiento de diálisis y más cuando como se ha dicho había habido una elevado número de pacientes anteriormente contagiados, circunstancias todas estas que pondrían de relieve la concurrencia del requisito de la antijuridicidad del daño causado excluido por el Tribunal "a quo" y que impondría la obligación de indemnizar al ser la causa de los contagios de hepatitis la actuación sanitaria de la que la Administración resulta responsable.

A efectos de la adecuada resolución del motivo de recurso formulado, resulta necesario hacer unas previas consideraciones. Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de

1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de

2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".

Realizadas tales consideraciones, debe partirse de los hechos que la Sala de instancia estima probados, pues aun cuando como hemos dicho la apreciación del nexo causal es una cuestión jurídica, revisable por tanto en casación, este tribunal debe basarse en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, salvo que hubiesen sido adecuadamente combatidos tal y como hemos dicho.

El Tribunal "a quo" tiene por probado que los contagios de hepatitis C se produjeron en la clínica Phermodiálisis S.A, pero partiendo de ello, hace sin embargo una distinción entre lo que considera "causa remota" del contagio que sería la actividad médico-sanitaria realizada en aquella clínica y la "causa próxima". Respecto a esta se limita a decir que "no ha podido ser determinada".

Por lo demás la Sala de instancia tiene por probado que no presentaron infección por VHC los recurrentes siguientes: D. Alonso, Dña. Laura, Dña. Flora y Dña. Asunción . La Sección Primera de esta Sala inadmitió los recursos de casación interpuestos por Dña. Laura y Dª Flora .

Este hecho probado de ausencia de contagio no es combatido en forma por los estrechos márgenes que lo hubiesen permitido y por tanto respecto a Dña. Asunción no acreditada la producción de un contagio de hepatitis VHC no concurre un presupuesto necesario para la apreciación de responsabilidad patrimonial de la Administración. Igual conclusión cabría hacer respecto a D. Alonso, pero como antes hemos expuesto es ajustada a derecho la inadmisiblidad de un recurso contencioso administrativo interpuesto en su nombre sin la necesaria representación procesal al efecto.

Igualmente el Tribunal "a quo" tiene por probado que antes de surgir el brote vírico entre finales de Octubre de 1.997 y Abril de 1.998, habían sido diagnosticados de VHC los siguientes recurrentes: D. Germán (Septiembre 1.991); D. Eusebio (Enero 1.995); D. Cristobal (Noviembre 1.994), Dña. Rebeca (Mayo 1.994);

D. Fernando (Noviembre 1.994) y Dña. Elena (Enero 1.996), teniendo igualmente por probado que "no se aprecia la existencia de contagio de pacientes en 1.995". Consiguientemente respecto a tales pacientes y siendo su padecimiento anterior al brote ocurrido en la Clínica entre finales de Octubre de 1.997 y Marzo de 1.998 no cabe apreciar ninguna causalidad adecuada en relación a una acción u omisión que determine la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ciñéndonos pues a los demás pacientes efectivamente contagiados en ese periodo de tiempo (1997-1998) y respecto de los cuales se admitió en su día el recurso contencioso administrativo y posteriormente el recurso de casación, hemos de partir a efectos de determinar si se ha producido o no la vulneración de los preceptos que se citan en el motivo de recurso, de la consideración no cuestionada por los recurrentes de que el contagio se produjo en la clínica donde acudían a recibir el tratamiento de hemodialisis.

Partiendo de tal circunstancia en cuanto al origen del contagio, se hace imprescindible precisar si tal contagio en pacientes sujetos a ese tratamiento era o no inevitable, pues en el supuesto de que resultase patente esa inevitabilidad, el daño a ellos ocasionado no puede reputarse antijurídico y por tanto no se daría uno de los requisitos de concurrencia necesaria para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Resulta de capital importancia tener en cuenta que en el periodo de tiempo a que se contraen los contagios que nos ocupan entre Octubre de 1.997 y Marzo de 1.998, se dializan 48 pacientes. De ellos 16 están ya anteriormente afectos de VHC (aun cuando en el recurso contencioso administrativo reclamen cinco de estos pacientes); otros diez no resultan contagiados y veintidós resultan afectos de una infección aguda por contagio de VHC.

Según Informe del Centro Nacional de Epidemiología, Instituto de Salud Carlos III (en un aspecto teórico en el que también se muestra de acuerdo Doña. Antonieta ) "la prevalencia de infección por virus de VHC es elevada en cualquier Unidad de Hemodiálisis, no habiendo sido demostrado a pesar de los estudios realizados el mecanismo de transmisión de la enfermedad" y como dato de especial relevancia se señala que la media de contagio de hepatitis C en otras Unidades de Hemodiálisis está entre el 30% - 50% de los pacientes, señalando que antes de la aparición del brote, la Clínica de Pharmodialisis S.A presentaba una prevalencia de infección por hepatitis C del 30% inferior por tanto a la media de otras Unidades de Diálisis.

Resulta igualmente documentado en el Informe remitido por la Consejería de Bienestar Social de Extremadura en el que se recogen todos los estudios médicos que se realizaron sobre los contagios que nos ocupan, (haciendo mención a Informes del Centro Nacional de Epidemiología y del Jefe del Servicio de Microbiología diagnostica del Centro Nacional de Microbiología), que se analizaron las variables que podían ser preferentemente causa de los contagios, con especial incidencia en la utilización de las mismas máquinas; en el tipo de filtro dializador utilizado por cada persona y en el tratamiento con eritroproyetina, concluyendo que no habían sido significativamente estadísticos los resultados derivados del estudio de aquellas variables, como para poder señalar a cualquiera de ellas como fuente de los contagios.

Los responsables del Centro Nacional de Epidemiología y del Ministerio de Sanidad ponen de relieve la dificultad "para llegar a una conclusión definitiva por la causa o causas del brote partiendo de que es difícil llegar a resultados estadísticamente significativos cuando la población estudiada es tan pequeña".

De cuanto hasta aquí se ha dicho resulta relevante tener en cuenta que todos los informes médicos obrantes en autos se hallan conformes en que los pacientes sometidos a hemodiálisis son un grupo de alto riesgo a efectos de contagio de VHC, considerando inevitable un porcentaje de contagio entre el 30% y el 50% en las Unidades de Hemodiálisis.

Hemos dicho ya que en el periodo de tiempo a que se contraen los contagios que nos ocupan se dializan cuarenta y ocho pacientes, de los que están ya anteriormente afectados de VHC dieciséis de ellos. Por tanto de treinta y dos pacientes que no se hallaban contagiados durante el periodo comprendido entre Octubre de 1.997 y Marzo de 1.998, resultan afectados de VHC veintidós de ellos, lo que supone un porcentaje de contagios del 68%, muy superior a los antes citados que según los estudios médicos resultan inevitables en un grupo de riesgo elevado como es el de los pacientes sometidos a hemodiálisis. Toda vez que no se ha combatido que los contagios se podujeron en la realización de las actividades de hemodiálisis practicadas en centro médico concertado con el INSALUD, y que como hemos expuesto el número de contagios en el citado periodo de tiempo excede con creces de los que los estudios médicos consideran inevitables, no cabe decir como hacen los Informes recogidos por la Consejería de Bienestar Social de Extremadura, con especial referencia a los Informes del Centro Nacional de Epidemiología y del Jefe del Servicio de Microbiología diagnóstica del Centro Nacional de Microbiología, que no pueden precisarse cuál o cuáles habrían sido las variables causantes del contagio, pues como hemos dicho en reiteradas sentencias (por todas citaremos la de 20 de Marzo de 1.997 -Rec. 7915/2003 -) en supuestos como el que nos ocupa hubiera incumbido a la Administración sanitaria acreditar que el número de contagiados que excedía con creces de aquel médicamente inevitable, había resultado igualmente imposible de evitar pese a tomarse las medidas de prevención y cuidado necesarias.

Sin embargo la Administración no procede en esos términos, mediante la prueba que le hubiese incumbido. Como hemos dicho no ha podido descartarse como causa del contagio ninguna de las variables estudiadas, lo que es indicativo que cualquiera de ellas pudo provocarlo. Del mismo modo en los Informes del Centro Nacional de Microbiología se llega incluso a decir que "parece como si durante un periodo corto de tiempo, quiza no más de cuatro o seis semanas, las medidas preventivas que se aplicaban en la Unidad se hubiesen relajado", incluso Dra. Antonieta en su informe dice "la causa más probable del contagio se encuentra en la inobservancia de alguna de las medidas universales de prevención de VHC en las unidades de hemodiálsis". No acreditado pues por la Administración que el altísmo porcentaje de contagiados hubiera sido médicamente inevitable, debe concluirse que se ocasionó a los recurrentes, a los que nos estamos refiriendo afectados por contagio en la clínica concertada con el INSALUD en el periodo comprendido entre Octubre de 1.997 y Marzo 1.998 un daño antijurídico, según lo que antes hemos expuesto al hablar de la antijuridicidad del daño, como requisito de concurrencia necesaria para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, y por tanto el segundo motivo de recurso debe ser estimado al concurrir todos los requisitos configuradores de esta.

Estimado el motivo de recuso de casación formulado, debe fijarse la indemnización procedente para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

No procede fijar indemnización respecto a aquellos recurrentes a los que la Sala de instancia inadmitió los recursos contencioso administrativos por los defectos de representación antes aludidos. Tampoco cabe señalar indemnización en favor de Dña. Asunción al tener por probado la Sala que la misma no resultó contagiada, ni en favor de D. Fernando, Dª Rebeca, D. Eusebio ; D. Cristobal y Dª Elena, que según la Sala de instancia tiene por probado, sin que haya sido combatido en forma, resultaron contagiados con anterioridad al periodo comprendido entre Octubre de 1.997 y Marzo de 1.998, que es aquel en que resulta acreditada la realidad de un contagio masivo que excede de los porcentajes inevitables en una unidad de hemodialisis.

En su demanda los actores, respecto a los que procede fijar indemnización solicitan las cantidades que señalan para cuya cuantificación alegan genéricamente el contagio propiamente dicho, las consecuencia de tal contagio en sus relaciones familiares y en sus posiblidades de procreación, los daños morales y su propia enfermedad renal crónica y por ello solicitan las cantidades que reclaman, aun cuando sin precisar las causas específicas concurrentes en cada uno de ellos.

Para la fijación de las cantidades procedentes han de tenerse en cuenta ciertamente esas circunstancias que en abstracto se alegan, pero tampoco cabe olvidar que según todos los informes médicos obrantes en autos ponen de relieve los pacientes sometidos a hemodiálisis constituyen un grupo de importante riesgo de contagio del virus VHC. Valorando todas estas circunstancias abstractas que se alegan y que son las que pueden ser valoradas se considera ponderado otorgar en concepto de indemnizacion la cantidad de 48.080,97 euros, que ha de entenderse ya debidamente actualizada en favor de: los legales herederos de D. Carlos Jesús ; D. Pablo ; D. Luis Pablo ; de los legales herederos de D. Manuel ; Dña. Marí Luz ; de Dña. Filomena ; de Dña. María Luisa ; Dña. Gema ; de los legales herederos de Dña. María Inés ; D. Juan Carlos ; D. Evaristo ; D. Ramón ; D. Juan Manuel y de los legales herederos de D. Rodrigo .

La estimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, que no proceda hacer un especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en la instancia, ni en la tramitación del recurso de casación.