STS, 17 de Marzo de 2006

La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"1) La primera sanción de Reprensión impuesta al recurrente lo fue por el Sargento Jefe del 2º Pelotón el día 30 de diciembre de 2003, como autor de la falta leve de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales, tipificada en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , porque, hallándose en situación de baja, y requerido para que compareciera ante el mando a las 12,30 horas del día 12 de diciembre, lo hizo con cuarenta minutos de retraso sin causa justificada.

2) La segunda sanción de reprensión impuesta al recurrente lo fue por el mismo mando el 19 de enero de 2004, como autor de la misma falta leve de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales, tipificada en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley orgánica 11/91 ; del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, porque, igualmente en situación de baja y requerido (una vez que, tras múltiples llamadas a su teléfono portátil que no atendió, se le pudo informar) para que compareciera el 30 de diciembre a las 12 horas a fin de notificarle la imposición de una sanción disciplinaria, primero alegó tener rehabilitación, luego no informó al mando (como se le había indicado) del lugar a donde acudía para la misma y, finalmente, no dando cuenta (igualmente conforme se le había indicado) de su terminación y personándose finalmente a las 16 horas, tras una nueva conversación con el Suboficial en la que excusó lo anterior diciendo que no se había acordado de telefonear al cuartel."

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLO: Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso - disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Guardia Civil Gabino, contra las sanciones disciplinarias de Reprensión impuestas por el Sargento Jefe del 2º Pelotón los días 30 de diciembre de 2003 y 19 de enero de 2004, como autor de sendas faltas leves del apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales, y contra las resoluciones posteriores dictadas en alzada y confirmatorias de aquélla, actos todos ellos que CONFIRMAMOS por ser CONFORMES A DERECHO."

Frente a dicha Sentencia el Guardia Civil Sr. Gabino, mediante escrito registrado el 16.02.2005 anunció la intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 04.03.2005 del Tribunal sentenciador.

Personadas las partes ante esta Sala, la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías, en la representación causíca de dicho Guardia Civil formalizó el Recurso anunciado en base al siguiente motivo:

Unico.- Por violación del principio de legalidad penal reconocido y protegido en el art. 25 CE , en su vertiente de falta absoluta de tipifidad de la acción.

Dado traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta parte mediante escrito presentado con fecha 15.06.2005, solicitó la desestimación del Recurso.

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, con fecha 06.09.2005 solicitó asimismo la desestimación del Recurso.

Mediante proveído de fecha 21.02.2006 se nombró nuevo ponente del Recurso al Magistrado Sr. Calvo Cabello en sustitución del primeramente designado Sr. Aparicio Gallego por jubilación de este último. Y con la misma fecha se señaló el día 07.03.2006 para la deliberación, votación y fallo del mismo; encargándose de la redacción de la Sentencia el Magistrado Sr. Calderón Cerezo, Presidente de la Sala, al haberlo declinado el ponente.

Antes de entrar en el estudio del único motivo casacional, debe repararse en que las consideraciones que efectúa el recurrente coinciden, con frecuencia incluso en su literalidad, con las alegaciones contenidas en los escritos de demanda presentados en los dos Recursos jurisdiccionales deducidos en la instancia y que luego fueron objeto de acumulación. Insiste, por tanto, esta parte en centrar su impugnación frente a las actuaciones practicadas por el mando que sancionó, y las que confirmaron las Resoluciones sancionadoras en las sucesivas instancias administrativas, con el consiguiente desenfoque de esta oportunidad casacional, cuyo único objeto está representado por la Sentencia de instancia como venimos diciendo con reiterada virtualidad. Con la misma reiteración tenemos dicho que mediante el Recurso de Casación se posibilita la censura puntual y por motivos tasados de aquella Sentencia del Tribunal "a quo", lo que no equivale a una segunda instancia o apelación contra lo antes resuelto y ello en régimen abierto de impugnaciones posibles (nuestra reciente Sentencia 16.03.2006 y las que en ella se citan).

El Tribunal sentenciador dió fundada y cabal respuesta a la pretensión anulatoria ejercida antes en la instancia, conforme a razonamientos que en este Recurso extraordinario no se rebaten, en la medida en que, según se acaba de decir, el esfuerzo del recurrente se dirige a insistir con mínimas variaciones en las razones expuestas en los respectivos escritos de demanda. No obstante, para apurar la tutela judicial que se pide, pasamos a examinar el único motivo que se trae ante la Sala.

Bajo el epígrafe común de la vulneración de la legalidad sancionadora, en términos de absoluta ausencia de tipicidad, se cobijan dos submotivos uno basado en infracción del ordenamiento jurídico concretado en la dicha legalidad que proclama el art. 25.1 CE , y el otro atinente a la infracción de la jurisprudencia de la Sala a la que expresamente se refiere el recurrente.

1. Entiende la parte recurrente que la baja médica en que se encontraba el sancionado determinaba la exención en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales. Esta afirmación la viene efectuando dicha parte desde la primera impugnación administrativa, habiendo recibido en esta sede y en la jurisdiccional idéntica respuesta adversa, porque la baja por causa de enfermedad no interrumpe la relación de servicio permaneciendo el afectado en la situación de servicio activo, sin otras limitaciones que las que se derivan necesariamente de su transitoria falta de aptitud para desempeñar los cometidos propios de la función, pero sin afectarse en lo demás el complejo estatuto jurídico libremente asumido, con los derechos, deberes y obligaciones que forman parte del mismo. Ciertamente que el Guardia Civil en baja médica no realiza lo que se denomina "cometidos específicos", pero tampoco está sustraído a la aplicación del contenido de la relación jurídica peculiar del ámbito castrense, que es relación de sujeción especial, naturalmente jerarquizada e intensamente disciplinada como resulta necesario para el logro de los fines que se asignan al Instituto Armado de naturaleza militar que es la Guardia Civil (vid. art. 23 LO. 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional ). De dicho contenido esencial, que resulta de obligado conocimiento según lo dispuesto en el art. 26 RROO , forma parte la obediencia con "prontitud" y "grande exactitud" a las órdenes de la superioridad que serán acatadas, a salvo los supuestos exceptuados por el art. 34 RROO , y sin perjuicio de formular después de cumplir lo mandado las objeciones a que hubiera lugar (art. 32 RROO ).

   La orden de comparecencia en la Unidad de destino es de obligado cumplimiento, aún hallándose el destinatario de la misma en la dicha situación de baja, como hemos recordado recientemente en nuestras Sentencias 12.03.2004 y 07.02.2005 dictadas en Recursos de Casación Penal, cuando lo que se ordena no es incompatible con la enfermedad o lesión causante de la baja. La orden que se transmitió al sancionado, para que acudiera a su Unidad al objeto de tratar sobre las perspectivas de su alta que se consideraba próxima y la consiguiente asignación de servicios, reunía los requisitos materiales y formales para ser considerada lícita y legítima (art. 19 CPM ), por lo que hubo de ser puntualmente obedecida, y el retraso injustificado de 40 minutos en acudir a la Unidad comporta un defectuoso cumplimiento de lo ordenado (vid. nuestras Sentencias 16.05.1997 y 11.05.2000 ).

   Del mismo modo existió una segunda orden de comparecencia que tuvo el mismo origen, el Sargento Jefe del Pelotón de destino del sancionado, aunque su objeto ahora consistió en acudir a darse por notificado de la Resolución sancionadora recaída en el expediente seguido por la leve infracción, que se consideró cometida por aquella tardanza en cumplir la primera orden de acudir a la Unidad. Esta nueva orden tampoco era ilegítima por más que, ciertamente, hallándose de baja el sancionado, la notificación se podría haber intentado llevar a cabo de otro modo, si bien que habiéndose optado por la convocatoria personal mediante la orden que se le transmitió reiteradamente, el puntual acatamiento de lo ordenado en cuanto a comparecer, con independencia de que se diera o no por notificado de la Resolución sancionadora, le era exigible en los mismos términos y con las mismas consecuencias disciplinarias a que conduce el imperfecto cumplimiento

2. Considera la parte recurrente que se infringe la jurisprudencia de la Sala ( art. 88.1. d) de la Ley Jurisdiccional ), por cuanto que al menos en nuestras Sentencias 16.02.1995 y 11.10.2001 hemos declarado que el precepto disciplinario apreciado (art. 7.2 LO. 11/1991 ), es un tipo en blanco que requiere ser complementado por una norma legal o reglamentaria, en la que se establezca el bien jurídico protegido o el contenido normativo infringido; sin que en el presente caso en ningún momento se haya concretado cual fuera la norma vulnerada por el sancionado. La Fiscalía Togada entiende, por el contrario, que la doctrina mayoritaria de la Sala no es la que se cita, y tras advertir que en esta cuestión "como sobre tantas otras" la doctrina mantenida no es pacífica y tildar aquellas resoluciones de "dos pronunciamientos aislados e incongruentes", acaba sosteniendo con fundamento en las Sentencias 19.05.1998; 10.11.1999 y 25.10.2002 , que no se trata de un tipo disciplinario incompleto necesitado de la subordinada y complementaria colaboración normativa, sobre la concreción de las obligaciones profesionales de los miembros de la Guardia Civil, cuyo negligente cumplimiento de lugar a la reacción disciplinaria.

   La cuestión que suscita el recurrente y que rebate el Excmo. Sr. Fiscal Togado, con el empleo de expresiones poco deferentes para la Sala y que en nada mejoran su fundado escrito de oposición al Recurso, adquiere en el caso una dimensión sobre todo teórica porque en cada una de las Resoluciones sancionadoras se concreta que la obligación profesional que se consideró defectuosamente cumplida, fue la de obedecer la orden de comparecer en la Unidad de destino del sancionado, aunque en ellas no se citen los preceptos concretos de las Ordenanzas que resultan de aplicación al caso, y que sí se mencionan y precisan en las posteriores Alzadas administrativas. En este sentido las garantías inherentes a la legalidad sancionadora, y a su complemento que representa la tipicidad en términos taxativos, están salvaguardadas en el mismo procedimiento administrativo sin necesidad de cualquier actuación sanadora de la jurisdicción, que como hemos dicho recientemente no podría salvar las vulneraciones de derechos fundamentales cometidas en aquella actuación administrativa, sometida a la revisión o control jurisdiccional (nuestra reciente Sentencia 20.02.2006 y las que en ella se citan y la reciente STC. 35/2006, de 13 de febrero ).

   Dicho lo anterior, es lo cierto que existen otras Sentencias de la Sala en que explícitamente ( SS. 20.01.2005 y 24.06.2005 ) o implícitamente (S. 25.11.2004 ), se mantiene que el tipo disciplinario de que se trata participa de la naturaleza de los denominados "en blanco", con las consecuencias que se siguen de esta conceptuación en cuanto a la necesaria colaboración normativa, a efectos de integrar su contenido de naturaleza subordinada a la previsión disciplinaria. La cuestión sustancial a dilucidar atañe a la salvaguarda, en todo caso, de la legalidad sancionadora con proscripción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), a que se daría lugar en los supuestos de indeterminación del mandato prohibitivo, que deje espacios de gran amplitud y demasiado abiertos a la interpretación de la autoridad con potestad sancionadora, con el contrapunto que representa el que el sujeto destinatario de la norma no reconozca en ésta el alcance de la prohibición, con lo que tampoco sería posible en estas condiciones el reproche culpabílistico. Y en este sentido es claro que el art. 7.2 LO. 11/1991 , precisa del reenvío propio de los tipos en blanco, para la fijación de los presupuestos de la respuesta disciplinaria, porque la norma citada no dice cuales sean "sus" obligaciones (del Guardia Civil) que están en la base del precepto, y así como existen obligaciones y deberes esenciales y elementales, que forman parte del núcleo imprescindible de la relación jurídica militar, como es el caso de que se trata de cumplimento de las órdenes recibidas del mando, pueden existir otras más peculiares o especificas en función del cargo, del mando o del mismo servicio que se preste, sobre todo cuando medien factores o elementos de apreciación discrecional deferidos a la valoración del propio sujeto obligado, o no totalmente reglados (vid. nuestra Sentencia 20.01.2005 ), en que su concreción en cuanto al negligente cumplimiento precisará del reenvío a normas más precisas. La caracterización de tipo "en blanco" se manifiesta todavía más claramente en los supuestos dudosos de concurrencia de verdaderas obligaciones profesionales, en que la calificación del tipo disciplinario exigirá remitirse a la norma que establezca la obligación que se considere imperfectamente cumplida.

   Tampoco debe silenciarse, como se sugiere en la Sentencia de instancia y por la Fiscalía Togada, que se está ante un caso de tipicidad relativa en que la autoridad sancionadora pudo decantarse por otra alternativa disciplinaria, igualmente respetuosa con la legalidad sancionadora ( STC. 111/2004, de 12 de julio y nuestra S. 27.09.2004 ), como sucede con "La inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas" prevista en el art. 7.10 de la reiterada LO. 11/1991 , en que resulta innecesario el reenvío normativo.

   Se desestima el motivo y el Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Preferente y Sumario 201/53/2005, interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil D. Gabino, frente a la Sentencia de 14.01.2005 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su Recurso 08/2004 ; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Voto Particular

FECHA:18/03/2006

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 201-53/05.

Comparto el fundamento de derecho primero de la sentencia de la Sala, referido a su doctrina sobre el objeto de todo recurso de casación, y el apartado 2 del fundamento de derecho segundo, referido a la naturaleza de la norma disciplinaria aplicada.

Discrepo -y por ello he declinado la ponencia y formulo el presente voto particular- del apartado 1 del fundamento de derecho segundo, pues, contrariamente a lo razonado en él, entiendo que ninguno de los dos mandatos dirigidos al recurrente para que compareciera ante el mando - mandatos por cuyo impuntual cumplimento fue sancionado en sendas ocasiones- tenía la condición de orden.

Para que un mandato tenga la condición de orden es preciso que sea relativo al servicio, pues así lo dispone el artículo 20 del Código penal militar , y en términos similares el artículo 102 del mismo Código al describir el delito de desobediencia.

A partir de esta exigencia entiendo que, para establecer si se está o no ante una orden, es preciso examinar la finalidad del mandato porque únicamente así podrá conocerse si tiene o no relación con el servicio. Y como el servicio se materializa por medio de los actos de servicio, es preciso acudir al artículo 15 del Código penal militar , en cuanto definidor de los actos de servicio: "todos los que tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente les corresponde". De ahí que esta Sala haya entendido que el mandato no sólo ha de proceder de un superior con atribuciones para darlo y ha de ser emitido en forma adecuada, sino que también ha de tener relación con las funciones que su destinatario, tanto en su cometido técnico, como en el propio de su empleo y destino, debe cumplir para realizar los cometidos que la ley le ha asignado.

Pues bien, por lo que respecta al primer mandato opino que no es posible establecer si era relativo al servicio o no, porque el Tribunal de instancia no declara probada cuál fue la finalidad de la comparecencia ante el mando. Lo que a este respecto establece como probado dicho Tribunal es que "[...] hallándose en situación de baja y requerido para que compareciera ante el mando a las 12.30 h. del día 12 de diciembre, lo hizo con cuarenta minutos de retraso sin causa justificada". Y, según resulta de lo ya expuesto, conocer la finalidad de la comparecencia no es irrelevante. Como tiene declarado esta Sala en su sentencia 117/03, ninguna duda existe de que el militar al que le es ordenado comparecer en su unidad o en el despacho del superior tiene el deber de hacerlo, ya que la apariencia de legitimidad de la orden impone su cumplimiento a tenor de lo establecido por los artículos 32 y 34 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas . Ahora bien, como continúa diciendo dicha sentencia, si el mandato es incumplido sólo incurrirá su destinatario en responsabilidad penal o disciplinaria si tenía relación con el servicio. Lo contrario, esto es, afirmar que el incumplimiento de todo mandato de comparecencia genera responsabilidad supone admitir que esta se exija incluso cuando la comparecencia tenga por objeto tratar, por ejemplo, un asunto particular, claramente ajeno al servicio cualquiera que sea la interpretación que se de a este concepto.

Por lo que respecta al segundo mandamiento de comparecencia, entiendo que, valorada su finalidad, no tenía relación con el servicio.

Según resulta del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el recurrente, que se encontraba de baja por enfermedad, fue requerido "para que compareciera el 30 de diciembre a las 12 h. a fin de notificarle la imposición de una sanción disciplinaria".

Pues bien, la notificación de una resolución sancionadora es una acto procedimental, propio del concreto procedimiento disciplinario de que se trate, que tiene su específico cauce de ejecución. Nada cabe objetar a que la diligencia correspondiente se realice a través del mando, pero sí a que el mandato que este pueda dar para que el expedientado comparezca tenga la condición de orden. En relación con el servicio que el recurrente tuviera atribuido, es claro que no se cumple la exigencia legal ya que éste se encontraba de baja por enfermedad. Pero tampoco existe relación con ningun servicio que, una vez dado de alta, pudiera serle atribuido atendiendo a su cometido técnico, su destino o su empleo. Nada dice la sentencia de la que discrepo a este respecto. No obstante, creo conveniente salir al paso de una posible justificación. Cabría argumentar que una sanción incidiera en la planificación de los servicios al quedar el sancionado apartado del que tenía asignado, pues en tal caso el mando habría de efectuar las pertinentes modificaciones. Pero esta relación sería una relación indirecta, basada en una interpretación claramente extensiva de la norma penal, en una interpretación que incluso podría diluir la exigencia legal de que el mandato tenga relación con el servicio. De otro lado, sucede que esa relación no podría predicarse de toda sanción. Así no parece que quedara afectada la planificación de los servicios, ni el concreto servicio que un sancionado pudiera tener asignado, en los casos de reprensión, pérdida de haberes en cualquier extensión, arresto por falta leve (se cumple sin relevación de los servicios) y pérdida de puestos en el escalafón. Ocurre también que el Tribunal de instancia no especifica cuál es la sanción que iba a ser notificada al recurrente. La sentencia de la que discrepo afirma que era la sanción impuesta por el incumplimiento del primer mandato, esto es, del que no se afirma cuál era su finalidad. Pero, con independencia de que no encuentro dato alguno que permita afirmar que esa era la sanción que iba a ser notificada, ocurre que esa sanción era la de reprensión, que, como se ha dicho, en nada afectaría al servicio que pudiera serle asignado al recurrente cuando fuera dado de alta.