STS, 15 de Julio de 2004
| Ponente | Angel Calderón Cerezo |
| ECLI | ES:TS:2004:5201 |
| Número de Recurso | 211/2002 |
| Procedimiento | MILITAR - CASACION CONTENCIOSA |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cuatro.
Visto el presente Recurso de Casación nº 2/211/2002, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de fecha 15.02.2002, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su Recurso Contencioso Disciplinario Preferente y Sumario nº 23/2000, mediante la que se anuló la Resolución de fecha 25.11.1999 del Capitán de la Compañía de Plana Mayor de la Guardia Civil en la Comandancia de Ciudad Real, así como las posteriores confirmatorias en Alzada, por la que se impuso al miembro de dicho Instituto Armado D. Jose Francisco la sanción de diez dias de arresto, como autor de la falta leve de "Descuido en el aseo personal", prevista en el art. 7.16 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO.
La Sentencia impugnada contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"La sanción de diez días de arresto fue impuesta al recurrente por el Capitán de la Compañía el día 25 de noviembre de 1999, como autor de la falta leve de "descuido en el aseo personal", tipificada en el epígrafe 16 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por no presentar el estado de policía debido, observándose que no se había afeitado en por lo menos dos días, pero por presentar una afección cutánea para la que se le prescribe no afeitarse durante algunos días."
La referida Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso - disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Guardia Civil DON Jose Francisco, contra la sanción disciplinaria de DIEZ DÍAS DE ARRESTO, impuesta al mismo por el Capitán de la Compañía como autor de la falta leve de "descuido en el aseo personal", tipificada en el epígrafe 16 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil, por no presentar el estado de policía debido, observándose que no se había afeitado en por lo menos dos días, pero por presentar una afección cutánea para la que se le prescribe no afeitarse durante algunos días."
Frente a dicha Sentencia la Abogacía del Estado, en escrito de fecha 26.04.2002, anunció la interposición de Recurso de Casación que el Tribunal sentenciador tuvo por preparado según Auto de fecha 17.07.2002.
Recibidas las actuaciones y dado traslado a la Abogacía del Estado, con fecha 26.11.2002 se formalizó el Recurso anunciado con fundamento en el siguiente motivo:
Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con los arts. 316; 348 y 385 de la LE. Civil, así como por vulneración del art. 24 CE en cuanto que en la Sentencia se realiza aplicación arbitraria del derecho.
El Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de 20.01.2003 impugnó el Recurso de la Abogacía del Estado.
Mediante proveído de fecha 10.06.2004 por necesidades del servicio se designó nuevo Ponente al Magistrado Sr. CALDERÓN CEREZO, y por proveído de fecha 17.06.2004 se señaló el día 07.07.2004 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se llevó acabo con el resultado que se expresa en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Con carácter previo a entrar en el examen del presente Recurso, que interpone la Abogacía del Estado con invocación de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera necesario reiterar diversas declaraciones que forman parte de la jurisprudencia de esta Sala y en algún caso constituye doctrina del Tribunal Constitucional. La primera se refiere a cual sea el objeto del Recurso de Casación, que no es otro que la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia ante el que concluye el litigio propiamente dicho, estando reservada esta oportunidad casacional para la censura puntual y extraordinaria, a través de los motivos tasados que la Ley establece, de lo resuelto por el Tribunal sentenciador de manera que no cabe ahora impugnar lo actuado en el procedimiento sancionador, ni reproducir los términos del debate jurisdiccional ya finalizado como si de una apelación se tratara, ni tampoco aprovechar este trance para suplir la omisión de argumentos o consideraciones no realizadas tempestivamente en la instancia (Sentencias 03.11.2001; 05.06.2002; 24.06.2002; 20.09.2002 y 26.12.2003).
La segunda atañe a cual sea el concreto objeto del Recurso Preferente y Sumario, previsto para la impugnación de Faltas leves y concebido por el legislador únicamente para la protección de los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE (arts. 453 pfo. tercero; 468 b y 518 de la Ley Procesal Militar), pero que desde la STC. 202/2002, de 28 de octubre, recaída en Procedimiento de Amparo y en la que el Tribunal Constitucional hace uso de lo dispuesto en el art. 55.2 de su Ley Orgánica, sobre planteamiento ante el Pleno de la llamada "cuestión interna de constitucionalidad" referida a los citados arts. 468 b y 453. pfo. segundo LPM por posible contradicción con los arts. 24.1; 106 y 117.5 CE; su objeto queda abierto también al planteamiento de infracciones de ordinaria legalidad, cuando la defensa de los derechos del recurrente o de sus intereses legítimos dependan de la invocación de una norma de esta clase, pues lo contrario afectaría a la esencia misma del derecho a obtener la tutela judicial efectiva con la secuela de padecer indefensión constitucionalmente proscrita (Sentencia de esta Sala 17.05.2004).
En tercer lugar se reitera que el Recurso preferente y sumario es un procedimiento de plena cognición, en que el Tribunal de instancia entra a conocer con plenitud del litigio sometido a su consideración en sus aspectos fácticos y jurídicos, con la limitación que representa la exigible congruencia respecto de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el Recurso y la oposición (art. 470 LPM y Sentencias de esta Sala 30.01.1997; 26.03.1998; 11.03.2002 y 20.09.2002, entre otras).
En cuarto lugar, recordamos asimismo que no cabe en esta oportunidad casacional el planteamiento de cuestiones nuevas respecto de las aducidas por el recurrente ante el Tribunal "a quo", por ser ello contrario al principio de contradicción y a la buena fe procesal (Sentencias 11.06.2000; 17.12.2001 y 20.09.2002).
Decimos, en quinto, y último lugar, que el planteamiento de este Recurso extraordinario debe partir del más escrupuloso respeto por los hechos que la Sentencia impugnada hubiera establecido como probados, a salvo la facultad excepcional para la integración de hechos omitidos, que estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia (art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa ySentencias de esta Sala 16.09.1998; 11.06.2001; 18.12.2002 y 09.06.2003).
Dicho lo anterior estamos en condiciones de examinar el motivo casacional del Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en función de aquellas precisiones lo que conduce, como enseguida se razonará, a la desestimación de expresado motivo y por consiguiente del Recurso.
Los argumentos manejados por la parte recurrente sobre el objeto del Recurso Contencioso - Disciplinario Militar, referido tanto al ordinario como al preferente y sumario, no son conformes con la doctrina antes dicha. Y lo mismo puede afirmarse respecto de las consideraciones que el recurrente realiza, a propósito de la fuerza probatoria de los tres informes médicos que obran en las actuaciones, sobre la afección cutánea o dermatológica que padecía el Guardia Civil sancionado al tiempo de ocurrir los hechos, que el mando sancionador consideró constitutivos de la Falta disciplinaria leve de "Descuido en el aseo personal" (del art. 7.16 LO. 11/1991, de 17 de junio), en base a que el encartado llevaba dos días sin afeitarse los pelos de la barba. Los informes médicos fueron aportados por el interesado en el primer Recurso de Alzada y formaban parte del Expediente remitido al Tribunal sentenciador, sin que la Abogacía del Estado en el escrito de contestación a la demanda o en las conclusiones, aludiera a dichos elementos probatorios a pesar de que el recurrente y la Fiscalía Jurídico Militar, que se adhirió al Recurso, fundaron la pretensión anulatoria de la Resolución sancionadora en dichos informes, demostrativos de la ausencia de tipicidad finalmente apreciada. La reacción del Ilustre representante de la Administración resulta extemporánea y desprovista del efecto que se pretende, de suscitar "ex novo" en sede casacional un debate ya agotado en la instancia.
Resta por analizar la objeción que la parte recurrente formula, a propósito de la apreciación en la Sentencia impugnada de la ausencia de tipicidad, por considerarse justificada la acción de no afeitarse con fundamento en la prescripción facultativa, según aquellos informes. Ciñéndonos, como viene obligado, a lo que consta en la narración probatoria, resulta que el Guardia Civil luego corregido fue observado por el Capitán de su Unidad cuando, hallándose en acto de servicio, presentaba barba sin afeitar desde hacía dos días "pero por presentar una afección cutánea para la que se le prescribe no afeitarse durante algunos días". El tipo disciplinario apreciado fue el de "Descuido en el aseo personal" (arts. 7.16 LO. 11/1991 y 40 RROO para las Fuerzas Armadas); mediante el que se tutela inmediatamente el deber de decoro y pulcritud en la presencia física que se impone a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil; y finalmente el valor disciplina como elemento nuclear que está en la base misma de la organización y funcionamiento de las Fuerzas Armadas, y que como tal resulta exigible a los militares El tipo cumple la doble función de complementar la abstracta legalidad sancionadora, referida ahora al caso concreto del hecho o conducta que se considera con relevancia disciplinaria, y asimismo cumple la función indiciaria o anticipadora del injusto disciplinario, esto es, anuncia la antijuridicidad del hecho descrito en el tipo, salvo que en su realización hubiera concurrido alguna causa de justificación que excluye la dicha antijuridicidad material, en que se sustenta la posibilidad del reproche a su autor , por la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que la norma protege. Por consiguiente, la conducta seguirá siendo típica pero no injusta porque no resulta contraria a derecho. Dejar de afeitarse por prescripción médica determinada por afección dermatológica crónica, cuyo tratamiento requiere prescindir temporalmente del rasurado del pelo de la cara, constituye una manifestación, mínima pero suficiente a estos efectos, del derecho fundamental a la salud (arts. 15 y 43.1 CE), que en colisión con el deber del aseo personal concretado en aquella manifestación de afeitarse cada día, da lugar a la prevalencia de aquel y correlativo sacrificio de éste por su menor entidad. Con lo que aquella tipicidad, desprovista de antijuridicidad, por la concurrencia de causa de justificación de la conducta típica, reviste carácter solo formal e intranscendente a efectos disciplinarios equivalente, por ello, a la misma ausencia de la reiterada tipicidad.
Como dijimos se desestima el motivo.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 2/211/2002, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de fecha 15.02.2002, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su Recurso nº 23/2000, mediante la que se anuló la Resolución sancionadora de fecha 25.11.1999 por Falta leve del art. 7.16 LO. 11/1991, de 17 de junio, impuesta por el Capitán de la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Ciudad Real, así como las posteriores confirmatorias en Alzada; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se prublicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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