STS, 15 de Octubre de 2001

El día 9 de Junio de 1998 el Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil resolvió el Expediente Disciplinario nº 544/97 imponiendo al encartado, Sargento Primero de la Guardia Civil D. Javier , la sanción disciplinaria de pérdida de cinco días de haberes, como autor de la falta grave prevista en el art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, de "falta de subordinación cuando no constituya delito", resolución que, recurrida en alzada por el sancionado, fue confirmada el día 23 de Octubre de 1998 por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil que desestimó dicho recurso.

Agotada la vía disciplinaria, el interesado interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, que lo desestimó, confirmando la sanción impuesta, por sentencia de 10 de Octubre de 2000, en la que se declaran como probados los siguientes hechos: "La noche del 26 al 27 de septiembre de 1997 se estableció en la demarcación del Subsector de Tráfico de La Rioja por fuerzas de dicha Unidad un control de alcoholemia, hallándose entre los participantes en dicho servicio el Sargento Primero Javier .

" Por el Teniente Jefe del Destacamento de Tráfico de Logroño le fue ordenado a dicho Suboficial tanto que realizara la requerida prueba de etilometría a dos conductores que previamente habían arrojado resultado positivo en la primera -- practicada directamente por el Oficial aludido-- como que tomara parte en todas y cada una de las diligencias que debieran conformar los atestados que se instruyesen.

" El Sargento Primero Javier no realizó las segundas pruebas referidas y tampoco firmó todas las diligencias de los dos atestados que se practicaron, a excepción de una en cada uno de ellos en la que hace constar, en síntesis, que no tuvo participación alguna en los hechos aunque figura como Instructor por orden del Teniente."

Notificada a las partes la sentencia, D. Javier manifestó su propósito de recurrirla en casación, y el Tribunal de instancia tuvo por preparado dicho recurso por auto de 5 de Diciembre de 2000, deduciendo los oportunos testimonios y certificaciones y emplazando a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Dentro del término del emplazamiento, han comparecido ante nosotros la representación procesal del recurrente y el Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración recurrida, y el primero, en tiempo y forma, interpone su recurso articulándolo en dos motivos: En el primero de ellos, al amparo del art. 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, denuncia la indebida aplicación que, a su juicio, hizo la sentencia de instancia del art. 8.16 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en que se tipifica la falta grave por la que se le sancionó, alegando que el relato histórico de la sentencia que impugna aparece incompleto al omitir determinados extremos de los hechos que resultan de las actuaciones. En el segundo motivo del recurso, al amparo del mismo precepto del la Ley de la Jurisdicción, invoca el art. 25 de la Constitución Española, que considera también infringido. Termina suplicando a la Sala la estimación del recurso y la anulación de la sanción recurrida.

Admitido el recurso por providencia de 16 de Marzo de 2001, se dio traslado al Abogado del Estado para su contestación, que efectúa el legal representante de la Administración oponiéndose a los dos motivos articulados por el recurrente, por las razones que se aducen y se dan aquí por reproducidas, solicitando de la Sala la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Por providencia de 19 de Junio de 2001, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista ni estimándola la Sala necesaria, se señaló para su deliberación y fallo el día 9 de Octubre de 2001, a las 10,30 hora, lo que se ha llevado a efecto en esa fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el primer motivo del recurso se denuncia, por la vía del art. 88 .1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,, la infracción, por su indebida aplicación, del art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que tipifica, como falta grave, "la falta de subordinación cuando no constituya delito" en la que se incardinaron los hechos por la Autoridad disciplinaria, y cuya calificación fue confirmada en la sentencia que se impugna en este recurso.

No niega el recurrente, en el desarrollo de este motivo, los hechos que la sentencia declaró probados, idénticos a los que, tanto la resolución sancionadora como la que resolvió el recurso de alzada en la misma vÍa disciplinaria, estimaron acreditados. Pero, para la fundamentación de sus razonamientos, el impugnante tacha de incompleto ese relato y señala determinadas omisiones en el mismo que considera relevantes a los fines de su pretensión anulatoria.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 29/1998, de 13 de Julio, que es aplicable al recurso de casación que estamos examinando con arreglo a lo previsto en el art. 503 de la Ley Procesal Militar, Orgánica 2/1989, de 13 de Abril, modificada por la Disposición Final cuarta de la Ley 10/1992, de 30 de Abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, establece en su punto 3 que "cuando el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del apartado 1 de este artículo, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, e incluso la desviación de poder".

Es, pues, indispensable para que pueda procederse a esta integración que los hechos omitidos no contradigan a los que declaró probados la sentencia, pues, en caso contrario, se estaría desvirtuando la facultad soberana del Tribunal de instancia de valorar libremente la prueba con arreglo a su racional criterio. En segundo lugar, es preciso que tales hechos omitidos se encuentren suficientemente justificados en las actuaciones.

Ciertamente, el relato histórico de la sentencia resulta excesivamente esquemático y escueto para poder abarcar, sólo a través de él, la trascendencia y alcance del incidente que dio lugar a la imposición al ahora recurrente de la sanción disciplinaria por falta grave de que hemos dejado hecho mérito en los antecedentes, por lo que vamos a analizar esa posible integración fáctica desde el doble prisma de la concurrencia de los requisitos que acabamos de mencionar.

Y del examen de las actuaciones del Expediente Disciplinario, que constituyeron prueba en el contencioso disciplinario cuya resolución es objeto de impugnación, resulta que se recibió declaración, además de al encartado y al propio Oficial que dio el parte, al Cabo de la Guardia Civil y al Guardia que formaban el Equipo de Atestados en aquella ocasión y también al Guardia Civil que, con el Sargento encartado, formaba una de las Parejas para la realización del control preventivo de alcoholemia que se efectuó en la noche del 26 al 27 de Septiembre de 1997 en la Demarcación del Subsector de Trafico de La Rioja.

De esas declaraciones nada resulta que desvirtúe lo que, en la forma a que hemos aludido, se relata en los hechos probados de la sentencia, pero de ellas se desprenden determinados datos y precisiones que, por la coincidencia en su apreciación por los declarantes, por su armonía con lo declarado por el entonces encartado y porque corroboran, matizándolas, algunas manifestaciones del propio Teniente dador del parte en relación con su intervención en el incidente, esta Sala de Casación los tiene por plenamente justificados, tras el detallado análisis de dichas declaraciones obrantes a los folios 141 (declaración del Guardia Civil Leonardo que formaba Pareja con el Suboficial), folio 178 (declaración del Cabo primero Carlos María que formaba parte del Equipo de Atestados), folio 181 (declaración del Guardia Civil Agustín que con el anterior formaba ese Equipo en el momento de los hechos), folio 86 y 88 (manifestaciones del Sargento encartado), folio 94 (declaración del Teniente Gabino ), folio 3 (parte dirigido por dicho Oficial al General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil que ordenó la incoación del Expediente), y folios 143 a 157 (que corresponden a quince certificaciones de componentes del Destacamento de Tráfico de Logroño, a las que luego aludiremos), pruebas de las que esta Sala deduce los hechos a que, a continuación, vamos a referirnos, que incorporan ciertas matizaciones y complementaciones al relato histórico de la sentencia impugnada, cuya importancia a los efectos de la calificación jurídica de la conducta del Suboficial analizaremos más adelante.

A) El primero de tales hechos es que el Teniente Jefe del Destacamento de Tráfico de Logroño, después de haber realizado personalmente la primera prueba de alcoholemia a dos conductores que dieron en ella resultado positivo, se ausentó del lugar donde se realizaba el control. En este extremo están concordes todos los declarantes, incluido el propio Teniente.

2. Ante la ausencia del Teniente, se planteó la cuestión al Equipo de Atestados de quién iba a hacerse cargo de las diligencias derivadas de esas dos primeras pruebas positivas, y, por ello, el Cabo primero Carlos María requirió telefónicamente la presencia del citado Oficial en el punto de control, dado que, en principio, debía intervenir en el atestado quien había realizado esas pruebas iniciales. En este punto son concordes las declaraciones del Guardia, pareja del Suboficial, y de los dos componentes del Equipo de Atestados.

3. Se personó inmediatamente el Teniente en el lugar y, a la vista de las dificultades aducidas por el Sargento encartado para asumir la instrucción del atestado teniendo en cuenta que él no había intervenido en las pruebas, le ordenó que tomara parte en todas y cada una de las diligencias que deberían conformar los atestados que se instruyesen a los referidos dos conductores, haciendo la salvedad a la Autoridad judicial de que la primera prueba había sido efectuada por su Jefe de Destacamento. Así resulta de las declaraciones, no solo del encartado, sino también de su compañero de Pareja y del Cabo primero del Equipo de Atestados e, incluso, de las propias manifestaciones del Oficial.

4. Se marchó del lugar de nuevo el Teniente y, poco después, llamó por el radioteléfono al punto de control ordenando que el Sargento Javier efectuase las segundas pruebas de alcoholemia con el aparato de precisión. Al estar junto a la furgoneta donde se recibió la llamada el citado Sargento, él mismo manifestó al Teniente que no podía efectuar dichas pruebas por desconocer el funcionamiento de dicho aparato de precisión. Bien por el mismo teléfono o bien en una posterior presencia personal en el control, el Teniente manifestó al Suboficial que ya había tenido tiempo de aprender su funcionamiento. Resulta de las declaraciones del Cabo Carlos María , del otro miembro del Equipo de Atestados y del propio encartado.

5. Iniciada la instrucción de las diligencias del atestado, el Cabo primero del Equipo Atestados referido preguntó al Sargento Javier si le ponía de Instructor, a lo que el Suboficial contestó que hiciera lo que el Teniente había ordenado, pero que quería hacer constar en una diligencia que las pruebas a dichos conductores las había realizado el Teniente, el cual ordenaba al Sargento que se pusiera de Instructor. Se acredita por la declaración del Cabo Carlos María , que corrobora lo manifestado por el encartado.

6. El sargento Javier figura como Instructor en los dos atestados, aunque no realizó las segundas pruebas mencionadas ni tampoco firmó todas las diligencias , a excepción de una en cada uno de ellos en la que hace constar, en síntesis, que no tuvo participación alguna en los hechos, aunque figura como Instructor por orden del Teniente, como recoge la sentencia de instancia . Resulta del examen de los atestados que obran en el Expediente.

Todos estos hechos no son, como queda dicho, sino matizaciones y concreciones de lo realmente sucedido en el incidente, que complementan la declaración de hechos probados de la sentencia. Y como reúnen los dos requisitos exigibles a los efectos de lo previsto en el art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa, a que nos hemos referido, en cuanto aparecen justificados en las actuaciones y de ninguna manera contradicen el relato histórico de la resolución judicial y, en consecuencia, no afectan a la valoración que de la prueba hizo el Tribunal sentenciador, esta Sala de Casación, considerándolos necesarios para la correcta apreciación de la alegada infracción de una norma del ordenamiento jurídico esencial para la resolución de la cuestión objeto del debate, acuerda integrarlos en aquellos hechos admitidos como probados, a los efectos de tomarlos en consideración en el control de legalidad de su calificación jurídica confirmada por la sentencia de instancia al desestimar la pretensión de la parte de que se tuviera por indebidamente aplicado el art. 8.16 de la Ley de Régimen Disciplinario de la guardia Civil que se efectuó en la vía disciplinaria.

Partiendo, pues, de los hechos probados de la sentencia así integrados, hemos de adentrarnos en el análisis de su calificación como falta grave "de falta de subordinación que no constituya delito", que combate la parte en este primer motivo de su recurso. Y lo primero que tenemos que apresurarnos a decir es que solamente las órdenes que constituyan delito pueden ser desobedecidas, con arreglo a lo previsto en el art. 34 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que prescribe que "cuando las ordenes entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, ningún militar estará obligado a obedecerlas". Son las que han sido llamadas por esta Sala órdenes ilícitas.

Pero no es la carencia de ilicitud, en el sentido expresado, el único requisito para que la orden pueda ser estimada "legitima". Según nuestra doctrina jurisprudencial ( sentencias de esta Sala de 17-4-92, 11-6-92, 6-7-92, 20-10-92, 18-10-96, 15-4-97,15-5-97, 16-6-98, entre otras ) de la lectura concertada de la definición legal de la palabra "orden" del art. 19 del Código Penal Militar y del concepto "actos de servicio" que se comprende en el artículo 15 del mismo Cuerpo legal, resulta que la orden legítima a que se refiere el art. 102 del Código Penal Militar es la emitida por un superior en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponde, relacionadas con el servicio y con las funciones que, dentro del mismo, tiene legalmente encomendadas el inferior.

Y hemos dicho que la orden que adolece de algún defecto en relación a esa legitimidad así entendida, debe, también, ser obedecida, porque el inferior de ninguna manera puede entrar a hacer valoraciones respecto a lo que se le ordena por un superior al que está subordinado y que actúa dentro de sus atribuciones, salvo la relativa a la licitud o ilicitud penal de esa orden en razón de que el acto que se ordene sea o no constitutivo de delito. Las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas son terminantes en este punto en cuanto su artículo 32 prescribe, como deber primordial del militar, el de acatar, cualquiera que sea su grado, las ordenes de sus superiores, añadiendo el precepto que, si considera su deber presentar alguna objeción, la formulará ante su inmediato superior siempre que no perjudique a la misión encomendada, en cuyo caso la reservará hasta haberla cumplido.

Lo que ocurre es que, conforme a esa doctrina que estamos recordando, la respuesta a la desobediencia a una orden que no sea plenamente legítima, en el sentido dicho, no se enmarca en el ámbito penal sino en el disciplinario, a través de la tipificación de los hechos en alguna de las infracciones que se prevén en las Leyes de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil.

Los criterios para la debida conceptuación de un hecho atentatorio a la disciplina como delito o como falta, y, dentro de estas últimas, para su incardinación en alguna de las que en las Leyes Disciplinarias citadas se tipifican, han sido también especificados por la Sala. Acabamos de referirnos al de la legitimidad de la orden, y hay que añadir que, como dice nuestra sentencia de 17-4-1992, también la gravedad de los hechos, es decir la entidad del mandato y las consecuencias de su incumplimiento, son determinantes para esa conceptuación, de tal forma que podría darse el supuesto de una orden lícita y legítima cuyo incumplimiento se residenciase en alguno de los tipos de falta disciplinaria en atención a esos factores.

Pero lo que en este recurso nos interesa son los criterios para la determinación de las diversas clases de faltas en que puede incardinarse un acto desobediente. Tales infracciones abarcan desde la falta muy grave referida a las conductas gravemente contrarias a la disciplina, siguiendo por la falta grave de insubordinación que no constituya delito --que ha sido la aquí apreciada-- y por la también grave de negligencia en el cumplimiento de una orden con grave daño al servicio, hasta la leve de inexactitud en el cumplimiento de ordenes recibidas.

Estos criterios, recogidos en sentencias de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo de 6-4, 27-4, 11-6, 6-7 de 1992 y 20-11- 1996, 15-3-1999, y 26-3-1999, entre otras, han de ser apreciados --porque no son objetivables-- por el Juzgador en cada caso concreto, y se refieren a la importancia de la orden para el servicio, a la notoriedad y alcance de su eventual ilegitimidad, a sus circunstancias de tiempo y lugar, al grado y empleo del superior que la emite y del inferior que la recibe e, incluso, a la actitud adoptada por el inferior, circunstancias todas ellas que, junto a las relativas a la trascendencia del hecho e intencionalidad del agente, determinan la mayor o menor entidad de la desobediencia a los efectos de su tipificación en una u otra de dichas faltas.

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, hemos de precisar que, en principio, la orden dada por el superior, en la forma a que nos hemos referido, de que el Suboficial tomara parte en todas y cada una de las diligencias del atestado y practicase personalmente la segunda de las pruebas de alcoholemia a los conductores que habían dado positivo en la primera de dichas pruebas, no puede considerarse enteramente legítima, en el sentido que a esta palabra ha dado nuestra jurisprudencia, por cuanto quien debió intervenir en esas diligencias del atestado, al menos en la primera de ellas referida a los resultados de la primera prueba de alcoholemia y de la segunda que los comprueba, e, incluso, en la correspondiente a la constancia de los datos físicos y de comportamiento externo del conductor detenido inicialmente para realizar la primera prueba, era quien efectuó ésta, y, por tanto, no podía ordenarse, con arreglo a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los arts. 292 y 293, que interviniese en todas ellas quien no las había practicado. Ni podía disponerse que llevase a cabo personalmente la segunda de las pruebas de alcoholemia quien no tenía suficiente conocimiento del manejo del aparato de precisión con el que había de verificarse, aparato etilómetro que, según se hace constar en el Expediente Disciplinario por quince Guardias Civiles componentes del Destacamento de Tráfico, era exclusivamente utilizado hasta el día de autos por el correspondiente Equipo de Atestados. La orden dada desbordaba, en alguna medida, el marco de las funciones que, en el servicio a que se refería, tenia encomendadas el inferior, y aunque esas funciones pueden ser alteradas en casos especiales por el Mando con facultades para ello, por razones de urgencia o de otra naturaleza, no se especifican en este caso esas razones, ni, en cuanto al uso del etilómetro de precisión, se acredita que pudiera ser realizado por el inferior con la suficiente efectividad, pues no puede olvidarse que del resultado de la comprobación podía depender la apreciación o no de un posible delito. Además, hay que señalar que el Suboficial ahora recurrente consta como Instructor en todas las diligencias del atestado, por expresa indicación del mismo Sargento Javier de que se cumpliese lo ordenado por el Teniente, y redactó la diligencia a que nos hemos referido siguiendo, en cierta forma, la sugerencia del Teniente ordenante de que hiciese constar a la Autoridad judicial que la primera prueba la había realizado su superior, aunque, desde luego, salvo esa, no firmó ninguna otra diligencia.

En tales condiciones, teniendo en cuenta los criterios a que antes hemos aludido, especialmente las circunstancias de que el servicio no consta que se hubiera resentido por el hecho, la intención del agente, que no fue de abierta desobediencia como revela cuanto dejamos señalado, y la notoriedad del carácter no plenamente legitimo de lo que se ordenaba, la Sala entiende que el comportamiento del encartado no debe ser tipificado en el art. 8.16 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en cuanto la insubordinación que, sin duda, constituye no reviste la entidad suficiente para ser considerada falta grave, sin perjuicio de que el inexacto cumplimiento de lo ordenado, en la parte en que ese cumplimiento era posible, (intervención del Suboficial en aquellas diligencias de los atestados en que, sin inconveniente alguno, podía haberlo hecho, como la declaración de los conductores y diligencia de lectura de sus derechos) y, también, la forma en que se redactó por el interesado la diligencia expresiva de las razones por las que no firmaba, pudieran haber sido merecedores, en su momento, del reproche disciplinario como falta leve, pues es evidente que el inferior debe obedecer las ordenes de los superiores --salvo que sean ilícitas o imposibles--, a salvo de lo dispuesto en el ya citado art. 32 de las Reales Ordenanzas.

En definitiva, el atentado a la disciplina que realmente existió no tiene, dadas las circunstancias señaladas, ni gravedad ni trascendencia bastantes para constituir la falta grave apreciada, por lo que debe estimarse este primer motivo del recurso.

El segundo motivo, en el que se denuncia infracción del art. 25 de la Constitución Española, se presenta por la parte como derivado del primero y con muy escaso desarrollo. En ese primer motivo, que hemos estimado, el recurrente -- como lo permite la naturaleza ordinaria del recurso contencioso disciplinario que interpuso en la instancia-- ha argumentado la indebida aplicación del art. 8.16 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, y no podemos derivar de su estimación la conculcación del precepto constitucional invocado, pues de ella no se deduce la vulneración de la tipicidad absoluta que pretende la parte . Su conducta pudo dar lugar al reproche disciplinario (acabamos de aludir a ello), aunque, ciertamente, no puede incardinarse en el precepto cuya indebida aplicación hemos declarado.

El motivo no puede ser acogido en la forma en que se plantea.

En consecuencia,