STS, 10 de Junio de 1998

1. - El primer motivo del recurso se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ y en él se denuncian vulneraciones de los derechos de defensa, a ser informado de sus derecho como inculpado, a no declararse culpable y a la tutela judicial efectiva, todos ellos recogidos en el art. 24 Ce y en el 520 LECr. Tales infracciones constitucionales, según el recurrente, se produjeron durante el período de su detención policial y no fueron posteriormente subsanadas por el Tribunal de instancia puesto que éste denegó, con alguna otra, la petición de nulidad de cuantas pruebas tuvieron su origen en el examen radiológico practicado por iniciativa de la Policía en el Aeropuerto sin su expreso consentimiento. El motivo debe ser desestimado. Hay que reconocer que el atestado instruido por la Comisaría de Barajas adolece de innegables lagunas, pero de ellas no es legítimo deducir el cúmulo de vulneraciones de derechos constitucionales que en el motivo se relaciona. Quien hoy recurre llegó al Aeropuerto a las 7,45 horas del día de autos en un vuelo procedente de Caracas. Infundió sospechas a los Agentes de Policía por las contracciones en que incurrió cuando se le preguntó por los motivos de su viaje y, no habiéndose encontrado droga alguna en su equipaje, se le trasladó por los funcionarios al servicio radiológico de la Aduana donde se le obtuvo una placa en la que pudo observarse una cantidad indeterminada de cuerpos extraños. Alega el recurrente que fue sometido al examen radiológico antes de ser informado de sus derechos y que, por ello, puede decirse que prestó engañado su consentimiento a dicho examen. No se desprende del atestado que las cosas ocurriesen exactamente así. Consta que la Policía informó al recurrente, ya detenido, de sus derechos a las 9,30 y que el mismo manifestó su deseo de ser asistido por un Letrado del turno de oficio y que se comunicase su detención al Consulado de su país. No deja de ser una conjetura que la diligencia de información de sus derechos se hiciese después del examen radiológico -de las diligencias que también instruyó el Subinspector de Aduanas más bien se deduce lo contrario- por lo que la afirmación de que el consentimiento se prestó de forma no totalmente voluntaria carece de fundamento. Lo que sí es cierto es que dicho examen tuvo lugar antes de que acudiese el Abogado de turno de oficio. La ausencia del Letrado en dicha diligencia constituye, sin duda alguna, una infracción de lo dispuesto en el art. 17.3, segundo inciso, de la CE y en el art. 520.2 e) LECr. Ahora bien, esta evidente irregularidad no le produjo al recurrente indefensión alguna, puesto que nunca con posterioridad negó que llevase bolas de cocaína en el interior de su organismo, y la práctica inmediata del examen radiológico determinó desde otro punto de vista, su urgente traslado a un centro sanitario ante el evidente riesgo que suponía la presencia de dicha sustancia en el intestino. En todo caso, horas más tarde, cuando ya el recurrente estaba hospitalizado y en condiciones de prestar declaración, el Juez Instructor le volvió a informar de sus derechos, manifestando entonces aquél que no deseaba declarar. Como tampoco lo había hecho ante la Policía, no se explica la queja de que no se ha respetado su derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable -sólo llegó a hacerlo en su indagatoria- toda vez que el voluntario sometimiento a un examen por rayos X en modo alguno equivale a una declaración de culpabilidad. El primer motivo, pues, debe ser rechazado.

2. - En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, se denuncia una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se reconoce a todos en el art. 24.2 CE. El argumento del recurrente es que su inocencia no ha sido desvirtuada por una actividad probatoria lícita puesto que, de un lado, la placa radiológica que reveló la existencia de cuerpos extraños en su organismo fue obtenida ilícitamente y, de otro, nadie controló en el Hospital Gregorio Marañón la expulsión de las bolas de cocaína por lo que ninguna prueba fiable existe de que las bolas fuesen 82, como se dice en la declaración de hechos probados, o 12 con un peso aproximado de 84 gramos, como dijo el recurrente en el acto del juicio oral. Conviene analizar la pretendida falta de prueba lícita de cargo desde una y otra perspectiva. La primera conduciría, si asistiese la razón al recurrente, a la afirmación pura y simple de su inocencia. La segunda, a la negación de que el mismo hubiese transportado, en la ocasión de autos, el número de bolas de cocaína que se le atribuye. Desde el primer punto de vista, la pretensión de que ha sido violado en la Sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia del recurrente está condenada al fracaso. Porque ni el examen radiológico fue todo punto ilegal -como ya hemos visto en el fundamento jurídico anterior- ni dicho examen fue la única prueba de cargo que tuvo a su alcance el Tribunal de instancia en el proceso de elaboración de su convicción de culpabilidad. Junto a ella tuvo el hecho innegable de que el recurrente expulsó los cuerpos extraños que habían aparecido en las radiografías, el resultado de la prueba pericial según la cual las bolas expulsadas contenían polvo de cocaína con una riqueza media del 77,6%, y las declaraciones del propio recurrente en el acto del juicio oral que reconoció traía 84 gramos de dicha sustancia en 12 bolas, aunque no para traficar con ella sino para consumirla. Por el contrario, la pretensión de que se ha vulnerado el mencionado derecho fundamental declarando probado que el recurrente traía en su intestino 82 cápsulas con un peso neto de 632,6 gramos de cocaína debe ser objeto de cuidadosa atención y finalmente estimada. Porque es el caso que, ingresado el recurrente en el Hospital Gregorio Marañón, donde se supone expulsó las bolas que contenían el citado producto estupefaciente, ninguna constancia existe en las actuaciones de que se controlase de alguna manera la expulsión de las bolas -en realidad ni siquiera se dio cuenta al Juzgado de que la expulsión se hubiese producido- de forma que las diligencias previstas en la LECr en relación con el cuerpo del delito -arts. 337 y ss.- ni fueron realizadas por el Instructor -lo que, por otra parte, es usual en la investigación sumarial de los delitos de tráfico de drogas- ni consta que lo hayan sido tampoco por funcionarios en que el Instructor haya delegado a tal efecto. El mero hecho de que la Policía entregase 82 bolas en la Inspección de Farmacia- Control de Estupefacientes, existiendo el vacío de actuaciones que hemos señalado entre el momento en que el recurrente es ingresado en el centro sanitario llevando en su interior un número indeterminado de cuerpos extraños y el momento en que, cuatro días más tarde, la Policía entrega las bolas en el lugar en que debía ser analizado su contenido, no autoriza a tener por acreditado, por falta de las debidas garantías en la recogida y custodia del cuerpo del delito, que todas las cápsulas entregadas y analizadas fuesen las transportadas por el recurrente. Lo que quiere decir que, si bien no ha sido desconocido el derecho del recurrente a la presunción de inocencia declarándole culpable de un delito de tráfico de estupefacientes, sí ha sido desconocido cuando se le ha considerado poseedor de la cantidad de sustancia estupefaciente que figura en la declaración de hechos probados. Siendo así, parece lo más prudente, en el marco del debido respeto a las exigencias del citado derecho fundamental, limitar la cantidad que puede ser considerada probada a la reconocida por el recurrente en el acto del juicio oral, lo que resulta tanto más razonable cuanto que es precisamente dicha declaración una de las pruebas de cargo en que pudo ser fundado el pronunciamiento de culpabilidad emitido en la instancia. El segundo motivo de casación debe ser, como consecuencia de cuanto queda dicho, parcialmente acogido.

3. - En el tercer motivo, igualmente residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se reprocha una nueva vulneración del derecho a la defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos los dos en el art. 24.2 CE. Como quiera que la causa de estas infracciones no es otra, según se deduce del desarrollo del motivo, que la escasa atención que han dispensado a los intereses del recurrente, a lo largo del proceso, los profesionales que debieron asistirlo en su defensa, es claro que el reproche no está dirigido al Tribunal de instancia -que, por lo demás, se cuidó de que el procesado estuviese en todo momento defendido por Letrado- por lo que el motivo no puede prosperar. El recurso de casación está destinado a la censura y, en su caso, a la revisión de lo actuado por el Tribunal de instancia, bien "in iudicando", bien "in procedendo", no a la censura y revisión de la actuación profesional de los Abogados que tuvo el recurrente en el proceso, antes y después de dictarse la Sentencia recurrida.

4. - De la misma forma debe ser rechazado el cuarto motivo en que se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr, un error en la apreciación de la prueba que no se pretende demostrar con documento alguno. Aunque la representación del recurrente dice que debe formalizar este motivo, aun sin haberse hecho mención de los documentos pertinentes al anunciar el recurso, en razón del "cúmulo de indefensiones producidas en la causa", es claro que la impugnación pudo ser inadmitida y hoy debe ser desestimada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.4º y 6º LECr. El Tribunal comprende los escrúpulos de conciencia que impulsan a la Defensa del recurrente pero, en la resolución de un recurso de casación, debe atenerse, con toda la flexibilidad que sea posible pero sin olvidar por completo la naturaleza de esta alzada, a las exigencia mínimas que legalmente derivan de su carácter extraordinario y tasado. Una declaración de hechos probados no se puede combatir en casación sino de la limitada forma que establece el art. 849.2º LECr.

5. - En el quinto motivo, que se residencia en el art. 849.1º LECr, se denuncian sendas infracciones, por aplicación indebida, de los arts. 344 y 344 bis a).3º CP de 1.973. Se pretende, en este motivo de impugnación, que el Tribunal de instancia ha subsumido erróneamente el hecho enjuiciado, primero en el tipo genérico que recoge el tráfico de drogas -en este caso, de drogas que causan grave daño a la salud- y luego en el tipo específico en que la conducta resulta agravada por la notoria importancia de la cantidad de droga que es objeto del tráfico. La respuesta a este motivo viene impuesta por la que dimos al segundo. Admitido que el recurrente llegó a Madrid, procedente de Caracas, llevando en el interior de su organismo 12 cápsulas que contenían un total de 82 gramos de cocaína, no se infringió el art. 344 CP de 1.973 subsumiendo en él dicha acción. La cocaína es, en primer lugar, una sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30-3-61, ratificada por España mediante Instrumento de 3-2-66, que una constante jurisprudencia ha considerado gravemente dañosa para la salud. En segundo lugar, el transporte de la mencionada sustancia -como el de las demás drogas estupefacientes, tóxicas y psicotrópicas- viene siendo considerado por una jurisprudencia igualmente reiterada y pacífica como acto que promueve, favorece o facilita el consumo de tales drogas, a no ser que la finalidad exclusiva del transporte sea el propio consumo. En tercer lugar, ni la relativa importancia de la cantidad de droga que el recurrente llevaba consigo ni la forma como la llevaba -en cápsulas alojadas en el intestino con una grave peligro para su vida- permiten razonablemente pensar, de acuerdo con la común experiencia criminológica, que el destino de la droga era el autoconsumo. Y por último, es indiferente que el tráfico a que el recurrente destinaba la droga fuese a realizarse en España o en Italia -que parecía ser la meta de su viaje- siendo, como es, el delito de tráfico de estupefacientes uno de los que, a efectos del "locus delicti comissi", están sometidos al principio de justicia universal. Ahora bien, rechazado que se haya podido infringir, aplicándolo, el art. 344 CP de 1.973, no puede decirse lo mismo de la aplicación del art. 344 bis a).3ª del mismo Texto, una vez estimada la vulneración del derecho a la presunción en lo que se refiere a la cantidad de droga poseida y transportada, estimación que tendrá que reflejarse en la declaración de hechos probados que hagamos en la segunda Sentencia que dictemos después de ésta. Porque no es posible apreciar la existencia de una cantidad de cocaína de notoria importancia si limitamos la cantidad transportada, según hemos razonado en el segundo fundamento jurídico de esta Sentencia, a 82 gramos, muy por debajo del límite aproximado -120 gramos- que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido para que se considere integrado el tipo agravado en cuestión, lo que resulta aún más claro si se tiene en cuenta el grado de pureza -un 77,4%- que tenía la sustancia aprehendida. Procede, en consecuencia, el acogimiento parcial de este quinto motivo.

6. - Y finalmente, es preciso acoger el sexto y último motivo del recurso en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la indebida aplicación a los hechos probados de las normas que penalizan el delito de contrabando, porque así lo impone la actual doctrina de la Sala sobre el concurso de dicho delito con el de tráfico ilegal de drogas. La sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 1.997, seguida por la de 10 del mismo mes y otras muchas, entre las que cabe citar las de 22 de Enero de 1.998 y 6 de Febrero de 1.998, ha supuesto un giro radical en el enfoque de la cuestión. Dícese en la primera de las mencionadas Sentencias, que el nuevo CP de 1.995 ha creado una nueva situación -que demanda una respuesta judicial igualmente nueva- dada la modificación operada en el sistema de penas y en las reglas de su ejecución. Una modificación que comporta, por lo pronto, una considerable intensificación del rigor penal con que se contempla el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 del CP. Considera dicha resolución que, en atención al principio de proporcionalidad, ha de entenderse que la concurrencia de los delitos de tráfico de drogas y contrabando sólo ha de dar lugar a un concurso de normas a resolver por la regla 3ª del art.8 del CP -según la cual "el precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"- y no a un concurso ideal, como anteriormente se mantenía, toda vez que la aplicación en la actualidad de las reglas del art. 77 del CP, a dicho concurso referidas, determinaría la imposición de penas tan elevadas que parece lo más prudente entender que se ha incluido por el legislador, en las penas con que se amenaza el delito de tráfico, el "plus de antijuricidad" a que aludían algunas Sentencias todavía recientes a propósito de la conexión de dicho delito con el de contrabando. El criterio que se acaba de exponer no significa que el único injusto perpetrado cuando la actividad de contrabando recae sobre drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos sea el propio del tráfico de drogas, puesto que indudablemente existe el injusto típico creado con los arts. 2º.1.d) y 3 a) de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando. Lo que ocurre es que, de acuerdo con los razonamientos precedentes, debe interpretarse que, en los casos a que nos referimos, el injusto del delito de contrabando está comprendido y, por consiguiente, absorvido por el del delito más gravemente penado de tráfico de drogas.

En consecuencia,III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos, contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Sumario núm. 9/95 del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid, en que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas de este recurso. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

En el Sumario núm. 9/95 del Juzgado de Instrucción núm. 14 de la Audiencia Provincial de Madrid seguido contra Luis Carlos, de 37 años de edad, hijo de Rodolfoy de María Inmaculada, natural de Caracas (Venezuela) y vecino de Venezuela, se dictó Sentencia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid el día 2 de Octubre de 1.996, en que se condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas, y como autor de un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de catorce millones de pesetas, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con este misma fecha, por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados mencionados al margen y bajo la misma Ponencia han dictado segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia con la salvedad de que, en la declaración de hechos probados, debe constar que únicamente se considera acreditado que el procesado llevase en el interior de su organismo, en el momento de su detención, doce cápsublas que contenían un total de 82 grs. de cocaína.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia con la salvedad de que el procesado sólo ha cometido un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia que produce grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 344 CP de 1.973.

En consecuenciaIII.

Que debemos condenar y condenamos al condenado Luis Carlos, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de cincuenta millones de pesetas, y a la accesoria de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de instancia parcialmente casada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.