STS, 29 de Abril de 1997

El segundo motivo de este recurso, también de quebrantamiento de forma, se ampara en el artículo 851,3º de la Ordenanza procesal penal, porque la sentencia no ha resuelto todos los puntos objeto de la defensa.

Se refiere después el recurrente en el desarrollo de este motivo a que la Audiencia Provincial sentenciadora no se pronunció sobre lo manifestado por determinados testigos en relación a concretas irregularidades cometidas en el sumario y, entre ellas, las referidas a las intervenciones telefónicas.

El motivo tiene que ser desestimado, porque la parte impugnante ignora o hace caso omiso, que la vía casacional utilizada, de incongruencia omisiva, también denominada como "fallo corto" requiere para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que son exponente las sentencias de 24 de mayo, 9 de julio y 2 de noviembre de 1991, 17 de enero, 18 de marzo, 15 de mayo, 21 de septiembre y 14 de noviembre de 1992, 121/1993, de 27 de enero, 1769/1993, de 8 de julio, 660/1994, de 28 de marzo, 939/1994, de 7 de mayo, 716/1995, de 31 de mayo, 1304/1995, de 19 de diciembre, 354/1996, de 27 de abril, 495/1996, de 24 de mayo, 508/1996, de 13 de julio y 728/1996, de 21 de octubre, entre otras muchas, que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los artículos 120,3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asímismo en tal sentido, las sentencias del principal intérprete del Texto constitucional 14/84, 177/85, 142/87, 69/92, 169/94 y la más reciente 1995/95, de 19 de diciembre, habiendo destacado al respecto la sentencia 68/96, de 15 de abril, cómo la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones, y las pretensiones en sí mismas consideradas -sentencias del Tribunal constitucional 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996-. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Como el recurrente se limita a denunciar la falta de razonamiento y de pronunciamiento expreso a cuestiones meramente fácticas, el motivo tiene que ser desestimado necesariamente.

Como el motivo tercero aparece renunciado, tras su formulación en el propio escrito de sustanciación, ha de ocuparse esta Sala de casación del cuarto, que se acoge al cauce casacional del nº 2º del artículo 849 de la Ley procesal penal, aduciendo error de hecho en la apreciación de la prueba, con cita de los documentos obrantes a los folios 3062 a 3065 de las actuaciones, así como los informes adjuntos al escrito de la parte ahora impugnante de 12 de junio de 1995 y obrantes en el rollo del Tribunal de instancia.

A.- El error que el recurrente imputa, en primer lugar, a la sentencia recurrida, no figura en el relato de hechos probados, sino en el primero de los fundamentos jurídicos, apartado C, párrafo quinto: «...que no era la primera vez que Ignaciofuera detenido (según consta al folio 1620 de las actuaciones se siguieron actuaciones penales contra él en los Juzgados de Instrucción nº 4 y 5 de esta Villa)...>>

Esta Sala de Casación reconoce como genuina prueba documental la certificación de antecedentes penales del recurrente obrante a los folios 3062 a 3065 de la instrucción, pero niega que dicho documento acredite error o equivocación alguna por lo manifestado por dicha sentencia y que ha quedado consignado. Con independencia de que este motivo, por el cauce del error facti, pretende modificar el relato de hechos probados, y de ser estimado la citada narración histórica permanecería inatacable, pues el dato fáctico combatido no es presupuesto de posible subsunción normativa, sino puro elemento instrumental del juzgador para valorar la prueba, tampoco puede prosperar.

La condena a Ignacio, como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un mes y un día de arresto mayor en sentencia de 5 de enero de 1990 y causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao en Procedimiento Monitorio, no empece a que hubiera podido ser detenido y presentado como tal por la policía al Juez y después hubiera sido puesto en libertad. En segundo lugar, tal documento presentado no contradice lo establecido en el folio 1620, referente a los antecedentes policiales, siendo considerado por el Cuerpo Nacional de Policía como delincuente habitual, ni desmiente, ni puede hacerlo que el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao instruyera Diligencias Previas 239/85 por presunto delito de alteración de placas de matrícula y apropiación indebida y que luego tan sólo fuera condenado por esta última infracción y que asímismo el Juzgado de Instrucción nº 4 en Diligencias Previas 218/90 por delito de estafa, decretara una orden de búsqueda y presentación, que entró en vigor el 6 de julio de 1990. Resultan por ello inanes los razonamientos del motivo al respecto, de que no se ratificó en el plenario, ni se solicitó como prueba por el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que no se trata de un medio probatorio de un delito, sino de un puro dato para valorar una prueba y que señala una regla de experiencia.

B.- Respecto a los otros escritos, del Dr. Serafiny el Informe de la Psicóloga son irrelevantes. El primero se limita a recoger lo manifestado por el interesado y el otro pretende explicar su situación existencial que actuara de condicionante a su adicción temporal a las drogas.

Aceptando tales escritos como genuinas pruebas periciales, la Sala de instancia en su fundamento jurídico tercero da cumplida respuesta en este punto, porque el propio interesado se autodefinió como "consumidor esporádico de cocaína" y no precisó tratamiento de desintoxicación en el centro penitenciario donde fue ingresado en prisión provisional. Los médicos forenses llegaron a la conclusión de que no padecía adicción a dicha sustancia y así lo afirmó el recurrente en su declaración de enero de 1991, señalando que desde diciembre no lo consumía. Chocan así las manifestaciones de las pericias aportadas por el acusado, con las de los médicos forenses y las propias declaraciones del imputado.

Con independencia de la libre y racional valoración de la prueba que compete tan sólo al Tribunal a quo, la doctrina de esta Sala sobre el valor documental de la pericia a efectos de la vía procesal del nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal resulta clara. Por citar entre las resoluciones más recientes, la sentencia 36/1996, de 22 de enero, reiterada en otras posteriores como la 37/1996, de 23 de enero, 190/1996, de 4 de marzo, 332/1996, de 22 de abril, 774/1996, de 26 de octubre y 892/1996, de 23 de noviembre, ha señalado, como señaló la sentencia de esta Sala 170/1995, de 8 de febrero, los dictámenes periciales para que puedan tener la consideración de documento strictu sensu a efectos casacionales, requieren la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que existiendo un solo dictamen o varios

absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o plurales dictámenes y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con la de los citados informes o contrarias a las obtenidas por el perito o peritos, discrepando en conclusión razonable sobre determinado extremo de hecho. Hay que hacer asímismo mención de la sentencia, ya recogida 190/1996, de 4 de marzo que añade que Una continuada doctrina jurisprudencial de esta Sala -por todas, sentencias de 3 de abril de 1990, 24 de octubre y 7 de diciembre de 1991, 30 de septiembre de 1992, 170/1993, de 27 de enero, 1.478/1993, de 1 de julio, 1.152/1994, de 27 de mayo, y 170/1995, de 8 de febrero- ha venido expresando las condiciones precisas para que los dictámenes periciales puedan ser considerados como documentos a los efectos prevenidos en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ahora bien, también la misma doctrina ha señalado que el juzgador puede, razonándolo suficientemente, apartarse de las conclusiones de los informes periciales, como por todas expresa la reciente sentencia 310/1995, de 6 de marzo. Y mucho más en supuestos como el presente, en el que el informe no expresa una certeza, sino una posibilidad no excluyente, sino alternativa, de la tomada en cuenta por el Tribunal sentenciador con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley procesal.

Ello determina inexcusablemente la desestimación del motivo, pues ni la pericia es única, sino plural, ni se ha interpretado sesgadamente por la Sala de instancia.

El correlativo y último motivo del recurso transcurre por la vía procesal del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución.

Se añade expresamente que «los elementos incriminatorios señalados en la sentencia han sido escogidos en ausencia de criterios de equilibrio y en presencia de elementos de arbitrariedad que provocan un directo ataque al derecho presunto del que es titular nuestro representado en toda la fase del procedimiento penal>> Con ello ya efectúa un inadecuado planteamiento del motivo, pues el tema de la presunción de inocencia en casación está delimitado y circunscrito tan sólo a constatar si existen pruebas de signo incriminatorio y legítimamente obtenidas, sin atender para nada a su valoración. Con tal exordio del recurrente se está reconociendo la existencia de pruebas de esta clase.

Mas entrando en el desarrollo del motivo ocurre otro tanto. Sostiene que la Sala de instancia se basa tan sólo en dos indicios, la declaración del coacusado, Juan Enriquey la consideración de que un autoconsumo del recurrente de 4/5 gramos diarios no resulta posible sin la dedicación a actividades más lucrativas, y en ello patentiza un craso error el impugnante, pues la declaración del coacusado no es indicio, sino propia y genuina prueba, directa, suficiente y plena para enervar la presunción de inocencia de carácter iuris tantum.

Con ello ya bastaría para desestimar el motivo, pero aún habría que contradecir su desarrollo y señalar, a mas de la prueba y el indicio señalados, otros datos probatorios: a) Que el propio recurrente reconoce al coacusado,. Juan Enrique, como proveedor de droga. b) Asimismo admitió que existía por ello una deuda por tal razón entre ambos. c) Como propio contraindicio, que el ahora impugnante no se consideró consumidor en la declaración indagatoria y compra sin embargo cincuenta gramos de cocaína. d) El tren de vida notoriamente superior al de doscientas mil pesetas mensuales. e) La no precisión de asistencia facultativa continuada de deshabituación. Toda esta gama probatoria que enerva la presunción de inocencia ha sido valorada y apreciada por el Tribunal de instancia, conforme al art. 117,3 de la Constitución y 74 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

2. RECURSO DE Claudio

El primer motivo, al amparo de los artículos 849,2º de la Ley procesal penal y 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 de la Constitución y añade que se recogen en los hechos probados de la sentencia algunos que no han sido objeto de prueba de cargo alguna.

Por mucha habilidad dialéctica que se derroche en la defensa del motivo, no puede soslayar el recurrente que tanto él, como el coacusado, Consuelofueron detenidos al salir del domicilio de aquel y portando el impugnante precisamente una bolsa de "El Corte Inglés", que colocaron en el vehículo usado por Consueloen su portaequipajes. Dicha bolsa contenía 1080,8 gramos de cocaína, con una riqueza del 60,5% y 1072,0 gramos de cocaína con una pureza del 70,4%. Ello aparece reconocido no sólo por el ahora recurrente sino por el coacusado. En el acto del plenario, Claudiocorrigió su primera declaración donde afirmaba que el portador de la bolsa era su compañero. La cantidad y calidad de la sustancia consta acreditada por el correspondiente dictamen pericial, que aparece ratificado en la causa con intervención de las partes.

Con tan solo estas pruebas es suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

Cierto es que tanto el recurrente como su compañero sostuvieron que desconocían el contenido de tal bolsa en el acto del juicio oral, sosteniendo aquel que la había dejado olvidada en su casa Jose Augusto, y al darse cuenta de ello decidió llevársela puesto que le quedaba de paso su domicilio.

Tiene razón la modélica resolución de instancia que tal alegación defensiva no resulta creible, que un portador de tan codiciada mercancía en el submundo de la droga pueda dejarse olvidada tal cantidad de cocaína y de tal pureza en un domicilio al que ha acudido de forma accidental.. Esta Sala ante la lógica y buen sentido tiene que hacerlo suyo y señalar así que tal contraindicio -procedente del propio acusado- se torna en un indicio incriminatorio más.

Por si ello no fuera bastante, otro coacusado, Juan Enrique, declaró ante el Juez y con asistencia letrada que Augustoaparecía implicado al menos en veinte operaciones de venta de cocaína ya que se las había vendido a él (folios 868 y sigts.). Tal declaración se ha retractado después, pero se prestó con todas las garantías y el Tribunal a quo puede dar mayor credibilidad a una u otra versión, si tal discordancia se patentiza en el acto del juicio y se somete a contradicción.

El motivo tiene que ser desestimado inexcusablemente.

El segundo y último motivo de este recurso se acoge al cauce procesal del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.

Partiendo de lo expresado en el hecho probado, sostiene el motivo que el relato fáctico no señala que la droga fuera de su propiedad, ni que estuviera destinada al tráfico de estupefacientes a realizar por el mismo.

Pese a la proclamación inicial del motivo del respeto al factum, el impugnante desciende después a la prueba y pretende señalar que era Jose Augustoel que la dejó olvidada, con lamentable olvido que ello que determina la inadmisión -art. 884,3º de la LECr.-, en este trámite provoca y genera la desestimación.

Reconducido el motivo a la ortodoxia casacional, no puede negar lo que proclama el probatum, que fue detenido cuando saliendo de una casa portaba una bolsa de "El Corte Inglés" y la depositó en el portaequipajes de un vehículo. Se da aquí la posesión de la sustancia, el elemento objetivo de la tipicidad del art. 344 del Código Penal y la preordenación al tráfico -elemento subjetivo- por su carácter personal e interno, salvo que se reconozca paladinamente por el sujeto ha de inferirse de datos externos y suficientemente acreditados y aquí la cantidad y pureza de la sustancia ilícita hablan por sí mismas -res ipsa loquitur- de la donación o el destino al tráfico para su difusión y venta.

El motivo y recurso tiene que perecer por ello.

3. RECURSO DE Tomás

El motivo único de este recurso se acoge a la vía del art. 5,4 de la Ley orgánica del Poder Judicial y denuncia vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo".

Después de una breve introducción sobre la presunción de inocencia y de recoger la principal doctrina al respecto, el recurrente no se limita a constatar si existe o no prueba de cargo suficiente y ésta ha sido aportada con todas las garantías constitucionales y legales, sino que usurpando la función soberana y exclusiva de la Sala de instancia a quien únicamente compete tal cometido, ni siquiera a este Tribunal de Casación o al Constitucional -artículos 117,3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- se lanza a apreciar por su cuenta y a valorar las pruebas para llevar a una conclusión absolutoria. Su propia actividad inadecuada proclama la existencia de prueba de cargo suficiente al respecto.

Este recurrente fue detenido cuando acababa de salir del domicilio del coacusado Claudio, al que acompañaba, el cual portaba una bolsa de "El Corte Inglés" conteniendo la droga que expresa el factum. Tales datos aparecen reconocidos por los propios intervinientes, los funcionarios policiales y las características y cantidad de la sustancia por el análisis correspondiente. Cierto que ambos negaron conocer el contenido de dicha bolsa, y el ahora impugnante afirmó que se encontraba en el domicilio de su hermana e iba a acompañar a Claudioa unos recados. Aquí las declaraciones del acusado sobre las razones de su estancia en tal lugar no pueden ser más cambiantes, desde poner la luz, hablar de negocios con Claudioy que salieron juntos, uno dice que para comprar pescado en Santurce, o angulas en Portugalete, hasta la comida del día según la hermana del recurrente, pero la pluralidad indiciaria se compone también de pruebas directas, tales como la ocupación de la droga a la salida de la casa de Claudioy cuando introducían tal bolsa, no en el vehículo de éste, allí aparcado, lo que proclama el correspondiente fundamento jurídico como dato puramente fáctico, sino en el de este recurrente. Finalmente, a mas de tales pruebas directas y obtenidas del plenario, tiene razón la Audiencia Provincial en que ninguna de las exculpaciones de este recurrente elimina que conociera el contenido de la bolsa que se iba a transportar en su automóvil. En todo caso, los argumentos de la Sala de instancia resultan incontestables. Nadie ha explicado por qué se utilizaba el vehículo de este recurrente y no el de Claudioy, menos aún, si este pretendía transportar dos kilogramos de cocaína se hiciera acompañar del ahora impugnante y utilizara su automóvil, si éste desconocía lo realmente transportado.

Ello conduce a un complejo probatorio, de pruebas directas, como la tenencia y ocupación de la cocaína, la introducción en el vehículo del ahora recurrente y de indicios y contraindicios plurales y convergentes. Como la consecuencia no resulta descabellada, ilógica o temeraria, sino razonable, congruente y sensata, el motivo tiene que ser desestimado ante la constatación de la existencia de prueba suficiente de signo incriminatorio.

4. RECURSO DE Juan Enrique

Por la vía procesal del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración de los artículos 10, 14, 18,2 y 3, 24,1 y 2 de la Constitución, el artículo 6,1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los artículos 1 y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se pone el acento en este motivo único en que toda la prueba viene constituida por la propia declaración judicial del recurrente y estimando asímismo que la prueba ha llegado ilícitamente al proceso.

Se señala también la imposibilidad que los agentes encargados del interrogatorio partieran de cero y se parte por el recurrente que iniciaron tal interrogatorio desde la información previa obtenida, y tras la detención de Juan Enrique, y si se parte del desconocimiento por los funcionarios policiales de los datos poseídos y que el resultado hubiera sido distinto, se llega a la conclusión de la ilegalidad de la prueba..

Cierto es que la diligencia de registro domiciliario fue declarada nula e ineficaz, porque hallándose detenido a la sazón, no se le hizo asistir, por lo que tal actuación no puede valorarse como prueba preconstituida, pero de ahí no puede extraerse que todas las pruebas posteriores tengan que carecer de virtualidad y eficacia. El recurrente reconocía que tenía el speed hallado en su domicilio, luego en el plenario negó que hubiera tal sustancia en dicha vivienda y que fuera suya. La Sala a quo con notoria perspicacia señaló al respecto que la declaración judicial se prestó con asistencia de Abogado, tras ser instruido convenientemente de su derecho a declarar o no y, sobre todo, habiendo tenido la posibilidad de una entrevista previa con su Letrado.

Estos datos no pueden desconocerse y cobran una virtualidad destacada. Si a ello se añade que la declaración de los folios 1310 y siguientes afirma su relación con Claudio, que le proveía de la sustancia y su propia dedicación a tal ilícito tráfico desde hacía cuatro meses con otras circunstancias descriptivas de su actuación en este mundo de la droga.

Mas tarde retracta tales manifestaciones con argumentos tan pueriles, como que firmó, pero no declaró, alegaciones éstas que de ser ciertas determinarían una grave imputación contra el Abogado presente en dichas diligencias, pues, sobre todo, tal retractación, tras seis meses de prisión preventiva y a petición propia en régimen de aislamiento, hacen sospechar con vehemencia y razón de posibles amenazas. Consta además el conocimiento del recurrente y Ignacio.

En resumen, que el Tribunal contó con prueba directa y que las plurales vulneraciones de preceptos constitucionales, tales como la dignidad de la persona, igualdad, inviolabilidad del domicilio y secretos de las comunicaciones y todo lo relativo al artículo 24 del Texto fundamental, no son tales, ni existen, sino en la imaginación y magnificación del motivo, que carente de fundamento y razón tiene que perecer necesariamente.III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los procesados Tomás, Juan Enrique, Claudioy Ignaciocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 5 de diciembre de 1995, en causa seguida a los mismos y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente por resultar más beneficiosa la penalidad para el caso concreto en el nuevo texto penal.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que remitió en su día.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.