STS 436/2001, 19 de Marzo de 2001

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, instruyó Sumario nº 8/95 contra Clemente , María Cristina , Emilio , Gloria , Alejandro , Víctor , Jesús Manuel y Esteban por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha trece de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Clemente se encuentra al frente de un grupo, integrado por María Cristina , Jesús Manuel y Emilio , dedicado a la adquisición de importantes cantidades de droga en territorio extranjero, para su posterior distribución, en menores cantidades de las adquiridas inicialmente, por diversas provincias del territorio español. Para su distribución, Clemente vendía a diversos traficantes de droga determinadas cantidades, constando que una partida fue adquirida por Víctor , para su posterior distribución en Asturias, y otra partida tenía como destino la localidad de Orense, no llegando a su destino al ser interceptada antes la droga.- Las investigaciones llevadas al efecto han permitido comprobar la existencia de la actividad de dicho grupo, que utilizaba para sus comunicaciones diversos teléfonos móviles y aparatos busca-personas, así como los teléfonos de los domicilios de algunos de sus integrantes.- Concretamente, el día 27 de marzo de 1995 Clemente y Emilio partieron de la localidad de Cambrils (Tarragona), conduciendo el primero de ellos el Opel Ascona matrícula NO-....-OX , y el segundo el Seat Málaga matrícula H-....-HJ . Ambos se dirigieron a la localidad de Bilbao en la que recogieron a la compañera sentimental de Clemente , María Cristina , a cuyo nombre figuraba uno de los teléfonos empleados por el grupo para sus comunicaciones, concretamente el teléfono móvil NUM000 .- Posteriormente los tres se dirigieron hacia el Hotel Las Lomas de Gijón, llegando a dicho hotel en la tarde del lunes 27 d marzo, llevando en su poder Clemente una importante cantidad de heroína.- Esa noche cenaron en el domicilio de Víctor , al que conocía Clemente de anteriores operaciones realizadas con él. Al domicilio de Víctor acudieron también al día siguiente por la mañana, aprovechando una de las dos ocasiones en que se vieron todos ellos para entregar Clemente una partida de droga de 13,171 kg. de heroína, que Víctor escondió en la cabina del camión Pegaso matrícula OC-....-E , que se encontraba situado en las proximidades de su domicilio, en la CALLE000 nº NUM001 de Siero (Asturias), lugar el que había depositado diversos objetos propios de su profesión de feriante, tales como un "tren de la Bruja" etc..- A cambio de la droga, Víctor entregó 2.015.000 pesetas.- Una vez vueltos al Hotel, Clemente guardó el dinero en una de las maletas que se encontraban en la habitación nº 303 del Hotel, ocupada por Clemente y María Cristina .- En dicho Hotel se habían concertado Clemente y Alejandro para encontrarse en la mañana del día 28, habiendo ofrecido Clemente a Alejandro la suma de 500.000 pesetas para hacer un transporte de droga desde dicho Hotel hasta Orense, colaborando en dicho-transporte una amiga de Alejandro , Gloria . En la tarde del lunes 27, Gloria había sido recogida en Orense, su domicilio, por Alejandro , dirigiéndose ambos a Santiago de Compostela, localidad en la que Gloria alquiló el R-19 matrícula H-....-MM , dirigiéndose ambos hacia el Hotel Las Lomas, conduciendo Gloria el R-19 y Alejandro el Opel Kadett G-....-IP , de su propiedad.- Llegados a dicho Hotel se entrevistaron en su cafetería con Clemente , saliendo los tres del edificio y dirigiéndose hacia el Seat Málaga, colocándose junto a su maletero y manipulando en él durante 5 o 6 minutos, al objeto de esconder en un doble fondo que previamente había preparado Clemente , un paquete de heroína. Una vez hecha dicha entrega, Gloria comenzó a conducir el Seat Málaga, siendo acompañada en labores de vigilancia, por Alejandro , que conducía su Opel. Tomaron la Autopista A-66 (León-Campomanes), siendo interceptados en el Km. 13,55 por una dotación de la Guardia Civil que procedió a su traslado a las dependencias de la Guardia Civil de León. En esas dependencias se efectuó un registro del vehículo, encontrándose entre el asiento trasero y una tapa del maletero un alijo de heroína de 9.792 Kg.- En la labor de tráfico de heroína Clemente era auxiliado por sus ayudantes Jesús Manuel y Emilio . Concretamente Jesús Manuel tenía como cometido vigilar la droga cuando ésta se encontraba en su domicilio, con expresa prohibición de ausentarse de él para evitar que pudiera ser sustraída, así como también servir de enlace, y realizar otras labores que le eran encargadas por Clemente , tales como custodiar sustancias necesarias para cortar la droga, recibir a las personas que en su domicilio la depositaba, etc.- Emilio realizaba, también, labores de ayuda en la actividad a la que se dedicaba el grupo, constando su permanente relación al respecto con Clemente y concretamente, el hecho de que condujera el Seat Málaga, en el que fue encontrada la droga, hasta el Hotel Las Lomas, de Gijón, actuando en compañía de Clemente y María Cristina .- Por último, consta que María Cristina consintió en poner a su nombre uno de los teléfonos utilizados por Macarra (Clemente ), para desarrollar la actividad mencionada. Asimismo, ha acompañado a Macarra al extranjero, concretamente a Amsterdam y París, viajes en los que probablemente era adquirida la droga posteriormente distribuida en España, aunque este extremo no ha quedado acreditado." (sic)

La Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los siguientes acusados: 1.- Clemente , como autor de un delito contra la salud pública, ya calificado, en la modalidad de tráfico con sustancias que causan grave daño, y concurriendo las agravantes de notoria importancia, grupo organizado y jefatura de dicho grupo, a la pena de quince años de reclusión menor, y multa de ciento cincuenta millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las séptima parte de las costas del presente juicio.- 2.- Jesús Manuel y Emilio , como autores, cada uno de ellos, del mismo delito, ya calificado, sin la concurrencia de la agravante de jefatura del grupo, a la pena para cada uno de ellos de ocho años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cien millones de pesetas, y al pago por cada uno de ellos de una séptima parte de las costas del proceso.- 3.- María Cristina , como cómplice del mismo delito, a la pena de cinco años de prisión menor, multa de setenta y cinco millones de pesetas, con arresto sustitutorio, en caso de impago, de un día por cada 300.000 pesetas o fracción que se dejare de abonar, con el límite de seis meses, accesoria de suspensión de todo cargo público durante el tiempo de la condena, y pago de la séptima parte de las costas.- 4.- Víctor , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico con sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de notoria importancia, ya calificado, a la pena de doce años de prisión mayor con igual accesoria durante el tiempo de la condena, y multa de cinto veinte millones de pesetas, y al pago de la séptima parte de las costas del proceso.- 5.- Gloria y Alejandro , como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico con sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de notoria importancia, a la pena, para cada uno de ellos, de ocho años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público durante el tiempo de la condena, y multa de cien millones de pesetas, y al pago de la séptima parte de las costas del proceso por cada condenado.- Con expresa absolución del acusado Esteban , por falta de prueba de los hechos que se le imputan.- Se acuerda el comiso de los siguientes efectos: -La heroína incautada, al que se dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su destrucción, sino se hubiera ya practicado.- La suma de dinero que asciende a dos millones, catorce mil pesetas, hallada en poder del condenado Clemente . - El Seat Málaga matrícula H-....-HJ , propiedad de Clemente , y la Cabina del camión OC-....-E , propiedad de Víctor .- El producto de la liquidación de los bienes y efectos decomisados, a excepción de la sustancia estupefaciente incautada, será ingresado en el Fondo de Bienes decomisados por Tráfico de drogas.- En la aplicación de las penas impuestas, se tendrá en cuenta el tiempo de privación de libertad de cada uno de los penados.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de María Cristina , Emilio , Alejandro , Gloria , Jesús Manuel y Víctor que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE María Cristina

Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5-4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2 de la C.E.

Invocado al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., por vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 24- 2 de la C.E., que recoge el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 18-3 del mismo texto que recoge el Derecho al secreto de las comunicaciones.

Invocado al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 16 del C. Penal, referente a la complicidad.

RECURSO DE Emilio

Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5-4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2 de la C.E.

Invocado al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., por vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 24- 2 de la C.E., que recoge el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 18-3 del mismo texto que recoge el Derecho al secreto de las comunicaciones.

RECURSO DE Alejandro

Por infracción de Ley al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. de 1 de julio de 1.985, por violación del art. 24 de la C.E. en relación con el art. 333 de la L.E.Cr.

Por violación por no aplicación del art. 24-2 de la C.E., del principio de constitucional de Presunción de Inocencia.

Por infracción de Ley, en base al art. 849-1 de la L.E.Cr., en relación con el art. 5-4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 18 de la C.E.

RECURSO DE Gloria

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por cuanto se ha vulnerado tanto el principio de igualdad ante la Ley consagrado en el art. 14 de la C.E., como el derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de la C.E.

Se interpone al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo del art. 851-1º inciso segundo de la L.E.Cr., por resultar de la sentencia recurrida manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Se interpone al amparo del art. 851-3º de la L.E.Cr., por no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

RECURSO DE Jesús Manuel

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., en relación con el art. 5-4 de la L.O.P.J., al haberse violado el Derecho fundamental a la presunción de inocencia (Art. 24-2 de la C.E.)

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., en relación con el art. 5-4 de la L.O.P.J., al haberse violado el Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (Art. 18-3 de la C.E.).

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., en relación con el art. 5-4 de la L.O.P.J., al haberse violado el Derecho fundamental de la intimidad de las personas (art. 18-1 C.E.).

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., al haberse aplicado el art. 344 bis a) 6 del anterior C.P:, por aplicar a mi representado la pertenencia a organización para la difusión de las drogas.

RECURSO DE Víctor

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-4º de la L.E.Cr. en relación con el art. 721 de la misma Ley, al haber denegado el Sr. Presidente como impertinentes, preguntas formuladas a testigos que en realidad no lo eran y tenían verdadera importancia para el resultado del juicio.

Por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 de la C.E. como posibilita el art. 5-4 de la L.O.P.J.

Por infracción del derecho fundamental consagrado en el art. 18-3 de la C.E., con amparo en lo dispuesto en el art. 5-4 de la L.O.P.J.

Por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24-2 de la C.E.

Por infracción del derecho constitucional a la igualdad reconocido en el art. 14-1º de la C.E., al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó a excepción del primero interpuesto por María Cristina que apoyó expresamente; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, ésta se celebró el día 8 de marzo de 2.001.

El correlativo apartado recurrente se formaliza invocando, con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J., vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

El Motivo destaca que la inexistencia de prueba de carácter incriminatorio no puede ser sustituída por conjeturas o apreciaciones sospechosas de participación en el tráfico de drogas ni si quiera a título de cómplice. Tal alegato cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Público que destaca como, ante la falta de prueba directa, el Tribunal "a quo" acude a elementos indiciarios para acreditar la participación de la recurrente en el hecho que se la imputa, si bien la consideración de tales indicios evidencia -con las propias expresiones de convicción utilizadas por el Tribunal sentenciador- que no ha conseguido, ni siquiera evaluando conjuntamente, desvirtuar la presunción constitucional de Inocencia que ampara a todo acusado.

Nótese al efecto que cuando se dice que María Cristina acompañó a su compañero sentimental Clemente a varios viajes al extranjero que presumiblemente "pudieran tener por objeto la compra de droga", seguidamente se afirma que "no hay prueba fehaciente en autos", con lo que forzoso es reconocer, que no estando acreditado que el motivo del viaje fuese la adquisición de droga, dicha conjetura carece realmente de valor.

La segunda de las circunstancias que la Sala de instancia reseña como demostrativo de la culpabilidad de la recurrente, es que "consiente en ser titular de uno de los teléfonos que han sido investigado en la causa como uno de los medios usados para el tráfico de drogas". Sin embargo, concluye que "no consta la existencia de conversaciones mantenidas a través de éste teléfono que hubieran podido servir para favorecer el ilícito tráfico de drogas"

Por último se habla del hallazgo en la habitación de un hotel y en el interior del equipaje que compartía con Clemente , de la suma de 2.014.000 pesetas provenientes "a todas luces" del tráfico de drogas. No obstante en los hechos probados, se declara paladinamente que "Clemente guardó el dinero en una de las maletas que se encontraban en la habitación nº 303 del hotel ocupada por Clemente y María Cristina ". Por tanto, en el "factum" no se menciona que María Cristina hubiese tenido contacto alguno con el dinero, ni tan siquiera conociese su existencia.

Tales determinaciones conducen a afirmar que ninguno de los tres denominados indicios tienen virtualidad operativa para destruir con el vigor que exige la acreditación indiciaria la Presunción Invocada. De ahí que el Motivo haya de ser estimado, lo que comporta el innecesario análisis de los otros dos apartados recurrentes que le subsiguen en tanto que tomaban razón de subsidiariedad del que se rechaza.

RECURSO DE Emilio

El primero de los Motivos acude al art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la Carta Magna.

Estima el recurrente que en la sentencia se ha condenado a su patrocinado como autor responsable de un Delito Contra la Salud Pública sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar el Principio de Presunción de Inocencia, elevado a Derecho Fundamental por la Constitución. Y a fin de fundar su alegato -además de su proclama de respeto a la función valorativa del Tribunal sentenciador- reseña una serie de citas jurisprudenciales aderezadas con consideraciones que reproducen en su integridad el cuerpo argumental del recurso precedentemente examinado.

Sin embargo y a pesar de esa estructura expositiva coincidente, el supuesto sometido ahora a consideración no se identifica, ni en la actuación del implicado ni en la realidad probatoria que le incrimina con la posición ni soporte conjetural que posibilita la absolución de la acusada María Cristina .

En el caso de Emilio y, pese a su comprensible alegato defensivo, el Tribunal contó para fundamentar su conclusión condenatoria con un amplio abanico de acreditaciones incriminatorias que supera con creces la prueba indiciaria y posee potencia más que suficiente para destruir la Presunción de Inocencia que le ampara. Así, cabe considerar como tales, las declaraciones de un Guardia Civil en el sentido de que éste acusado era el conductor de uno de los vehículos en que se transportó una importante cantidad de droga. La prueba pericial acreditativa de que sus huellas se encontraban en el referido coche. También, se valoró el hallazgo de un billete de avión para Amsterdam, lugar donde se producía el aprovisionamiento de la heroína y, si a ello se añaden las propias declaraciones del acusado, que, por su incredibilidad subjetiva, son entendidas como contraindicio, forzoso será reconocer que ha existido prueba de cargo plural, directa e inidiciaria, legalmente obtenida y suficiente para enervar la declaración interina de inculpabilidad en que la Presunción de Inocencia consiste. De todas ellas ofrece puntual reflejo y consideración individualizada y razonable la Audiencia en el apartado correspondiente del fundamento jurídico segundo de la combatida cumpliendo así el deber de Motivación impuesto por el art. 120-3º de la C.E., por lo que tal comportamiento jurisdiccional no merece reproche alguno ni en cuanto a su contenido evaluatorio ni respecto a su forma de exteriorización. En su consecuencia, el Motivo se rechaza.

Igual suerte ha de correr el segundo apartado de este Recurso en el que también con base en el art. 5-4º de a precitada Ley Orgánica, se formaliza denuncia de vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2º de la C.E. en relación con el art. 18-3º del mismo Texto que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones.

La lectura del Motivo pone de relieve que éste se conforma con una serie de precisiones doctrinales y jurisprudenciales de valor genérico e ilustrativo presentes en otros Recursos pero carentes de eficacia impugnativa al no describir en relación con el recurrente violencia en la que fundar la censura, máxime cuando no consta que en momento alguno su teléfono fuese intervenido, por lo que mal puede aquél ostentar legitimación para deducir una pretensión que, por lo que antecede, se desestima.

RECURSO DE Alejandro

El primero de los Motivos toma el cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del art. 24 de la C.E. en relación con el art. 333 de la L.E.Cr.

El alegato recurrente parte de que el hallazgo de droga no era válido, ya que se había incumplido lo que se dispone en los arts. 333 y concordantes de la L.E.Cr. así como abundante en doctrina de este Tribunal Supremo. En efecto, se alegó que el reconocimiento del coche se debe rodear de las formalidades que prescribe la Ley de Enjuiciamiento Criminal y más en este caso cuando el registro se produce tras estar detenidas dos personas y, además, realizarse con posterioridad a la misma, por lo que se podría y debería haber hecho de la forma que marca la Ley. La jurisprudencia señala que el registro de un vehículo no se puede comparar con el de un domicilio, pero en cualquier caso es una prueba preconstituída y se deben reunir todos los requisitos que se establecen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la inspección ocular, diligencia que se recoge en el art. 326 siguientes de la citada Ley.

A pesar del esfuerzo argumental y de la aislada consideración que se hace de la incidencia -obviando la existencia de otras acreditaciones que también la afectan- el autor del Recurso fracasa en su propósito impugnativo porque parece confundir la diligencia de hallazgo y ocupación de la droga con el registro domiciliario. Desde luego las prevenciones legalmente exigidas para la práctica de la entrada y registro en el domicilio de una persona no son aplicables al supuesto que nos ocupa, por cuanto en aquélla se trata, nada menos, que de dejar sin efecto -legalmente, eso sí- un derecho constitucionalmente recogido cual es la intimidad personal, situación que no concurre en el extremo que ahora merece nuestra atención.

Pero es que además -como bien señala el Ministerio Público- tampoco es de aplicación al supuesto concreto el art. 333 y ello porque, en primer lugar, por cuanto lo realizado por los Agentes de la Guardia Civil no es una diligencia de inspección ocular, en sentido propio, sino una diligencia de ocupación de los efectos del delito (denominadas por la L.E.Cr. "del cuerpo del delito" y reguladas en los arts. 334 y ss de dicho Cuerpo Legal)-

Por otra parte es obvio que el art. 333 requiere que "hubiese alguna persona declarada procesada como presunta autor del hecho punible" y, además, que "solicitare presenciar la diligencia", supuestos ambos que no concurren en el presente caso ya que, aún cuando se dieran los requisitos examinados, la presencia de dichos procesados resulta discrecional y no obligatoria -"podrán presenciarla" dice la Ley-.

Nótese, por otra parte que, al márgen de la estratagema dialéctica que supone aislar el cuestionado hallazgo de la droga en el vehículo referido que -además no era propiedad del condenado que ahora recurre ni era conducido por él mismo- toda la argumentación descalificadora de las pretendidas irregularidades habidas en la secuencia del transporte de 9'792 Kg. de heroína en el vehículo alquilado por Gloria y conducido por aquél, se desvanece tras la declaración de Alejandro , tras haber sido detenido por la Guardia Civil ante el titular del Juzgado de instrucción nº 3 de Gijón, la cual fue leída en el acto el juicio (folio 1635), y en la que reconoce expresamente los hechos, admitiendo que Clemente le había ofrecido 500.000 pesetas por el transporte de droga. Declaración que tuvo acceso al Juicio a tenor de su lectura, siendo, por lo tanto, sometida a los principios de contradicción, defensa, oralidad y publicidad, como también su declaración indagatoria, cuyo contenido coincide con la declaración ante el órgano instructor. Así como también la testifical en el juicio de la Guardia Civil con carnet profesional NUM002 , agente que se encontraba presente en las dependencia de la Guardia Civil de León cuando apareció la droga, quién manifestó en el Plenario que dicho registro se hizo en presencia de los detenidos.

Por todo ello, se ratifica el anunciado rechazo del Motivo.

El segundo apartado del Recuso se formaliza por "violación por no aplicación dela art. 24-2º de la C.E. del Principio de Presunción de Inocencia, toda vez que la prueba practicada en el acto del juicio oral no desvirtúa tal principio".

Insiste el recurrente en basar todo su alegato impugnativo en defender que la diligencia de ocupación de la droga ha de ser considerada nula, por lo que, al ser inexistente la premisa de la que se parte, la conclusión inculpatoria no debe sobreponerse a la protección que otorga el meritado Principio presuntivo.

Ya ha sido descalificado el argumento central del Recurso al igual que también hemos precisado que, además de la transcendente prueba de cargo ya relacionada, la Sala "a quo" ha contado con un complemento probatorio que, interrelacionado y globalmente considerado, forma un patrimonio de signo incriminador incuestionable y capaz de enervar tan socorrido Principio Constitucional. Tal es el relato en el citado fundamento jurídico segundo, el cual se revela veraz y coincidente con el contenido de las actuaciones cuyo análisis integral propicia la invocación de la Presunción de Inocencia. A su contenido nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones y, por su parte, asegurar la desestimación del Motivo.

El tercer Motivo se acoge al art. 849-1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 54-º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del art. 18 de la C.E.

El alegato -al márgen de que lo que se refiere al fondo de la censura centrada en irregularidades que se consideran transcendentes para determinar la nulidad de las pruebas obtenidas en las conversaciones telefónicas intervenidas, que será tratado al analizar otros Motivos de Recursos distintos- carece de posibilidades estimatorias en el presente, pues quién invoca la mencionada vulneración no está legitimado para ello en tanto que ninguna de las intervenciones acordadas le afecta y no puede, por tanto, aducir violencia de un derecho como es el de la intimidad y secreto de las comunicaciones cuya titularidad corresponde a otras personas, por más que aderece sus argumentos con citas jurisprudenciales referidas al cumplimiento de los requisitos exigidos par dotar de virtualidad probatoria a las mencionadas interpretaciones de las comunicaciones. En su consecuencia, el Motivo debe perecer.

RECURSO DE Gloria

En este caso, la sistemática casacional impone alterar el orden de análisis de los Motivos formalizados, otorgando preferencia a aquéllos que -enumerados como tercero y cuarto- sirven de vehículo para denunciar sendos quebrantamientos de forma.

Con amparo en el art. 851-1º inciso segundo de la L.E.Cr. se denuncia en el primero de los apartados citados "manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados".

No hace falta en este caso rememorar las exigencias jurisprudencialmente fijadas para viabilizar una censura de esta naturaleza, porque tal recordatorio se refleja puntualmente en el desarrollo del Motivo.

Lo que sí resulta imprescindible resaltar es que, pese al encabezamiento del Motivo, el recurrente aclara en el cuerpo del escrito que la contradicción aducida no se da en los hechos probados, sino entre un párrafo de éstos y los fundamentos jurídicos, reconocimiento que por sí solo es razón suficiente para justificar el rechazo de la propuesta impugnativa. Si, además, a ello se añade que lo expresado en el fundamento jurídico realmente no está en contradicción con el hecho probado, sino que lo complementa y aclara y que el extremo fáctico a que el recurrente se refiere (el hecho de que Clemente ofreciera a su patrocinada 500.000 pesetas por realizar el transporte) carece de transcendencia jurídica -pues es obvio que el delito podría cometerse igualmente tanto si el traslado de la droga fuese gratuito como si se efectúase mediante precio- necesariamente habremos de ratificar el anunciado fracaso del Motivo.

En este caso, a través del párrafo tercero del precitado art. 851, se formaliza una nueva denuncia de quebranto formal en el apartado cuarto del Recurso "por no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa" residenciando la censura en el dato de que no existía a lo largo de todo el sumario un solo folio en el que se recogiera en acta de inspección ocular (de conformidad con los art. 326 y siguientes de la L.E.Cr.) cómo se había llevado a cabo el registro del vehículo Seat-Málaga conducido por su representada donde se encontró la heroína.

Según destaca el Ministerio Público, dicho planteamiento resulta, cuando menos, sorprendente, por cuanto el propio recurrente reconoce que no dedujo en momento procesal oportuno la pretensión que ahora se alega. El haberlo manifestado en el informe oral (al margen de que de ello no hay constancia alguna) no puede entenderse válido a los efectos pretendidos, puesto que dicho trámite únicamente tiene por finalidad la explicación oral de los extremos contenidos en el escrito de calificación, pero no la relación de hechos nuevos o distintos de los que allí constaran, puesto que el objeto del proceso ya está definitivamente concretado.

Por otra parte, y en cuanto a la cuestión de fondo planteada, es preciso decir que efectivamente en la causa no está reflejada inspección ocular alguna, sencillamente por cuanto ésta no se realizó. Lo que ahí existió fue una mera diligencia de ocupación de los efectos del delito, en la que no es necesario que estén presentes sus (todavía presuntos) autores, y de la cual se da cuenta en la diligencia de exposición de los hechos.

Por todo ello, carece de sentido hablar de incongruencia omisiva ya que este vicio sentencial sólo se produce cuando se omite en la motivación requerida por los arts. 120-3 C.E. y 142 L.E.Cr. y 248-3 L.O.P.J. la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, lo que -según ya se ha apuntado- no ocurre en el supuesto sometido ahora a nuestra consideración.

El segundo de los Motivos se interpone al amparo del art. 849-2 de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios

Se citan como documentos acreditativos de la equivocación judicial denunciada los folios 1762, 1763 y 1764 del Tomo VII del sumario relativos al atestado nº 22/95 instruido por la 623ª Comandancia de la Guardia Civil de Gijón y, el folio 2539 del Tomo X de las actuaciones relativo a la diligencia de exposición del atestado nº 22/95 practicado por la U.O.P.J. de Gijón, para seguidamente afirmar que dicho atestado no parece "arrojar, en modo alguno, la claridad suficiente para confeccionar un relato fáctico que pueda servir de base a una sentencia condenatoria".

Pues bien, aparte de que, según la praxis jurisprudencial que el propio autor del Recurso se encarga de reproducir, los atestados no tienen carácter documental a efectos casacionales, lo cierto es que en el Motivo no se especifica cual sea el error cometido por el Tribunal al valorar el informe Policial al que se hace referencia. Antes bien y por el contrario, el relato fáctico de la resolución coincide con lo detallado en el atestado que fue ratificado en el Acto del Juicio Oral por los agentes que lo instruyeron. De ahí que, al resultar incomprensible e injustificado, el planteamiento impugnativo examinado se imponga su contundente rechazo.

El primero de los Motivos toma el cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración tanto del principio de igualdad ante la Ley consagrado en el art. 14 de la C.E., como del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 del mismo Cuerpo Legal

Afirma el autor del Recurso que "en cuanto al primero de los preceptos citados, la sentencia recurrida absuelve al coprocesado D. Esteban , por entender el Tribunal que no existían respecto al mismo pruebas concluyentes sobre su participación en los hechos objeto del proceso y, sin embargo, considera prueba de cargo suficiente la existente contra mi patrocinada, entendiendo esta representación que la sentencia recurrida infringe el art. 14 de nuestra Carta Magna" y que respecto "al segundo de los preceptos constitucionales invocados, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Carta Magna, falta en la causa una actividad probatoria de cargo, apta y capaz para desvirtuar dicha presunción en cuanto al delito contra la salud pública por el que se condena a mi principal, ya que la única prueba de cargo existente (la declaración del coprocesado Alejandro ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón), no acredita la participación que se atribuye a la Sra. Gloria en los hechos que se le imputan, pues dicha declaración se ha visto contradicha por otras pruebas practicadas tanto en la instrucción de la causa como en el sumario, que sustentan el derecho a la presunción de inocencia invocado."

Ambos subapartados parecen desconocer la realidad y contenido del patrimonio probatorio incorporado a las actuaciones, referido tanto al condenado ahora recurrente como a quién le sirve de referencia para invocar la vulneración del Principio de Igualdad, lo cual, dado su desarrollo -nuevamente hemos de tomar las expresiones del Ministerio Público- "cuando menos produce perplejidad, ya que no se acierta a comprender si lo que se postula es la condena del absuelto o la absolución del condenado". Baste, por otra parte, reseñar que la ahora recurrente fue detenida cuando viajaba en un vehículo en el que se ocuparon 9.792 gramos de heroína, extremo que de suyo es suficiente para justificar el diferente trato recibido en la resolución.

En relación con el socorrido principio de Presunción de Inocencia, el autor del Recurso se ampara en la tan enfática invocación para descalificar -en tarea valorativa que le es ajena- los elementos incriminatorios que afectan directamente a su patrocinado y de los que ofrece cumplida reseña la combatida al afirmar que "la prueba de cargo es la misma anteriormente reflejada para Alejandro " -que ya ha sido compulsada en esta resolución- "ambos son compañeros de hechos y han tenido una participación similar". La acusada pilotaba el turismo en el que se encontró la ya muy importante cantidad de heroína referenciada. El testimonio de los Guardias Civiles que la vieron, en compañía de Alejandro , introducir el paquete que contenía la droga en el maletero del vehículo, constituyen acreditaciones incontestadas que, unidas a "la incoherencia de sus declaraciones en el Juicio Oral" que, por su incredibilidad subjetiva, son valoradas por el Tribunal como contraindicios, integran una plural prueba de cargo directa y legalmente obtenida capaz para desvirtúar la Presunción de Inocencia que protege a todo imputado. En su consecuencia, el Motivo se desestima.

RECURSO DE Jesús Manuel

El primero de los Motivos se formaliza "por infracción de Ley al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. en relación con el art. 5-4 de la L.O.P.J. al haberse violado el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia (art. 24-2 de la C.E.)

Del esquema analítico propuesto por el autor del Recurso y a cuya virtud, a partir de fragmentos del relato fáctico, se analiza su soporte probatorio, únicamente resulta -en contra de quién así impugnativamente se comporta- que, aunque es cierto que no aparece practicada prueba directa que acredite la participación de su patrocinado en el hecho por el que fue condenado, lo cierto y verdad es que el Principio Constitucional de Presunción de Inocencia aparece enervado por una prueba indiciaria plural, legalmente obtenida, iterrelacionada entre sí y concluyente para incriminar, lo cual, de acuerdo con una reiterada praxis jurisprudencial, tiene potencia suficiente para destruir la referida presunción cuando -como ocurre en este supuesto- no sólo aparece relacionada con detalle la pluralidad indiciaria sino motivadamente expuesta su valoración desde la óptica de la lógica y reglas de experiencia de asumida homologación y a partir de la acreditación de los hechos básicos que soportan los referidos indicios.

En el fundamento jurídico segundo de la resolución de instancia aparecen plasmadas dichas concreciones. De ahí que, para descalificar las ausencias probatorias alegadas, no resulte ocioso precisar sintéticamente aquéllas:

1. La transcripción de una conversación telefónica de la que se deduce que el recurrente no sale de casa, por estar vigilando una partida de droga, siguiendo instrucciones de Clemente -principal acusado y condenado que no ha recurrido-.

2. el registro efectuado en el domicilio de Jesús Manuel en el que se encuentran sustancias que habitualmente se utilizan para "cortar" la heroína, sobre cuya tenencia no da explicación satisfactoria;

3. las propias declaraciones del acusado, que pese a ser concordantes durante todo el procedimiento, son consideradas como inverosímiles; y

4. las contradicciones en que incurrió la testigo (novia del acusado) Frida , al declarar sobre los hechos.

Frente a tal panoplia de acreditaciones indiciarias, cuya interrelacionada valoración permite al Tribunal "a quo" alcanzar racional y lógicamente, una conclusión incriminatoria se enfrenta un lógico cuestionamiento recurrente de tal proceder jurisdiccional que únicamente se sustenta en una paralela y usurpante evaluación probatoria que, por invadir esferas competenciales exclusivas del órgano jurisdiccional, carece de eficacia impugnativa. De ahí el rechazo del Motivo.

Igual suerte ha de correr el que al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. sirve para denunciar haberse violado el Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 de la C.E.)

Del desarrollo del Motivo se desprende que dos son fundamentalmente los vicios que el recurrente observa en las intervenciones telefónicas practicadas: el acordarse en el seno de unas Diligencias Indeterminadas y la falta de control judicial del resultado de la diligencia.

Pues bien, aparte de que las cuestiones suscitadas obtuvieron una contundente, exhaustiva y documentada respuesta jurisdiccional en la instancia en el epígrafe referido a la "Previa valoración de la prueba" en virtud de argumentos cuya homologación jurisprudencial también aparece reflejada allí en forma que agota la posibilidad de ser reforzados en este trance que, por tanto, únicamente sirve, para refrendar tan loable labor de síntesis y tener por reproducidos aquéllos evitando así innecesarias reiteraciones, solamente cabe añadir que, en relación con el primero de los puntos aludidos, es preciso afirmar que, aún cuando "sería conveniente desterrar la práctica de la utilización de diligencias indeterminadas para acordar la intervención telefónica" (STS. 16-2-98), ello no implica la existencia de vicio alguno de la diligencia así acordada que puede conllevar su nulidad o imposibilidad de aceptación como medio probatorio (STS. 22-1-98, 22-7-98, "ad exemplum") y que respecto a la segunda cuestión planteada: "falta de control judicial del resultado de las intervenciones telefónicas" estamos con el Ministerio Público cuando afirma que la misma "queda resuelta por las propias alegaciones del recurrente de las que, inequívocamente, se extrae una conclusión contraria a la que se solicita. Efectivamente, el impugnante reconoce de forma expresa como el Secretario Judicial, auténtica por diligencia que las transcripciones se corresponden con el tenor literal de las cintas. Igualmente se alude a como se efectuó una audición de las cintas en presencia de los acusados "dos de los cuales reconocieron expresamente su voz, mientras un tercero lo niega". Por último, hay que hacer constar que las cintas originales han permanecido durante toda la tramitación del procedimiento en poder del Juzgado (y posteriormente el Tribunal "a quo") a disposición de las partes personadas, que hubiesen podido, de haberlo considerado oportuno, solicitar audición completa de las mismas o la ampliación de las transcripciones efectuadas. Su contenido se incorporó, pues, con todas sus consecuencias al debate contradictorio."

Por todo ello, ratificamos la anunciada desestimación del Motivo.

El tercer apartado del Recurso que ahora se analiza toma la vía del art. 8949-1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 5-4 de la L.O.P.J. para denunciar violación del Derecho Fundamental de la intimidad de las personas (art. 18-1 C.E.).

Antes de analizar los extremos cuestionados estimamos oportuno reiterar las reflexiones que jurisprudencialemente se han producido de manera consolidada en torno al Derecho fundamental que se dice vulnerado.

La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, no pudiéndose efectuar ninguna entrada o registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948 proclama en el artículo 12 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques». Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 diciembre 1966. La Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades fundamentales (Roma, 1950) dispone en su artículo 81 que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», y en el apartado 2, que «no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

El artículo 545 de la LECrim, encabezando el título correspondiente, sintoniza con el principio constitucional, dejando a la oportuna regulación legal la previsión de los casos y formas en que podrá efectuarse la entrada domiciliaria. El Juez instructor podrá ordenar la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, precediendo siempre el consentimiento del interesado o, a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado (artículo 550).

Es de resaltar que el concepto de «domicilio» a los efectos que nos ocupan no puede ceñirse estrictamente al de lugar que sirve de morada habitual del individuo. El concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su «yo anímico» en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero y 4 abril 1995 y 30 abril 1996). Se trata de garantizar el ámbito de privacidad, lo que obliga a mantener un concepto constitucional de domicilio, de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo, ya que con el domicilio no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella (cfr. Sentencia del TC 22/1984, de 17 febrero).

Como ha dicho la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ello se deduce que el domicilio, en el sentido de la CE, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido, se afirma en la STC 22/1984 (F. 5.º) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa la sentencia del Tribunal Constitucional-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

Pues bien, lo que el recurrente cuestiona es la validez de la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio del acusado sito en Reus, destacando al efecto lo que, a su juicio, constituyen distintas irregularidades determinantes de la justificación de la censura efectuada.

Tales censuras carecen totalmente de la transcendencia que les asigna el recurrente por las razones que expone el Ministerio Público:

En primer lugar, se alega que el mandamiento dictado "prima facie" por el Juzgado de Gijón, fue alterado con posterioridad por Juez incompetente -el de Reus-.

La objeción no puede tenerse en consideración. Lo que ocurrió, sencillamente es que se observó un error en la dirección del lugar y, con un celo encomiable aunque tal vez innecesario, se acudió al único Juez con competencia territorial para ello -el del lugar en que la diligencia había de practicarse- a fin de que rectificara la equivocación.

Nótese, que el Auto -cualquier Auto de estas características- se dicta para invadir legalmente el domicilio de una persona concreta y determinada. El hecho de que la vivienda en cuestión esté ubicada en una calle u otra, es un elemento importante, pero no esencial, pues tal condición sólo puede predicarse de la persona cuyo domicilio se ordena registrar.

En todo caso, y como queda dicho, ha de considerarse absolutamente correcta y adecuada la actuación del Juzgado de Reus y totalmente legal el Auto por él dictado.

En orden a la alegación de que a la meritada diligencia no asistió el interesado que se encontraba detenido, cabe afirmar que éste hecho es cierto, pero no lo es menos que la detención se produjo en Gijón, y, por lo tanto, es en éste lugar donde el acusado estaba privado de libertad. Así las cosas, resulta que su traslado era, si no imposible, si al menos terriblemente dificultoso, molesto y poco práctico, lo que no lo hacía aconsejable. En estos casos (STS 27-11-98 y 22-11-2000) la propia jurisprudencia de esta Sala, viene a exceptuar la obligación legal de que el detenido asista al registro que se ordena porque - como señala la última de las sentencias citadas al resolver un supuesto semejante al ahora examinado, esa circunstancia -la de estar el detenido a varios centenares de kilometros de distancia- "permite entender su falta de presencia como razonable y adecuada ante el riesgo de que el retraso en efectuar el registro permitiera la ocultación o destrucción de las eventuales pruebas que con la diligencia se perseguían".

Por último, en orden a la supuesta falta de motivación del Auto en que se acuerda la diligencia meritada, es preciso señalar que ésta no existe, pues la propia resolución indica las razones por la que se dicta, además de que las posibles omisiones podrían subsanarse con lo expuesto en el oficio del que aquélla trae causa, el cual, en este supuesto especificaba que la policía judicial solicitaba mandamiento de entrada y registro de domicilio por tener indicios racionales de que desde el mismo, sus moradores están llevando a cabo tráfico de drogas, lo que supuso incorporar a la resolución dictada, por vía de referencia, el oficio policial y con ello la sospecha objetivada que en éste se expresaba, dando así lugar, a través de dicha fundamentación jurídica, a una motivación escueta y parca, pero suficiente para explicitar en ella el criterio del Juez en su función de control y garantía de la restricción del derecho al permitir la entrada y registro domiciliario, con lo que queda descartada la vulneración constitucional denunciada y se consolida definitivamente el rechazo del Motivo.

El cuarto y último apartado recurrente se funda en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 344 bis a) 6 del C. Penal de 1973 (subtipo agravado de pertenencia a organización en Delitos Contra la Salud Pública).

Dado el fracaso de los anteriores Motivos y que éste se formaliza con la cobertura del nº1 del art. 849 de la L.E.Cr., que impone un absoluto respeto a los hechos declarados probados, los cuales han resultado inalterados, la tesis recurrente carece de fundamento salvo que se soporte en hipótesis fácticas diferentes elaboradas por el propio recurrente a partir de conjeturales insuficiencias probatorias ya descartadas.

Si en el "factum" de la combatida, después de describir las actividades y modo de funcionamiento del grupo organizado y dirigido por Clemente , el Tribunal "a quo" dice expresamente que el ahora recurrente formaba parte del mismo y, "concretamente tenía el cometido de vigilar la droga cuando ésta se encontraba en su domicilio, con expresa prohibición de ausentarse para evitar que ésta pudiera ser sustraída así como también servir de enlace y realizar otras labores que le eran encargadas por Clemente , tales como custodiar sustancias necesarias para cortar la droga, recibir a las personas que en su domicilio la depositaban, etc.", obvio resulta concluir en lo acertado de la calificación jurídica discutida que implica una más grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública por la posibilidad de la supervivencia del propósito criminal que la organización representa, cuyos presupuestos: la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga en el que los asociados han repartido las tareas a realizar y, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito, concurren indiscutiblemente en el presente caso. De ahí que el Motivo también fracase.

RECURSO DE Víctor

El primero de sus apartados utiliza la vía del art. 850-41 de la L.E.Cr. para "denunciar quebrantamiento de forma al hacer denegado el Sr. Presidente como impertinentes, preguntas formuladas a testigos que en realidad no lo eran y tenían verdadera importancia para el resalado del juicio".

Tiene declarado esta Sala que "deben entenderse inicialmente pertinentes aquellas preguntas correctamente propuestas que sean congruentes con los puntos debatidos, debiendo rechazarse las que no puedan influir en el fallo definitivo", más en todo caso el Presidente "no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes"

En el presente supuesto y de acuerdo con la propia exposición del Recurso las preguntas declaradas impertinentes se pueden clasificar en dos grandes y diferenciados grupos.

El primero de ellos hace referencia a todas aquéllas que aludían a la existencia e incautación de un pequeño caimán. Forzoso es reconocer -según apunta el Fiscal- que dicho reptil está absolutamente desconectado del hecho enjuiciado y cualquiera que fuesen las incidencias que su presencia provocó, es lógico desligar las mismas del objeto del testimonio de los declarantes, por tratarse de detalles superfluos e innecesarios para el "thema dedidendi".

El segundo apartado de preguntas alude al hecho de que se practicaron en breve plazo de tiempo dos registros distintos. El primero de ellos sin resultado positivo y un segundo en el que realmente se encontró la droga. De tal circunstancia no puede extraerse más consecuencia que la primera diligencia se efectuó de una forma inconveniente, por su falta de exhaustividad o, sí se quiere, de rigor en su ejecución. Pero obviamente no puede suponerse, que en el breve interin entre uno y otro, la droga fuese colocada por un tercero. Es pues lógico, que acreditado el dato de la existencia de las dos diligencias, el Presidente considerara impertinentes las preguntas referidas a tal extremo máxime cuando algunas de ellas eran estrictamente valorativas, en cuanto significaban la expresión de opiniones, y no de hechos, tal y como se precisa respecto de los testigos.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

El segundo Motivo se formaliza "por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18-2 de la C.E., como posibilita el art. 5-4º de la L.O.P.J.., al haberse practicado en menos de 24 horas dos diligencias de entrada y registro en el domicilio de mi representado, acordadas ambas por órgano judicial diferente, la primera de aquéllas a medio de un Auto ayuno de la mínima fundamentación y, la segunda, a virtud de una solicitud en la que se ocultaba a órgano jurisdiccional que la decretó la circunstancia del primero de los registros, incidiendo dicha ocultación en la proporcionalidad de la medida. Además ninguna de las dos diligencias descritas cumple con los mínimos requisitos de legalidad ordinaria para posibilitar su consideración como prueba preconstituida a efectos de enervar la presunción de inocencia".

Aún cuando sea destacable la reiteración de las diligencias de entrada y registro domiciliario practicadas en tan breve espacio de tiempo, la cuestión carece de la transcendencia que le asigna quién recurre, dado que dicha incidencia para nada ha influido en la determinación inculpatoria que como última "ratio" de su dialéctica impugnativa cuestiona el recurrente, pues la ocupación de la droga que resultó verdaderamente decisiva para concretar la incriminación lo fue no como resultado de esos infructuosos registros, sino del que se efectuó en la cabeza tractora de un camión, propiedad del acusado recurrente, que se encontraba aparcado en la calle, cerca (pero no dentro) de su vivienda, por lo que al no tener dicho habitáculo consideración domiciliaria resulta innecesario mandamiento judicial para verificar y ocupar lo que se halle en su interior. De ahí que, como dice la combatida -después de analizar la batería de alegaciones deducidas por la defensa del acusado contra más importante prueba de cargo- "el hallazgo de la droga en el interior de la cabina del vehículo no está afectado por irregularidad alguna, tratándose en puridad dicha cabina de un mero objeto de investigación, habiendo actuado los miembros de la Guardia Civil escrupulosamente en cuanto a las observancias de los requisitos que deban cumplir las diligencias de semejante naturaleza.".

En su consecuencia, se desestima el Motivo.

El tercero de los apartados recurrentes denuncia "infracción de derecho fundamental consagrado en el art. 18-3 de la C.E., con amparo en lo dispuesto en el art. 5-4 de la L.O.P.J., al reputarse nulas las intervenciones telefónicas acordadas respecto del teléfono y el buscapersonas de la titularidad del Sr. Víctor , así como cuantas diligencias posteriores traigan causa y deriven de las antedichas."

Este Motivo aparece formalizado en el Recurso que ahora se analiza como un auténtico complemento formalista sin real contenido impugnativo en lo que al recurrente se refiere. De ahí la sorpresa que muestra el Ministerio Público ante su formulación en tanto que el propio autor del Recurso reconoce de forma expresa que las conversaciones telefónicas intervenidas a su patrocinado no han sido utilizadas por la Sala sentenciadora para motivar el fallo dictado.

Ello significa que la condena impuesta a quién ahora recurre no puede ser impugnada a partir de la nulidad o irregularidades afectantes a las mencionadas interceptaciones telefónicas, al estar basada en otros elementos probatorios a los que -con puntual precisión e individualiza consideración se refiere la combatida ,cuando señala -además de la ya meritada ocupación de 13.171 kilogramos de heroína en la cabina del camión- "su incoherente declaración en el acto del juicio, en la que respondió a determinadas preguntas de forma ilógica, para justificar conversaciones que había mantenido con Clemente , y cuya transcripción obra unida a la causa, como prueba documental, bajo la fe de la Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción nº3 de Gijón. En su declaración en el acto del juicio, Víctor contestó a la pregunta de la referencia "corderos", manifestando que ya había declarado ante el Juez de Instrucción de Gijón que no sabía nada de corderos, para aclarar o inventar en el acto del juicio que había construido un corral para criar corderos y a Macarra le gustó, pidiendo que le mandara alguno, declaración que no hace sino enmascarar la realidad de determinada petición de mercancía, es decir de droga, a quién era su suministrador, Clemente " lo referente a la testifical prestada en el acto del Juicio por los Agentes que intervinieron en el Registro, guardias civiles con carnet profesional NUM002 , NUM003 y en especial el guardia civil con carnet profesional NUM004 , quien declaró que encontraron la droga debajo del asiento del acompañante en la cabina. Por último, prestaron asimismo declaración diversos testigos que presenciaron el registro, concretamente Jose Carlos y Jose Francisco , quienes también declararon en este sentido en el Plenario.

Las precedentes consideraciones, pues, abonan definitivamente el rechazo del Motivo.

El siguiente epígrafe del Recurso se plantea "por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24-2º de la C.E., al haber condenado el Tribunal sentenciador a mi representado por el delito que lo hace, sin que exista prueba alguna que desvirtúe aquélla respecto del Sr. Víctor y que pudiera acreditar su participación en los hechos enjuiciados".

Dicha rotunda afirmación queda reducida a un puro recurso dialéctico frente a la batería probatoria de signo incriminador a que precedentemente hemos hecho referencia. De ahí que no quepa extenderse en más consideraciones una vez que a alegato tan contundente le subsigue un desarrollo valorativo que, además de ser inapropiado, implícitamente reconoce - aunque discrepa de su contenido inculpatorio- la existencia de prueba de cargo directa, plural y legalmente obtenida con capacidad para enervar la vigencia del principio constitucional alegado.

Como colofón argumental del Recurso aparece el quinto y último de sus Motivo "por infracción del derecho constitucional a la igualdad reconocido en el art. 14-1 de la C.E., al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., al haber dispensado el Tribunal sentenciador al Sr. Víctor un trato penológico desigual respecto al resto de condenados, sin haberse argumentado en absoluto el proceso de individualización de la pena que justifique tan desigual trato".

La doctrina jurisprudencial de esta Sala y la del T.C. en orden a que el derecho a la igualdad se refiere tanto al trato "ante la ley" como "ante la aplicación de la ley"; declarando que, en casos de imposición de penas distintas a coacusados ha de contemplarse si existen o no circunstancias distintas entre los sujetos. De ahí que resulte claro que:

1. Deben existir esas circunstancias objetivas que justifiquen un trato punitivo diferente y

b)También deben expresarse por el tribunal de instancia en la motivación de la sentencia las razones justificativas del trato punitivo diferenciado.

Cumplidas tales exigencias en la resolución que se recurre al individualizar y justificar la dosificación punitiva para los distintos condenados en el apartado cuarto bajo el epígrafe de "Penalidad" no resulta presentable, salvo desde una perspectiva defensiva a ultranza, por otra parte comprensible aunque injustificada, pretender que el respeto al derecho de igualdad preconizado en el art. 14 C.E. comporte que a todos los acusados en un proceso penal ha de rebajárseles en la sentencia un idéntico período temporal, respecto de la petición del Ministerio Fiscal. De ahí que el Motivo también fracase.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley, de Precepto Constitucional y por Quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de los condenados Emilio , Alejandro , Gloria , Jesús Manuel y Víctor contra la sentencia nº 29/98 dictada el día 13 de julio de 1.998 por la Audiencia Nacional, Sección Tercera (rollo de Sala 2/95), en la causa seguida contra los mismos por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

ASIMISMO DEBEMOS DECLARA Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la condenada María Cristina , por estimación del primero de sus Motivos, y en su virtud casamos y anulamos la meritada sentencia nº 29/98 de la Audiencia Nacional, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente Recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, Sumario nº 8/95 por Delito Contra la Salud Pública contra María Cristina , mayor de edad, hija de Jesús y de Almudena , con domicilio en Bilbao (Vizcaya), nacida el 19 de noviembre de 1.970, sin antecedentes penales, en la actualidad en libertad por esta causa, salvo ulterior comprobación y de solvencia no informada; y otros, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, Sección Tercera (rollo de Sala nº 2/95) que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Roberto García-Calvo y Montiel se procede a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: