STS 2165/2001, 11 de Febrero de 2002

El Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, instruyó Sumario con el número 2 de 2000, contra Jose Francisco y Darío , y una vez concluso a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha veintiuno de septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Sobre las 12 horas del día 30 de enero de 2000, los procesados Jose Francisco Y Darío , mayores de edad, sin antecedentes penales, con pasaportes colombiana NUM000 y NUM001 respectivamente, llegaron al Aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Bogotá, en el vuelo de la compañía Avianca nº NUM005 , portante Jose Francisco en el interior de su organismo 80 bolas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 794 gramos y una pureza del 50%, y Darío portaba de la misma forma, 60 bolas de la misma sustancia con un peso de 636 gramos y una pureza del 58,2%.

En el momento de la detención, al procesado Darío le fueron intervenidos 1.745 dólares USA producto del ilícito transporte que realizaba, interviniéndole a ambos acusados sendos billetes de avión con el trayecto Cali-Bogotá-Madrid-Bogotá-Cali.

La sustancia intervenida alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 13.872.000 ptas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Francisco y Darío , como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de nueve años de prisión, multa de 14.000.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales por mitad.

Se declara el comiso de la droga y billetes de avión intervenidos, y se decreta el embargo del dinero ocupado a cada uno de los acusados.

Para el cumplimiento de las penas se abona al condenando todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se aprueba los Autos de insolvencia consultado por el Instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Jose Francisco y Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia violación del art 24.1 y 2 de la CE. en tanto que garantizan el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia..

Al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECrim. se denuncia la inaplicación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad (art. 20.5º ó 21.1º en relación con aquélla), y la aplicación indebida del art. 369.3º del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día ocho de noviembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Darío y Jose Francisco , se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, y vulneración de los arts. 24.1 y 2, que establecen tales derechos.

Destacan lo recurrentes que la protección que la CE. de 1978 brinda a los españoles es de aplicación también a los extranjeros que se hallan en nuestro país.

La vulneración a los derechos y principios constitucionales alegada se produjo, según los recurrentes por haber sido sometidos, los acusados a la prueba de rayos X, sin señalarse la causa por lo que se consideró justificada dicha intervención, no cumpliéndose los requisitos exigidos para la realización de la prueba radiológica.

Conforme al motivo, el principio de presunción de inocencia fue vulnerado desde un primer momento, porque por el mero hecho de ser de nacionalidad colombiana, Darío Y Jose Francisco fueron sospechosos de portar sustancias ilegales en su organismo, siendo conducidos a la sala de Rayos X de la aduana, y trasladados a continuación a un Hospital para expulsar los referidos cuerpos extraños para su posterior análisis, produciéndose incluso vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la CE,

Se denuncian también por los recurrentes las dilaciones indebidas en el desarrollo del procedimiento, provocadoras de perjuicios realmente graves, y determinantes de la carencia de la tutela judicial efectiva. Se señala en el recurso como la primera afectada por el proceso y su lentitud fue la hija menor de los acusados, que vino con ellos desde Colombia, y que, estando sus progenitores en la cárcel, se encuentra totalmente desarraigada.

2. - El Ministerio fiscal impugnó el motivo, al amparo de la doctrina aceptada por el Pleno de esta Sala de 5 de febrero de 1999, y ratificada por muchas sentencias del mismo Tribunal, según la cual es válido el reconocimiento radiológico de una persona, si ella prestó su consentimiento a ser sometida a rayos X, sin que la medida implicase una privación de libertad que exigiese una previa información de derechos y la asistencia de letrado. Entiende el Ministerio Público que en el supuesto enjuiciado, los acusados consintieron el examen radiológico, según consta en el atestado, al folio 2 de las actuaciones, y porque además, al hacerse información de sus derechos a Darío y a Jose Francisco , tras su detención, por descubrirse cuerpos extraños en sus organismos, ellos no formularon ninguna objeción, ni alegaron que habían sido examinados por rayos X contra su voluntad.

   También se criticaba por el Ministerio Fiscal la denuncia de dilaciones indebidas formulada en el motivo, puesto que los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 30 de enero de 2000, y el juicio oral se celebró el 20 de septiembre del mismo año, lo que no puede criticarse como una duración excesiva o desmesurada de la causa, no habiéndose reclamado en ningún momento por la defensa de los acusados interesando una mayor rapidez en la tramitación.

3. - Y el motivo debe ser desestimado, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal.

   La sumisión de una persona a examen radiográfico, si presta su consentimiento, se ha considerado diligencia de investigación válida, que no exige ninguna información de derechos, ni asistencia de letrado, por entenderse que no es equiparable a una detención, ni a una declaración autoinculpatoria. A esta conclusión llegó esta Sala en el Pleno de 5 de febrero de 1999, y la doctrina se ratificó por la jurisprudencia, así entre otras, en las sentencias 1910/2000 de 13.12, y en las 29.1 y 23 y 26.11.2001.

   Constituyeron por tanto actuaciones procesales válidas los exámenes corporales por rayos X practicados en la aduana de Barajas a Darío y a Jose Francisco , puesto que se verificaron con su consentimiento, según se refleja en el atestado, al folio 2 de las diligencias previas, ratificado en el acto del juicio oral por los guardias civiles NUM002 y NUM003 , que intervinieron en tales actuaciones policiales en el aeropuerto de Barajas. En realidad ni en el recurso, se afirma que se hubiese hecho la visión por rayos X sin consentimiento de Darío y de Jose Francisco , ni estos manifestaron en el juicio que el examen radiográfico se hubiera hecho sin su aquiescencia.

   Se alega en el motivo que, faltaban en el proceso causas justificadoras de la intervención radiográfica de Darío y Jose Francisco , y que las sospechas de que fueses portadores en sus organismos de sustancias ilegales se fundaban en la nacionalidad colombiana de dichos encarados. Por ello, las medidas de examen por rayos X, adoptadas en la Aduana del aeropuerto se consideran vulneradoras del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva, y violadoras del derecho a la presunción de inocencia y del principio de igualdad.

   La falta de indicios justificadores de la exploración corporal de Darío y de Jose Francisco , es irrelevante, según el criterio de la sentencia de esta Sala 910/2000 de 13.12, al haber accedido tales encartados a someterse voluntariamente al examen, pero en todo caso los Guardias Civiles M.NUM002 , NUM003 y NUM004 contaron con un dato motivador de la exploración, como lo era el hecho de que en los vuelos procedentes de Colombia, como el de autos, fuese muy frecuente el porte de cocaína por los viajeros dentro de sus cuerpos.

   En todo caso, la adopción de las medidas de exploración corporal denunciadas no puede estimarse determinante de las vulneraciones constitucionales alegadas.

   No originó una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el ap. 1 del art. 24 de la CE., que es un derecho de contenido complejo, que comprende, según la sentencia de esta Sala de 24.2.98, el derecho a acceder a los Jueces y Tribunales, el de tener oportunidad de alegar y probar y el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.

   Tampoco supusieron las medidas radiológicas adoptadas vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, establecido en el ap. 2 del art. 24 de la CE., ya que según se declara en la STC 676/88, de 4.10, el proceso público, como garantía de los justiciables solo es de aplicación, al juicio oral en el que se producen o reproducen las prueba de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa.

   Es obvio que tampoco supuso la adopción de la exploración corporal vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE., y tampoco puede estimarse que violase el principio de igualdad, establecido en el art. 14 de la misma Ley Suprema, y referido a la igualdad de los españoles ante la Ley.

   Finalmente, no cabe tampoco apreciar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 de la CE., puesto que, según puso de relieve el Ministerio Fiscal en su dictamen, no cabe tachar de excesiva la prolongación del proceso seguido a Darío y Jose Francisco , cuando los hechos sucedieron el 20 de enero del año 2000 y el juicio oral se celebró el 20 de septiembre del mismo año y la sentencia se dictó al día siguiente, sin que por otra parte se señalen en el motivo los concretos trámites o actuaciones en que se produjo un alargamiento indebido del proceso.

1.- El segundo motivo del recurso de casación de Darío y Jose Francisco se formuló al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim., denunciándose que no se hubiese aplicado el art. 20.5º del CP., regulador de la eximente por estado de necesidad, y subsidiariamente, que no se hubiese aplicado la eximente incompleta del art. 21.1º del mismo Cuerpo Legal, y tachándose de indebida la aplicación que del art. 369.3º del CP., se hace en la sentencia recurrida.

Se estima en el motivo que por los documentos aportados por la defensa se probó la situación de precariedad de los acusados, apareciendo acreditado por el documento 1 -informe del Fondo de Solidaridad del Valle Sede Caicedonia que un inmueble de Darío quedó afectado por el terremoto que asoló la zona en 1999, y constando de manera general los daños ocasionado por el fenómeno sísmico, en el documento 2 -informe de la Embajada de Colombia- y en el 8 -que contiene un análisis de los efectos socioeconómicos del terremoto-.

Para defender la procedencia de la aplicación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, en el recurso se pondera que los acusados, aunque conocían la ilegalidad del envío, no sabían lo que transportaban, por lo que no podían valorar los posibles daños que con sus actos podían provocar.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por considerar que los documentos aportados por la defensa, no justificaban la precariedad de los recurrentes, según lo razonado en el Fundamento tercero de la sentencia recurrida, por no referirse a la situación económica de los mismos, sino genéricamente a los efectos del terremoto de 1999, y porque no hay constancia de que las fotografías presentadas se refieran a la casa de Darío y Jose Francisco .

   En todo caso, estima el Ministerio Público que no sería apreciable el estado de necesidad como eximente completa o incompleta, con arreglo a una jurisprudencia que considera que los males causados por el delito del art. 368 del CP. son mayores que los derivados de la situación de penuria económica que con su comisión se pretende remediar.

   Finalmente, entiende el Fiscal que fue debidamente aplicado el subtipo de notoria importancia del art. 369.3º del CP., en cuanto que la cocaína pura que transportaban en la ocasión de autos de forma conjunta Darío y Jose Francisco ascendía a 770,152 gramos y superaba por tanto el baremo de los 120 gramos fijados por la jurisprudencia, a partir del cual se consideraba que la cuantía de la droga era importante.

3. - Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

   En relación al delito de trafico de drogas, el criterio de esta Sala es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa o incompleta, en virtud de estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penurias económicas, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros motivos (STS. 12(96 de 8.3, 667/96 de 8.10, 719/96 de 14.10, 1005/98 de 15.9 y 1652/2000 de 30.10).

   Excepcionalmente, se ha admitido el estado de necesidad como semieximente en el supuesto del que necesitaba apremiantemente dinero para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica, imprescindible para salvar la vida de su hija y acudió para tratar de conseguir dinero al tráfico de drogas (STS. de 8.5.94).

4. - Examinadas las actuaciones por esta Sala, se constata el contenido de los documentos señalados como demostrativos del error del Tribunal sentenciador, y con apoyo en los cuales trata de ponderarse por los recurrentes el estado de necesidad. Tales documentos se aportaron por la defensa en el acto del juicio y fueron admitidos por la Audiencia.

   El documento 1 consiste en una comunicación del Fondo de solidaridad del Valle Sede Caicedonia de 8 de marzo de 2000, dirigido a la abogado de los acusados, Dª Susana Navarro La Torre firmada por la coordinadora municipal del Fondo de solidaridad del Valle Caicedonia, en la que deja constancia de que en las dependencias de dicho organismo se encuentra registrado como afectado el inmueble sito en la carrera 17 bis de Caicedonia Valle, propiedad de Darío .

   El documento 2 estriba en una comunicación de 15 de septiembre de 2000 del Ministro Plenipotenciario de la Embajada de Colombia en España, dirigida a la letrado Dª Susana Navarro La Torre, en la que se da cuenta de las víctimas originadas en el municipio de Caicedonia por el terremoto el 25 de enero de 1999, acompañándose un informe de la Cruz Roja española de 11 de febrero de 1999, y una comunicación del embajador de Colombia de 22 de noviembre de 1999., En tales comunicaciones no se mencionan a Darío , ni a Jose Francisco , ni a las propiedades de ellos.

   Y tampoco se hace mención concreta de los acusados y sus inmuebles en el documento 8, que contiene un informe fechado el 14 de septiembre de 2000, sobre los efecto socioeconómicos del terremoto en el eje cafetalero de Colombia.

   Las fotografías unidas a los documentos anteriores reflejan los daños causados en una casa .

5. - De conformidad con el dictamen del Fiscal mencionado en el apartado 2 del presente Fundamento, partiendo de la doctrina expuesta en el apartado 3, y teniendo en cuenta el contenido de los documentos invocados por los recurrentes, y analizados en el apartado 4, se llega a la conclusión de que no cabe apreciar eximente completa o incompleta de estado de necesidad en favor de los acusados, por las razones que seguidamente se exponen:

   1. Porque los documentos citados por el recurrente no son demostrativos de una situación de necesidad justificadora de la eximente completa o incompleta, puesto que los documentos 2 y 8 no hacen referencia a daños sufridos por Darío y Jose Francisco a consecución del terremoto de 1999,m y el documento número 1 se limita a expresar que un inmuebles de Darío en Caicedonia se encuentra entre los afectados por el seismo, sin precisar la importancia o cuantía de los daños. Tampoco hay constancia documental de si se agotaron los medios o recursos lícitos para remediar el estado de necesidad.

   2. Porque, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 3 de este Fundamento, no se ha admitido justificación del estado de necesidad en los delitos de tráfico de drogas, basada en la estrechez o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante.

   3. Porque, según se razona en el Fundamento tercero de la sentencia recurrida, no se compagina bien la precaria situación que describen los procesados con la ruta turística que tenían proyectado realizar durante cuatro días por tierras andaluzas, tras su llegada a España, según reflejan los documentos que se les ocuparon a raíz de su detención.

6. - Finalmente, tampoco puede estimarse la alegación del motivo segundo referente a la indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.3º del CP., puesto que la cuantía de la cocaína pura porteada por Darío y Jose Francisco ascendía a 767 gramos, y superaba el límite de los 750 gramos, a partir del cual, según la doctrina del Pleno de la Sala de 9 de octubre de 2001, debe estimarse que la cantidad de cocaína objeto de tráfico es de notoria importancia, y subsumible por tanto, en el art. 369.3º del CP.

   III.