STS 1412/2003, 31 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barcelona, instruyó Sumario nº 1/2000 contra María Antonieta y otro, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha veintinueve de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: SE DECLARA PROBADO que el día 27 de enero de 2000, las Autoridades Aduaneras españolas recibieron sendas comunicaciones procedentes de las Autoridades aduaneras del Aeropuerto de Frankfurt del Meno (Alemania) en las que se participaba que el día 25 anterior se habían detectado dos envíos postales que contenían sustancia estupefaciente, figurando en uno de ellos como remitente Sergio , con domicilio en C/ DIRECCION000NUM000 Int. NUM001 , Lima (Perú) y como destinatario Gustavo , con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM002 principal 2ª de Barcelona, y en el otro, como remitente Augusto , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM003 -La Libertad, Lima (Perú) y como destinatario Luis Andrés , con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 de Barcelona, solicitándose cooperación en la entrega controlada desde el Aeropuerto de Frankfurt hasta el de El Prat de Llobregat (Barcelona).- Solicitada autorización por la Jefatura Provincial del Servicio de Vigilancia Aduanera de Barcelona para proceder a la entrega controlada de los sobres y concedida la misma por el Ilmo. Sr. Fiscal Delegado de Cataluña para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas, una vez recibidos los mismos procedentes de Alemania por funcionarios de vigilancia aduanera y por funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo Primero de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, se solicitó de la autoridad judicial autorización para la apertura y posterior sustitución de la droga que se hallase en el interior de aquéllos, continuándose las actuaciones hasta la detención de los responsables y, en su caso, desarticulación de la organización, dictándose por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, en funciones de guardia, auto de 31 de enero de 2000 accediendo a lo solicitado, materializándose acto seguido en las dependencias judiciales, a presencia del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Instrucción y del Ministerio Fiscal, con la asistencia del Secretario Judicial, la apertura de los sobres, en cada uno de los cuales se encontraron dos tarjetas de cumpleaños con un papel de calco pegado con cinta adhesiva, en cuyo interior se ocultaban en total cuatro bolsas de plástico conteniendo sustancia estupefaciente cocaína con el siguiente peso e índice de riqueza: 53,496 gramos netos con una riqueza en base del 74,2 %, 46,198 gramos netos con una riqueza en base del 82 %, 47,538 gramos netos con una riqueza en base del 83, 4 %, 50,660 gramos netos con una riqueza en base del 78,6 %.- Sustituido el contenido de los sobres en el acto de su apertura por recortes de folios en blanco y verificado el cierre de los mismos, quedaron en poder de los funcionarios de policía asistentes a la diligencia con el fin de que se procediera a su entrega, cosa que se hizo con el sobre dirigido a Luis Andrés , depositándolo en el buzón correspondiente a la vivienda sita en C/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 de Barcelona que era la dirección de destino, avisándose por el interfono a quien contestó a la llamada de que en el buzón se le dejaba un sobre grande, bajando inmediatamente la procesada María Antonieta , mayor de edad, sin antecedentes penales, persona que junto con su compañero sentimental, el también procesado Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, eran los auténticos destinatarios de la cocaína ocultada en los dos sobres, los cuales fueron enviados por una misma persona, procediendo la Sra. María Antonieta a recoger el sobre y a examinarlo, leyendo las indicaciones contenidas en el anverso y en el reverso, emprendiendo tras ello el regreso hacia la vivienda con el sobre recogido, instante en que fue interceptada por funcionarios de Policía que vigilaban la operación.- Como quiera que a raíz de las pesquisas policiales, una vez detenida la procesada, se constató que en el domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002 principal 1ª de Barcelona, contiguo por tanto al principal 2ª del mismo inmueble que era el que figuraba como vivienda del destinatario del segundo sobre, vivía la madre del procesado Jesús Ángel , quien junto a la procesada habitó durante un tiempo dicho principal 2ª, encontrándose en ese momento sin dueño al haber fallecido la mujer que ostentaba la propiedad, acontecimiento a raíz del cual los procesados utilizaron la vivienda para guardar en ella sus perros y algunos muebles, teniendo en definitiva llaves de acceso, los funcionarios de Policía desistieron de materializar la entrega de dicho segundo sobre al haber sido ya detenidos sus auténticos destinatarios.- El valor de la cocaína aprehendida, conforme al índice de precios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, era aproximadamente de dos millones de ptas., y los procesados pensaban destinarla a su ulterior distribución a terceros a título lucrativo.- Solicitada de la Autoridad Judicial, y concedida por ésta, autorización para realizar una diligencia de entrada y registro en el domicilio de los procesados sito en C/ DIRECCION002NUM004 , NUM005 de Barcelona, se intervino una bolsa de plástico con cierre hermético que contenía a su vez varias bolsas de idénticas características, una tableta conteniendo 252,400 gramos de hachís, una bolsa con 23,952 gramos de hachís y ocho trozos de la misma sustancia con un peso neto de 83,410 gramos, sustancia que igualmente pensaba ser destinada por los procesados a su venta a terceros, siendo su valor aproximado de 210.000 ptas. Así mismo, entre otros efectos, se ocupó la cantidad de 119.000 ptas. en diversos billetes perteneciente a ambos procesados, unos grilletes, un billete de avión a nombre de Jesús Ángel para el itinerario Barcelona-Madrid-Lima y vuelta emitido en fecha 21 de julio de 1997, un documento que en apariencia era un permiso de conducir peruano y las llaves del portal del inmueble sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Barcelona".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados María Antonieta y Jesús Ángel en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, MULTA DE CUATRO MILLONES DE PESETAS con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a ambos al pago por mitad de las costas procesales.- Se decreta el decomiso y destino legal de la cocaína y hachís aprehendidos. Se decreta el embargo del dinero intervenido aplicándose al pago de las responsabilidades pecuniarias.- Se abono a los procesados para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de María Antonieta y Jesús Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE María Antonieta : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado pruebas pertinentes, propuestas en tiempo y forma por esta representación. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber resuelto la sentencia una de las cuestiones aducidas por la defensa. TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución en relación con los artículos 24.1 y 2 del mismo Texto legal y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. SEXTO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 29 del Código Penal, en relación al 368 del Código Penal. II.- RECURSO DE Jesús Ángel : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con cauce procedimental en el artículo 8.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo: infracción del artículo 64.4 y 70.2 ambos del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de octubre de 2003.

El motivo inicial se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim., por haberse denegado pruebas pertinentes propuestas en tiempo y forma. Se refiere a las incorporadas a su escrito de calificación, bajo el epígrafe de más documental, consistentes en certificación emitida por el Consulado General de la República Federal de Alemania en Barcelona y la remisión a dicho Estado de diversas comisiones rogatorias, cuya finalidad era justificar "la vulneración de leyes sobre confiscación de pruebas y correo, así como derechos constitucionales tanto de España como de Alemania". Esta prueba fue denegada por la Audiencia por Auto de 06/05/02, formulando protesta frente a ello la recurrente. El Auto mencionado entendió que no era relevante la Legislación alemana dado que los hechos serían juzgados con arreglo a la Legislación española, añadiendo la existencia de "datos suficientes en autos para colegir el desarrrollo que los hechos tuvieron en Alemania".

La cuestión que se suscita, qué Legislación debe aplicarse por los Tribunales españoles en relación con las actuaciones llevadas a cabo en un país extranjero cuando se trata de la intervención de envíos postales que contienen sustancias ilícitas y el destinatario final reside en España, no es nueva y existe una reiterada Jurisprudencia de esta Sala que se ha ocupado de casos similares, como es el de la S.T.S. 317/02, dónde se denunciaba la vulneración del secreto a las comunicaciones postales "por falta de judicialización de la medida consistente en el envío del paquete desde Alemania a España". En dicha sentencia decíamos, con cita de la S.T.S. 382/00, que no es la legislación española la que debe tenerse en cuenta para valorar como se detectó la existencia de las sustancias prohibidas en un paquete, y que es la legislación del país en el que se practica la intervención u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al cauce procesal procedente "en la forma en que su legislación establece", con cita de las S.S. de 10/1/95, 9/12/96, 18/11/98 y 3/3/00. Además, la S.T.S. de 6/6/94, como recoge la citada en segundo lugar de las precedentes, declara que "en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma". La Sentencia, aún más reciente, 265/01, de 27/2, también referida a la entrega controlada de un paquete desde Alemania, afirma que "nada podemos decir acerca de si se cumplieron o no las normas alemanas sobre la materia: ni los sabemos ni nos corresponde pronunciarnos sobre unos procedimientos propios de la Administración Aduanera de un país extranjero". En el mismo sentido, la S.T.S. 43/01, de 12/1, señala que "no es exigible que los funcionarios de otros países cuando actúan en el suyo, se deban someter a la interpretación que ha hecho esta Sala de equiparar determinados paquetes a correspondencia (acuerdo de Sala General de 4/4/95), a los efectos de las garantías a adoptar, ello no viene exigido por los acuerdos y tratados internacionales".

Según la Jurisprudencia mencionada debemos tener en cuenta: a) el artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, de 20/4/59, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto del modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su Legislación establece"; b) El Convenio de Schengen autoriza en su artículo 73 a las partes contratantes a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes conservando la dirección o control de las actuaciones en su territorio, lo que implica la aplicación de la legislación interna alemana en esta materia; c) La Convención de Viena de 20/12/88, que consagra la técnica de la entrega vigilada que define en su artículo 1º, exhortando a las Partes a que adopten las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, dicha técnica, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, que dió lugar a la redacción del artículo 263 bis LECrim. por la L.O. 8/92, modificada por la L.O. 5/99; d) igualmente debe tenerse en cuenta que en el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó el Convenio sobre Paquetes Postales de 14/12/89, y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohibe expresamente incluir en los paquetes documentos que tengan carácter de correspondencia personal.

En síntesis, cuando se trata en el plano internacional de entregas vigiladas, conforme a los Tratados, cada Estado conserva la dirección y control de las actuaciones en su territorio con absoluta autorización para intervenir y, en cualquier caso, no corresponde a la Jurisdicción española la decisión sobre la corrección del procedimiento alemán llevado a cabo por las autoridades de aquel país, siendo bastante la documentación aportada donde se hace constar, por otra parte, la intervención de la Fiscalía. Luego de lo anterior se sigue la innecesariedad de aportar los documentos que fueron denegados por la Audiencia, no sólo por la razón argüida por ésta, aplicación de la Legislación española a los hechos y al enjuiciamiento, lo que es obvio, sino fundamentalmente por lo razonado más arriba, desprendiéndose de lo anterior que la denegación en este caso no supone indefensión para el acusado, que es el fundamento del quebrantamiento de forma denunciado.

El motivo debe ser desestimado.

Vamos a examinar conjuntamente los dos siguientes motivos que se formalizan, respectivamente, al amparo del artículo 851.3 LECrim., incongruencia omisiva, y por violación de derechos fundamentales reconocidos en los artículos 18.3 y 24.1 y 2, todos ellos C.E., y artículo 11.1 L.O.P.J..

La falta de respuesta judicial a pretensiones deducidas por la defensa se refiere a que la Audiencia no razonó y motivó la denuncia consistente en la vulneración de los artículos 579, 583 y concordantes LECrim., "al no haberse producido la detención de los envíos postales al llegar a España por Auto judicial sino mediante autorización del Ministerio Fiscal por vía de la entrega controlada". Es cierto que no existe una motivación específica y concreta sobre esta cuestión, sin embargo también lo es que la Audiencia se refiere a la remisión controlada de los sobres a España donde se recabó y obtuvo autorización de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siendo autorizada por la Autoridad Judicial su apertura, lo que contesta a la cuestión planteada, debiendo recordarse a estos efectos que tampoco es preciso contestar puntualmente a cada uno de los argumentos empleados por la defensa. Esta interesa como pretensión la nulidad de la prueba así obtenida y la Audiencia responde a ello en los términos mencionados. No obstante, dicha pretensión se suscita como cuestión de fondo en el motivo tercero, lo que en cualquier caso permite su subsanación en el recurso de casación, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Lo que se sostiene es que una vez los envíos en territorio español no se cumplieron las prescripciones legales previstas en los artículos 579, 583 y concordantes LECrim.. El argumento de la defensa consiste en entender que el Juez de Instrucción debió dictar un Auto acordando la detención de la correspondencia enviada con independencia del trámite de apertura posterior a la misma en su presencia, conforme a lo previsto en los artículos 579 y 583 mencionados en relación con el último párrafo del artículo 263 bis. Pero este planteamiento tiene un punto de partida equivocado cuando asimila detención de la correspondencia a entrega controlada de la misma, pues se trata de dos previsiones del Legislador distintas y que tienen un cauce procesal diferente, como distinta también es la cobertura legal de uno y otro procedimiento. En rigor la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas, no es equivalente a la detención de la correspondencia privada, no sólo por tratarse de una norma especial sino porque el "modus operandi" procesal y la finalidad misma de dichas medidas no coinciden. La circulación o entrega vigilada, que se asienta en Tratados internacionales, tiene su específica cobertura legal en el artículo 263 bis LECrim., sin perjuicio de respetar en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 LECrim., pero ello no quiere decir que sea necesario un Auto judicial para convalidar la actuación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal conforme al apartado 1º de dicho precepto, y así se desprende del párrafo 2º del apartado 3º que ordena que los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones otorgadas y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente. La garantía judicial se satisface con la intervención posterior del Juzgado en las actuaciones y, específicamente, en la diligencia de apertura.

Por todo ello, ambos motivos deben ser desestimados.

El cuarto motivo formalizado acusa la vulneración de la presunción de inocencia de la recurrente aduciendo falta de prueba de cargo suficiente. Esencialmente se refiere a la falta de conocimiento por parte de la acusada del contenido de los envíos, lo que vuelve a reproducirse en el motivo quinto a través de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. por aplicación indebida del artículo 368 C.P., lo que justifica también el examen conjunto de estos dos motivos pues sabido es que los elementos subjetivos del tipo penal en rigor son ajenos al ámbito de la presunción de inocencia, que se refiere a la realidad objetiva de los hechos y la participación en los mismos del imputado, mientras que los elementos subjetivos, su certeza, sólo puede alcanzarse mediante un juicio de inferencia a partir de los primeros, razón por la cual el motivo quinto anuncia que su fundamentación "será sustancialmente idéntica al anterior".

Ambos motivos deben ser también desestimados.

La inferencia razonada por el Tribunal no es arbitraria, ilógica o absurda teniendo en cuenta los hechos externos acreditados que ha tenido en cuenta para alcanzarla y además su fundamento se exterioriza en la sentencia, lo que básicamente constituyen los presupuestos que deben ser contrastados por el Tribunal de Casación en lo que se denominada verificación de la estructura lógica del razonamiento del Tribunal de instancia (fundamento de derecho segundo). Con carácter previo se afirma que los procesados eran los verdaderos destinatarios de la cocaína remitida desde Perú teniendo en cuenta que en uno de los sobres figuraba el domicilio correspondiente a los mismos; que el otro envío fué remitido a otro domicilio distinto donde no vivía nadie en ese momento, pero sí con anterioridad habían morado en él los acusados "siéndoles intervenido en su domicilio, con motivo del registro del mismo, las llaves de acceso al portal del inmueble"; igualmente en dicha diligencia se encontró un billete de avión a nombre del acusado, además de un documento que aparentaba ser un permiso de conducir de Perú, para el trayecto Barcelona-Madrid- Lima, hechos estos últimos periféricos y corroboradores de los primeros. Siendo lógica la conclusión a la que llega la Audiencia en relación con las personas de los destinatarios, especialmente, alcanza su convicción acerca del conocimiento por parte de la acusada del contenido de los envíos cuando sienta en el apartado c) que "depositado el mismo (se refiere al remitido al domicilio actual de los acusados) en el buzón correspondiente se llamó por el interfono a sus moradores, contestando la señora María Antonieta , a la que se hizo saber que se le había dejado en el buzón un sobre grande, bajando inmediatamente la misma a recogerlo y emprendiendo el regreso con él a la vivienda tras haberlo examinado y leído las indicaciones que figuraban tanto en el anverso como en el reverso". Este hecho-base es especialmente significativo e interrelacionado con los anteriores, pues no es posible desagregar los diversos indicios para darles un tratamiento separado, del conjunto de todos ellos se alcanza lógicamente la conclusión a la que llega la Audiencia, sin que ello signifique la inexistencia de otras alternativas, pero en el presente caso la acogida por el Tribunal es la más cerrada y ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia.

El último motivo, sexto, formalizado por esta recurrente se acoge también a la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., para denunciar la aplicación indebida del artículo 28 C.P. y falta de aplicación consiguiente del artículo 29, ello en relación con el artículo 368 C.P.. Se trata de alegar que debió aplicarse a su participación en los hechos el título de cómplice habida cuenta su mínima colaboración.

La Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 23/07/99, 02/03/00, 24/07/00 o 03/07/02, entre muchas) se ha referido para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 C.P., como en todo caso se deduce del "factum", de cuya intangibilidad debemos partir, y en el se hace constar que la acusada era destinataria de la cocaína ocultada en los dos sobres, procediendo ésta a recoger uno de los sobres y examinarlo, regresando hacia la vivienda, igualmente hay que tener en cuenta la sustancia y objetos que se intervienen en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de ambos procesados. La recurrente ejecuta un acto típico previsto en el artículo 368 C.P. y lo hace como propio.

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Jesús Ángel .

El primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se alega que la prueba de cargo se ha basado única y exclusivamente en indicios.

El motivo debe ser desestimado debiendo darse por reproducidos los argumentos expuestos en el precedente fundamento jurídico tercero. Los hechos-base conducen directamente a la Audiencia a afirmar que el recurrente era destinatario, con la acusada, de la cocaína enviada desde Perú. Ello se refuerza con otros hechos periféricos como son el hallazgo en el domicilio de los documentos ya citados y de la otra sustancia (hachís) también intervenida. El hecho presunto se alcanza mediante un razonamiento lógico.

El segundo motivo formalizado lo es por la vía de la infracción de ley, acusando concretamente la vulneración de los artículos 64.4 y 70.2, ambos C.P.. Se afirma que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y sin embargo se individualiza la pena de prisión fijándola en cuatro años, invocando, sin más precisiones, la nueva Jurisprudencia de esta Sala.

El motivo carece del menor fundamento por cuanto la Audiencia en el fundamento jurídico cuarto expresa las razones de la individualización de la pena, teniendo en cuenta sustancialmente "la cuantía de las sustancias aprehendidas" (donde indudablemente considera también el hachís intervenido), y además la impuesta en definitiva lo es en su tramo inferior, cuatro años de prisión, cuando el mínimo legalmente previsto son tres años.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.